Duur van de loonbetalingsverplichting; een greep uit de jurisprudentie

Vooraf
Hieronder een reeks uitspraken die op het onderwerp betrekking hebben. De lijst is uitdrukkelijk niet limitatief. Het is een greep uit wat er voorhanden is. Uitspraken zijn in principe openbare stukken. Een heel groot deel is tegenwoordig te vinden op Rechtspraak.nl. Dat is een gratis toegankelijke site die nummers gebruiken die met LJN beginnen, vervolgens twee hoofdletters en vier cijfers. Daarnaast zijn er een aantal andere databanken met uitspraken, vaak met een toelichting door een deskundig jurist. Die databanken zijn niet gratis toegankelijk. Van de, op het gebied van arbeidsrecht, meest gebruikte databank van SDU, bekend onder de vermelding JAR (Jurisprudentie Arbeids Recht) met een jaargang en nummer, heb ik een aantal uitspraken opgenomen. Ze zijn voor niet abonnees soms in te zien of op te vragen bij (Universiteits) bibliotheken.

Van elke uitspraak heb ik een stuk tekst aangehaald. Wil de lezer echter een goed beeld krijgen van de casus, dan kan alleen de gehele tekst dienst doen. Voor de uitspraken met een LJN nummer staat er een directe link naar de uitspraak vermeld.

Bedenk dat er diverse niveaus civiele en administratieve rechters zijn, en onderwerpen die zijn uitgekristalliseerd als wel onderwerpen die nog volop in beweging zijn. Een uitspraak is gebaseerd op vele feiten en omstandigheden. Een uitspraak is nooit één op één op een andere situatie toe te passen.

Voor de gedachten vorming zijn uitspraken echter wel interessant. Nergens krijg je een beter beeld van de wijze waarop de juristen denken als in uitspraken. Voor niet juristen kan dat verhelderend werken.

Onderdeel 1 van het middel heeft betrekking op de subsidiaire grondslag, die inhoudt dat werknemer na zijn uitval in 1998 een of meer keren langer dan vier weken de oorspronkelijk bedongen arbeid van 'bouwvakhelper' fulltime heeft verricht, waardoor gelet op art. 7:629 lid 10 BW een nieuw recht op loondoorbetaling bij hernieuwde uitval wegens ziekte is ontstaan. Daarbij heeft werknemer betoogd dat de werkzaamheden die hij sinds zijn werkhervatting in 1999 heeft verricht, onder de zeer ruime functieomschrijving van bouwvakhelper vallen, en dat hij zowel in de periode van mei 2001 tot eind september 2002, als in de periode van eind april 2003 tot 13 mei 2009, fulltime heeft gewerkt in werkzaamheden behorend bij de functie van bouwvakhelper.

Dit betoog treft geen doel, aangezien het hof - in cassatie onbestreden -heeft vastgesteld dat werknemer in maart 1999 in het kader van zijn beoogde re-integratie passende werkzaamheden voor werkgever is gaan verrichten, die in twee opzichten verschilden van de bedongen arbeid: het werk als sloper (dat 20% van de bedongen werkzaamheden uitmaakte) is geheel komen te vervallen en het werk als timmerman (dat 80% van de bedongen werkzaamheden vormde) kon in zijn eigen tempo worden verricht, terwijl werknemer voorts vanaf medio oktober 2002 wegens verergering van zijn klachten de werkzaamheden als timmerman voor halve dagen heeft verricht en vanaf medio maart 2003 verder aangepaste werkzaamheden is gaan verrichten. Een en ander laat geen andere conclusie toe dan dat werknemer sedert 22 juni 1998 de bedongen arbeid niet meer heeft verricht. ..

Onderdeel 2 ziet op de door werknemer aangevoerde meer subsidiaire grondslag voor zijn vordering. Betoogd wordt dat art. 7:629, gelet op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ingevolge art. 6:248 BW, en in het licht van de bedoeling van de wetgever om de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer zoveel mogelijk te re-integreren in het arbeidsproces, niet het door de wetgever niet bedoelde gevolg kan hebben dat een werknemer die na ommekomst van de in art. 7:629 lid 1 opgenomen termijn bijna tien jaren functioneert in andere passende arbeid en vervolgens ook arbeidsongeschikt raakt voor die arbeid, geen aanspraak heeft op loon en ook niet op enige sociale uitkering. Dat geldt eens te meer omdat de werkgever er bewust voor kan kiezen om geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan voor de passende arbeid die door de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer wordt verricht, teneinde onder een hernieuwde loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte uit te komen.

Het wettelijk stelsel houdt op dit punt, kort gezegd, in dat de werkgever in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer enerzijds gehouden is gedurende 104 weken het naar tijdruimte vastgestelde loon binnen de grenzen zoals bepaald in art. 7:629 lid 1 te betalen, en anderzijds gedurende die periode de re-integratie van zijn werknemer binnen het eigen bedrijf, dan wel in het bedrijf van een andere werkgever, te bevorderen (art. 7:658a BW).
Dit stelsel brengt mee dat, indien de werknemer als gevolg van de re-integratie andere (passende) werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, de werkgever niet gehouden is (wederom) diens loon door te betalen. Ook art. 6:248 lid 1 brengt dat niet mee, omdat dan de samenhang en het evenwicht tussen de bedoelde verplichtingen van de werkgever verstoord zouden worden. Dat dit stelsel voor de werknemer in bedoeld geval ongunstig kan uitpakken, is ook door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid onderkend, maar een maatregel die in een oplossing van het probleem voorziet - zoals een wettelijke regeling (aanpassing van de Ziektewet of het Burgerlijk Wetboek) of het maken van al dan niet collectieve afspraken tussen werkgever(s) en werknemer(s) - is niet getroffen.

In het licht van het bovenstaande heeft het in onderdeel 2 weergegeven subsidiaire betoog van werknemer geen succes. Daarbij verdient aantekening dat het hof heeft vastgesteld dat tussen partijen niet (expliciet) is overeengekomen dat de door werknemer verrichte passende arbeid als bedongen arbeid is gaan gelden, en dat werknemer ook niet erop heeft mogen vertrouwen dat zulks het geval is.

1) Weigering ziekengeld per einde wachttijd. Doorlopende arbeidsongeschiktheid, hoewel appellant zich hersteld heeft gemeld. De aangenomen doorlopende arbeidsongeschiktheid berust op een ondeugdelijke feitelijke grondslag en het is aannemelijk te achten dat appellant in elk geval vier weken na 26 januari 2009 niet ongeschikt is geweest om zijn arbeid te verrichten. De maximumduur van de ZW-uitkering van appellant is derhalve niet al op 30 mei 2009 bereikt. 2) Ingangsdatum WIA-uitkering. Het Uwv is ten onrechte uitgegaan van doorlopende arbeidsongeschiktheid per 26 januari 2009. In het tijdvak van 26 januari 2009 tot en met 4 juni 2009 is een nieuwe periode van ziekengelduitkering ingegaan. Dat betekent dat het bestreden besluit 2 wat betreft de ingangsdatum van de uitkering ingevolge de Wet WIA op een onjuiste grondslag berust

Weigering ziekengeld. Artikel 29, tweede lid, van de ZW een limitatieve opsomming bevat van de gevallen waarin een verzekerde aanspraak kan maken op ziekengeld (LJN BN2809). Nu de wetgever, mede blijkens de memorie van toelichting, heeft onderkend dat indien bij ziekte geen loondoorbetaling plaatsvindt dit niet automatisch met zich brengt dat een betrokkene recht heeft op ziekengeld, is de Raad van oordeel dat er geen sprake is van een onvoorziene situatie. Zo er in dit geval al sprake is van een lacune in de wetgeving, dan acht de Raad het niet aan hem maar aan de wetgever om hieraan invulling te geven. Ziekengeld is terecht geweigerd.

Zoals de Raad in zijn uitspraak van 28 juli 2010, LJN BN2809, heeft overwogen, gaat hij er evenals UWV vanuit dat artikel 29, tweede lid, van de ZW een limitatieve opsomming bevat van de gevallen waarin een verzekerde aanspraak kan maken op ziekengeld. In dat verband heeft de Raad verwezen naar de memorie van toelichting bij de Wet uitbreiding loonbetalingsverplichting bij ziekte (Kamerstukken II 1995-1996, 24 439, nr. 3, blz. 67 en 68) waarin onder meer het volgende is vermeld: “De betekenis van het eerste lid is dat indien wordt vastgesteld dat bij ziekte recht bestaat op loon, er geen ziekengeld door de bedrijfsvereniging wordt uitgekeerd. Indien bij ziekte geen recht bestaat op loon betekent dit echter niet automatisch dat de werknemer recht heeft op ZW-uitkering. Het tweede lid geeft namelijk de situaties aan waarin wel wettelijk ziekengeld wordt uitgekeerd.’’ Naar het oordeel van de Raad bestaat er buiten de in het tweede lid genoemde gevallen dan ook geen aanspraak op ziekengeld.

Nu de wetgever, mede blijkens het opgenomen citaat uit de memorie van toelichting, heeft onderkend dat indien bij ziekte geen loondoorbetaling plaatsvindt dit niet automatisch met zich brengt dat een werknemer recht heeft op ziekengeld, is de Raad van oordeel dat er geen sprake is van een onvoorziene situatie. Zo er in dit geval al sprake is van een lacune in de wetgeving, dan acht de Raad het niet aan hem maar aan de wetgever om hieraan invulling te geven.

Tussen partijen is niet in geschil dat de situatie van werknemer naar de letter niet valt onder de in artikel 29, tweede lid, van de ZW genoemde gevallen. Hetgeen is overwogen leidt dan ook tot de conclusie dat UWV aan werknemer terecht op grond van artikel 29, tweede lid, van de ZW ziekengeld heeft geweigerd.

De dienstbetrekking was op de datum in geding nog niet geëindigd. Gelet op het gesloten stelsel van beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst in het burgerlijk recht, is de Raad van oordeel dat gelijkstelling derhalve niet in overeenstemming met de letter en de bedoeling van (artikel 29, tweede lid, aanhef en onder c, van de ZW) geacht kan worden. Beroep op artikel 26 IVBPR faalt . De wetgever heeft de situatie geregeld voor personen wier dienstbetrekking eindigt gedurende het in artikel 29, vijfde lid, van de ZW genoemde tijdvak, omdat dan geen recht op loondoorbetaling bestaat. In het geval van werknemere, waarbij vanaf 14 januari 2002 sprake was van een doorlopend ziektegeval, heeft gedurende voormeld tijdvak loondoorbetaling plaatsgevonden. Reeds omdat de wetgever uitgaat van situaties waarin de dienstbetrekking is geëindigd en deze verschillen van de gevallen, zoals die van werknemere, waarin de dienstbetrekking niet is geëindigd, betreft het geen door artikel 26 IVBPR verboden ongelijke behandeling van gelijke gevallen. Als (...) vaststaat dat op grond van artikel 29, tweede lid, van de ZW geen aanspraak op ziekengeld bestaat, dan kan aan het vijfde lid geen aanspraak op ziekengeld worden ontleend en kan het daarop gebaseerde beleid uiteraard evenmin tot toekenning leiden

Werknemer ontvangt sinds 9 oktober 1996 een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), laatstelijk berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 15 tot 25%. Op grond hiervan wordt werknemer als arbeidsgehandicapte beschouwd. Op 25 maart 2002 is werknemer in dienst getreden als beveiligingsmedewerker, voor welke werkzaamheden hij op 29 november 2004 arbeidsongeschikt is geworden wegens psychische klachten. De werkgever heeft aan werknemer gedurende 104 weken zijn loon doorbetaald. De WAO-uitkering van werknemer is per 27 november 2006 herzien wegens toegenomen arbeidsongeschiktheid naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 45 tot 55%. Omdat werknemer in zijn eigen (enigszins aangepaste werk) is blijven werken, is zijn uitkering met toepassing van artikel 44 van de WAO uitbetaald als ware hij voor 15 tot 25% arbeidsongeschikt.

Op 2 mei 2008 heeft werknemer zich opnieuw ziek gemeld als gevolg van psychische klachten. Ter zake van deze ziekmelding heeft werknemer een aanvraag ingediend om een uitkering op grond van de Ziektewet (ZW). Bij besluit van 29 mei 2008 heeft het Uwv aan werknemer meegedeeld dat hij met ingang van 2 mei 2008 geen recht heeft op ziekengeld. Het tegen dit besluit gemaakte bezwaar is bij besluit van 29 juli 2008 ongegrond verklaard. Daartoe heeft het Uwv overwogen dat geen aanspraak kan worden gemaakt op de garantieregeling van artikel 29b van de ZW omdat de uitval per 2 mei 2008 is gelegen na 25 maart 2007 (vijf jaar na datum indiensttreding). Voorts heeft het Uwv aangegeven dat werknemer geen aanspraak heeft op ziekengeld, omdat aan geen van de in artikel 29, tweede lid, van de ZW limitatief genoemde gevallen wordt voldaan.

Evenals het Uwv gaat de Raad ervan uit dat artikel 29, tweede lid, van de ZW een limitatieve opsomming bevat van de gevallen waarin een verzekerde aanspraak kan maken op ziekengeld. In dat verband verwijst de Raad naar de memorie van toelichting bij de Wet uitbreiding loonbetalingsverplichting bij ziekte (Kamerstukken II 1995-1996, 24 439, nr. 3, blz. 67 en 68) waarin onder meer het volgende is vermeld: “De betekenis van het eerste lid is dat indien wordt vastgesteld dat bij ziekte recht bestaat op loon, er geen ziekengeld door de bedrijfsvereniging wordt uitgekeerd. Indien bij ziekte geen recht bestaat op loon betekent dit echter niet automatisch dat de betrokkene recht heeft op ZW-uitkering. Het tweede lid geeft namelijk de situaties aan waarin wel wettelijk ziekengeld wordt uitgekeerd.’’ Naar het oordeel van de Raad bestaat er buiten de in het tweede lid genoemde gevallen dan ook geen aanspraak op ziekengeld. Tussen partijen is niet in geschil dat de situatie van werknemer naar de letter niet valt onder de in artikel 29, tweede lid, van de ZW genoemde gevallen.

Wat betreft de door werknemer aangevoerde grond dat zijn situatie voor de toepassing van artikel 29, tweede lid, aanhef en onder c, van de ZW en in de verhouding tot het Uwv gelijk gesteld dient te worden met de situatie waarin een dienstbetrekking is geëindigd, overweegt de Raad het volgende. Vaststaat dat de dienstbetrekking van werknemer op de datum in geding, 2 mei 2008, nog niet was geëindigd. Gelet op het gesloten stelsel van beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst in het burgerlijk recht, is de Raad van oordeel dat gelijkstelling derhalve niet in overeenstemming met de letter en de bedoeling van genoemd artikelonderdeel geacht kan worden. Mitsdien treft deze grond van werknemer geen doel.

Nu de wetgever, mede blijkens het onder 5.1 opgenomen citaat uit de memorie van toelichting, heeft onderkend dat indien bij ziekte geen loondoorbetaling plaatsvindt dit niet automatisch met zich brengt dat een betrokkene recht heeft op ziekengeld, is de Raad van oordeel dat er geen sprake is van een onvoorziene situatie. Zo er in dit geval al sprake is van een lacune in de wetgeving, dan acht de Raad het niet aan hem maar aan de wetgever om hieraan invulling te geven. Hetgeen is overwogen leidt tot de conclusie dat het Uwv aan werknemer terecht op grond van artikel 29, tweede lid, van de ZW ziekengeld heeft geweigerd.

Wat betreft het beroep van werknemer op toepassing van artikel 29, vijfde lid, van de ZW overweegt de Raad het volgende. In zijn uitspraak van 28 november 2007, 06/112 ZW (LJN BC0042), heeft de Raad onder meer overwogen dat hij geen grond ziet om aan te nemen dat toepassing van het vijfde lid van artikel 29 ZW pas aan de orde is, nadat is beoordeeld of het tweede lid van dat artikel van toepassing is. Daarmee heeft de Raad beoogd aan te geven dat aan artikel 29, vijfde lid, van de ZW geen recht op toekenning van ziekengeld kan worden ontleend, maar dat hierin wel een zelfstandige weigeringsgrond is opgenomen. Als, zoals in het geval van werknemer, vaststaat dat op grond van artikel 29, tweede lid, van de ZW geen aanspraak op ziekengeld bestaat, dan kan aan het vijfde lid geen aanspraak op ziekengeld worden ontleend en kan het daarop gebaseerde beleid uiteraard evenmin tot toekenning leiden.

De Raad dient antwoord te geven op de vraag of sprake is van een nieuwe dienstbetrekking per 1 september 2004. De Raad beantwoordt die vraag, anders dan de rechtbank, ontkennend.

De Raad stelt voorop dat uit de wetsgeschiedenis van artikel 29b van de ZW blijkt dat dit artikel tot doel heeft de herintreding in het arbeidsproces te bevorderen van arbeidsgehandicapten, die door hun arbeidshandicap buiten het arbeidsproces zijn geraakt. Het artikel beoogt met de garantie van ziekengeld gedurende een aantal jaren na aanvang van de dienstbetrekking, werkgevers over de streep te trekken deze arbeidsgehandicapten in dienst te nemen.

De Raad stelt vast dat werkgever tot in hoger beroep heeft gesteld dat de arbeidsovereenkomst met werknemer is aangegaan per 1 september 2004, omdat werknemer te kampen had met fysieke problemen die zich in het personenvervoer bij B.V. 1 zouden voordoen. Ter zitting van de Raad heeft [naam directeur] evenwel verklaard dat de indiensttreding bij haar zijn oorzaak vond in de omstandigheid dat de werknemer heeft aangedrongen op indiensttreding bij werkgever, omdat er dan geen weekenddiensten gedraaid behoefden te worden en door de week ook geen vervoer buiten de reguliere arbeidstijden van 9.00 uur tot 17.00 uur. De Raad concludeert hieruit dat de fysieke beperkingen van werknemer geen rol hebben gespeeld bij de wisseling van werkgever. Dit komt de Raad overigens ook op andere grond niet aannemelijk voor nu werkgever zich ook bezig houdt met rolstoelbusvervoer en ziekenvervoer naar ziekenhuisafspraken e.d., waarbij ook een beroep op de fysieke gesteldheid van werknemer wordt gedaan.

De Raad stelt vast dat de voorhanden schriftelijke arbeidsovereenkomsten beide zien op werkzaamheden als taxichauffeur. In de arbeidsovereenkomst met werkgever is voorts uitdrukkelijk bepaald dat werknemer zich ook bereid verklaart weekenddiensten te werken.

De Raad is, gelet op het hiervoor overwogene, met UWV van oordeel dat gelet op de tekst en strekking van artikel 29b in het onderhavige geval geen sprake is van de aanvang van een nieuwe dienstbetrekking per 1 september 2004 in de zin van artikel 29b van de ZW. UWV heeft dan ook terecht aan werkgever ziekengeld geweigerd.

Werknemer is inmiddels meer dan 2 jaar ziek. De loondoorbetalingsverplichting en de re-integratieverplichtingen zijn voor werkgever geëindigd, tenzij werkgever een loonsanctie is opgelegd dan wel werknemer zich meldt voor de bedongen arbeid, dan wel voor aangepaste/passende arbeid en werkgever die arbeid ten onrechte niet aanbiedt. In het laatste geval dient werkgever het loon te betalen dat past bij die passende arbeid.

Werknemer heeft zich - blijkens de door haar advocaat ter zitting geciteerde confraternele correspondentie – diverse malen beschikbaar gehouden voor het verrichten van werkzaamheden. Anders dan werknemer stelt is het enkele zich beschikbaar houden voor het verrichten van werkzaamheden niet voldoende om aanspraak te kunnen maken op het doorbetalen van loon. Er dient sprake te zijn van een reëel aanbod. werknemer stelt niet dat zij in staat was de bedongen werkzaamheden te verrichten. Dat zij dat kon, volgt ook niet uit de feiten. Het oordeel van de bedrijfsarts op 29 april 2009 dat werkhervatting per 8 juni 2009 mogelijk is, is door werknemer bestreden. Zij heeft immers een second opinion bij het UWV aangevraagd. Het oordeel van de bedrijfsarts is vervolgens niet in stand gebleven. Het UWV heeft geoordeeld dat werknemer haar eigen werk op 8 juni 2009 niet kon verrichten; op 23 december 2009 heeft de arbeidsdeskundige geoordeeld dat het niet mogelijk wordt geacht dat werknemer binnen 26 weken de bedongen arbeid zal kunnen hervatten. Enig ander oordeel waaruit de conclusie volgt dat werknemer wel in staat was haar eigen werk in enige periode na 8 juni 2009 te doen, is er niet. De conclusie is dan ook dat het zich beschikbaar houden door werknemer voor het eigen werk geen reëel aanbod was en is, op welk aanbod werkgever niet hoefde in te gaan.

Niet is komen vast te staan dat werknemer heeft aangeboden andere passende werkzaamheden te verrichten en heeft aangegeven welke werkzaamheden zij naar haar oordeel nog zou kunnen verrichten. werkgever had dat natuurlijk aan werknemer kunnen, dan wel moeten vragen. Nu echter uit het arbeidsdeskundige-onderzoek van juli 2009 (zie onder 1.9.) blijkt dat die werkzaamheden die werknemer wel kan verrichten, geen werkzaamheden zijn die werkgever kan bieden, hetgeen wordt bevestigd door het onderzoek van oktober 2009 (zie onder 1.10.), rustte op werkgever geen verplichting aangepast werk aan te bieden.

De ingevolge artikel 7: 658a BW op werkgever rustende wettelijke verplichting om te onderzoeken of werknemer bij een andere werkgever geplaatst kan worden, eindigt na twee ziektejaren en kan niet leiden tot een loondoorbetalingsverplichting voor werkgever.

Voor de beoordeling van de verplichting tot het aanbieden van passende werkzaamheden en het betalen van een daarbij behorend loon is allereerst van belang dat werkneemster is uitgevallen als gevolg van een bedrijfsongeval. Die omstandigheid is relevant, gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 13 december 1991 (NJ 1992, 441, [G/R]). De Hoge Raad heeft in die uitspraak beslist dat na arbeidsongeschiktheid als gevolg van een bedrijfsongeval op de werkgever een verzwaarde re-integratieverplichting rust. Werkgever heeft ter zitting erkend dat de werkzaamheden in de kantine regelmatig worden verricht door werknemers in het kader van hun re-integratie. Ook anderen dan werkneemster hebben die werkzaamheden verricht, en naar werkgever ter zitting aangaf, gedurende de afgelopen 5 jaar naar schatting meer dan 50% van de gehele tijd. Mede gelet op hetgeen volgens de Hoge Raad (26 oktober 2001, JAR 2001/238, [B/R]) een goed werkgever betaamt, namelijk ook een herverdeling van werkzaamheden, is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter in deze voorzieningenprocedure ten deze geen sprake van de situatie dat tewerkstelling door werkneemster in de feitelijk door haar sinds december 2008 vervulde werkzaamheden, niet van werkgever kon worden gevergd. Daarmee heeft werkneemster vanaf november 2008 (ook) recht op doorbetaling van loon, op basis van haar beschikbaarheid voor die passende werkzaamheden. Werkgever heeft aangegeven bereid te zijn deze werkzaamheden op een zelfde wijze te honoreren als het werk op de Klokuitstoot. Werkneemster heeft de passende werkzaamheden op de administratie en in de kantine gedurende een periode van ongeveer 9 a 10 maanden verricht, totdat zij uitviel in verband met geheel andere medische klachten. Van belang daarbij is tenslotte dat werkgever aan de arbeidsdeskundige van UWV, op de vraag hoelang werkneemster de werkzaamheden op de administratie/kantine kon blijven verrichten, antwoordde: “Zolang de vaste plek niet gevonden is, kan (zij) het huidige werk blijven doen en krijgt zij hiervoor hetzelfde betaald als wat zij als medewerker klokstroom verdient (rapportage UWV 28 augustus 2009).”

De kantonrechter is, in het kader van deze voorzieningenprocedure, gelet op het bovenstaande van oordeel dat voor Werkneemster de per november/december 2008 verrichte functie moet worden aangemerkt als een nieuwe functie, op grond van welks uitval zij per 10 september 2009 opnieuw een aanspraak tot doorbetaling gedurende 2 jaar heeft gekregen. Bovendien brengt art. 7:611 BW in de onderhavige situatie ook mee, dat op werkgever vanaf 10 september 2009 (en derhalve ook vanaf 1 januari 2010) een voortgezette doorbetalingsplicht rust. Daarbij is onder meer van belang dat juist de omstandigheid dat werkgever werkneemster op en na 22 april 2009 voor haar werkzaamheden heeft doorbetaald, een nieuwe ziekmelding en aanspraak op de Ziektewet per 10 september 2009 hebben geblokkeerd. Werkgever valt van haar gedrag geen enkel verwijt te maken, doch het goed werkgeverschap brengt wel mee dat werkneemster niet de financiële gevolgen van die handelwijze van werkgever behoort te dragen.

Gesteld noch gebleken is dat partijen nadat werknemer, na haar uitval in 2002, weer hervatte in -qua tijd - aangepast werk, een nieuwe arbeidsovereenkomst hebben gesloten met bijvoorbeeld een beperking van de omvang van het aantal uren. Dat betekent dat het er voor dient te worden gehouden dat werknemer na 2002 steeds ongeschikt is gebleven voor haar eigen werk, nu zij dit niet voor de volle omvang verrichtte. Dat zij wel inhoudelijk haar eigen werkzaamheden verrichtte doet daaraan niet af. Derhalve is van volledig herstel sinds de uitval in 2002 geen sprake geweest en is, anders dan werknemer stelt, bij haar verdere uitval in 2007 geen nieuwe ‘ziekte’-periode (en dus nieuwe loondoorbetalingsverplichting als bedoeld in art. 7: 629 lid 1 BW) gaan lopen.

Werknemer heeft gesteld dat zij als gevolg van haar werkzaamheden is uitgevallen, oftewel dat er een causaal verband bestaat tussen het verricht hebben van haar werkzaamheden en haar RSI-klachten. Werkgever heeft dat gemotiveerd bestreden. Werknemer heeft op geen enkele wijze onderbouwd, bijvoorbeeld door middel van medische stukken, dat er een causaal verband bestaat tussen het verrichten van haar werkzaamheden en haar RSI-klachten/beperkingen. Weliswaar is het een feit van algemene bekendheid dat computerwerk en RSI zich moeilijk laten combineren, maar met betrekking tot de oorzaak bestaat minder eenstemmigheid. Het had op de weg van werknemer gelegen ter zake voldoende te stellen en, zo nodig, te bewijzen.

Wat betreft de re-integratieverplichtingen heeft werkgever na de verdere uitval van werknemer, haar in oktober 2007 een ‘snuffelstage’ op de receptie aangeboden, werknemer heeft de stage kort nadien opgegeven vanwege toegenomen beperkingen. Volgens het deskundigenbericht van 10 april 2008 zijn er bij werkgever geen functies beschikbaar waarvoor werknemer in aanmerking zou kunnen komen en heeft werkgever voldoende inspanningen verricht om werknemer te re-integreren in het eigen bedrijf. Indien werknemer meent dat er wel passende functies bij werkgever beschikbaar waren, ligt het op haar weg gemotiveerd te stellen welke functies wel voor haar passend zouden zijn. werknemer heeft dat nagelaten.

Wat betreft de re-integratie in het 2-e spoor wordt overwogen dat deze verplichting, zoals die thans in de wet is neergelegd, enkel geldt gedurende de periode dat werkgever op grond van art 7:629 lid 1 BW gehouden is het loon door te betalen, te weten de eerste, destijds 52, nu 104 weken van de ziekte. Wat daar ook van zij, uit de brief van 23 november 2007 van werkgever aan werknemer blijkt dat werkgever na de mislukte snuffelstage op de receptie, re-integratie via het 2e spoor heeft aangeboden waarbij werknemer de keuze heeft gekregen dat te doen via Arbo Unie dan wel via een door haarzelf te kiezen re-integratiebedrijf. Werknemer heeft dat aanbod toen niet aanvaard.

Overigens had van werknemer indien zij werkelijk meent dat er binnen het bedrijf wel passend werk voorhanden was en werkgever onvoldoende moeite deed haar daadwerkelijk te re-integreren, een actievere houding verwacht mogen worden. Werknemer heeft één brief in het geding gebracht, die van 8 oktober 2007 waarin zij vraagt om de mogelijkheden voor aangepaste taken in haar eigen functie te bespreken. Van verdere verzoeken of sommaties aan het adres van werkgever om werk te maken van de re-integratieverplichting is niet gebleken. Hoezeer de re-integratieverplichting op werkgever rust, van werknemer mocht verwacht worden dat zij, indien Siemens in de nakoming van die verplichting te kort schiet, actie had ondernomen teneinde nakoming af te dwingen. Een dergelijke verplichting vloeit niet alleen voort uit het algemeen verbintenissenrecht maar in het bijzonder ook uit art. 7: 660a BW en de daarop gegeven toelichting en de Beleidsregels beoordelingskader Poortwachter. Werknemer kon niet tijdens het dienstverband ‘rustig afwachten ’ om dan na einde dienstverband te ‘incasseren’.

Vast staat dat werknemer zijn re-integratieverplichtingen tot 25 februari 2009 niet is nagekomen. Werknemer stelt dat hij alsnog aan die verplichtingen heeft voldaan door
zich na het kort geding bij werkgever te melden voor het verrichten van aangepaste werkzaamheden. Werkgever betwist dat dit plotselinge werkaanbod ertoe heeft geleid dat van een schending van de re-integratieverplichtingen geen sprake meer was.

Met werkgever is de kantonrechter van oordeel dat het, gelet op dit discussiepunt, op de weg van werknemer had gelegen daaromtrent vóór het instellen van de vordering een second opinion aan te vragen bij het UWV. Werknemer dat heeft nagelaten. De vordering moet daarop al stranden.

Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen. Het enkele feit dat werknemer zich na (de behandeling van) het kort geding bij werkgever heeft gemeld voor het verrichten van passende arbeid, is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende om een herleving van de loonbetalingsverplichting van werknemer aan te nemen. In zoverre deelt de kantonrechter het oordeel van UWV Werkbedrijf. Gezien de eerdere herhaalde weigering van werknemer om in het kader van zijn re-integratie passend geachte werkzaamheden te verrichten mocht werkgever werknemers plotselinge werkaanbod in redelijkheid naast zich neerleggen, als zijnde niet serieus.

Werkneemster is gedurende de periode van 19 maart 2007 tot 28 augustus 2007 onafgebroken, dan wel met tussenpozen van minder dan 4 weken, arbeidsongeschikt geweest. Per 28 augustus 2007 was zij arbeidsgeschikt, tot het arbeidsongeval op 24 september 2007. Ook die onderbreking duurde korter dan 4 weken. De periode van twee jaar doorbetalingsplicht op grond van art. 7:629 BW heeft daarmee een aanvang genomen op 19 maart 2007. In verband met de korte onderbrekingen in verband met periodes van arbeidsgeschiktheid heeft de periode van twee jaar loondoorbetalingsplicht daarmee voortgeduurd tot, naar de kantonrechter op grond van het onbestreden oordeel van UWV aanneemt, 22 april 2009.

De WIA-uitkering van Werkneemster is afgewezen kennelijk omdat zij op en na 22 april 2009 gedurende 21,25 uur per week werkzaamheden verrichtte en door Werkgever daarvoor haar volledige loon kreeg doorbetaald. Nu Werkneemster geen WIA-uitkering ontving, kwam zij per 10 september 2009 ook niet voor het alsnog toekennen van een WIA-uitkering met een wachttijd van slechts 4 weken in aanmerking. Werkneemster kwam, naar zij onweersproken heeft gesteld, ook niet per 22 april 2009 voor een WW-uitkering (van waaruit zij zich per 10 september 2009 had kunnen ziekmelden, derhalve aanspraak makend op een Ziektewet-uitkering) in aanmerking. De kantonrechter gaat er veronderstellenderwijs van uit dat deze afwijzing er op is gebaseerd dat Werkneemster door Werkgever op en na 22 april 2009 in verband met de door haar verrichte arbeid het loon kreeg doorbetaald en derhalve geen inkomensverlies had. Het niet hebben van inkomensverlies sluit het recht op een WW-uitkering immers uit. In de visie van Werkgever valt Werkneemster daarmee vanaf 10 september 2009 tussen wal en schip, in die zin dat zij geen recht meer heeft op doorbetaling van loon en evenmin op de uitkering van enige werknemers-verzekering.

De kantonrechter merkt op dat, anders dan Werkgever aanvoert, de loonbetalingsverplichting van Werkgever niet is geëindigd op 22 april 2009. Werkneemster was vanaf november 2008 beschikbaar om werkzaamheden voor Werkgever te verrichten en zij heeft deze ook gedurende de voor haar normale omvang, feitelijk verricht: eerst alleen in de administratie en vanaf december 2008 deels in de administratie en deels in de kantine van Werkgever. Werkgever voert aan dat de werkzaamheden in de kantine geen bestaande functie betreffen, doch een opstapje vormen naar een definitieve, voor Werkneemster passende en binnen de organisatie bestaande, functie.

Voor de beoordeling van de verplichting tot het aanbieden van passende werkzaamheden en het betalen van een daarbij behorend loon is allereerst van belang dat Werkneemster is uitgevallen als gevolg van een bedrijfsongeval. Die omstandigheid is relevant, gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 13 december 1991 (NJ 1992, 441, [G/R]). De Hoge Raad heeft in die uitspraak beslist dat na arbeidsongeschiktheid als gevolg van een bedrijfsongeval op de Werkgever een verzwaarde re-integratieverplichting rust. Werkgever heeft ter zitting erkend dat de werkzaamheden in de kantine regelmatig worden verricht door Werknemers in het kader van hun re-integratie. Ook anderen dan Werkneemster hebben die werkzaamheden verricht, en naar Werkgever ter zitting aangaf, gedurende de afgelopen 5 jaar naar schatting meer dan 50% van de gehele tijd. Mede gelet op hetgeen volgens de Hoge Raad (26 oktober 2001, JAR 2001/238, [B/R]) een goed werkgever betaamt, namelijk ook een herverdeling van werkzaamheden, is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter in deze voorzieningenprocedure ten deze geen sprake van de situatie dat tewerkstelling door Werkneemster in de feitelijk door haar sinds december 2008 vervulde werkzaamheden, niet van Werkgever kon worden gevergd. Daarmee heeft Werkneemster vanaf november 2008 (ook) recht op doorbetaling van loon, op basis van haar beschikbaarheid voor die passende werkzaamheden. Werkgever heeft aangegeven bereid te zijn deze werkzaamheden op een zelfde wijze te honoreren als het werk op de K. Werkneemster heeft de passende werkzaamheden op de administratie en in de kantine gedurende een periode van ongeveer 9 a 10 maanden verricht, totdat zij uitviel in verband met geheel andere medische klachten. Van belang daarbij is tenslotte dat Werkgever aan de arbeidsdeskundige van UWV, op de vraag hoelang Werkneemster de werkzaamheden op de administratie/kantine kon blijven verrichten, antwoordde: “Zolang de vaste plek niet gevonden is, kan (zij) het huidige werk blijven doen en krijgt zij hiervoor hetzelfde betaald als wat zij als medewerker k verdient (rapportage UWV 28 augustus 2009).”

De kantonrechter is, in het kader van deze voorzieningenprocedure, gelet op het bovenstaande van oordeel dat voor Werkneemster de per november/december 2008 verrichte functie moet worden aangemerkt als een nieuwe functie, op grond van welks uitval zij per 10 september 2009 opnieuw een aanspraak tot doorbetaling gedurende 2 jaar heeft gekregen. Bovendien brengt art. 7:611 BW in de onderhavige situatie ook mee, dat op Werkgever vanaf 10 september 2009 (en derhalve ook vanaf 1 januari 2010) een voortgezette doorbetalingsplicht rust. Daarbij is onder meer van belang dat juist de omstandigheid dat Werkgever Werkneemster op en na 22 april 2009 voor haar werkzaamheden heeft doorbetaald, een nieuwe ziekmelding en aanspraak op de Ziektewet per 10 september 2009 hebben geblokkeerd. Werkgever valt van haar gedrag geen enkel verwijt te maken, doch het goed werkgeverschap brengt wel mee dat Werkneemster niet de financiële gevolgen van die handelwijze van Werkgever behoort te dragen.

Het wettelijk uitgangspunt is dat een werknemer in eerste instantie zelf bepaalt wanneer sprake is van ziekte en van herstel. Indien de werkgever aan het standpunt van de werknemer twijfelt, kan de bedrijfsarts worden ingeschakeld en desnoods --op basis van artikel 32 Wet SUWI-- het UWV, mits een conflict bestaat over het recht op loon als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW, de zogeheten second opinion. De eerste contacten tussen [eisende partij] en de bedrijfsarts, gerekend vanaf het laatste contact op 7 juli 2008, dateren echter van na de tweede enkelbreuk, namelijk op 29 september 2009.

De stelling van werkgever dat volgens haar eigen personeelsdossier werknemer ook na 18 augustus 2008 10% arbeidsongeschikt was, is in strijd met de hiervoor gememoreerde melding aan mevrouw Smulders van de arbodienst en werkgever verliest uit het oog dat werknemer zich uitdrukkelijk hersteld heeft gemeld, dat die herstelmelding het vertrek- en uitgangspunt is, en dat gesteld noch gebleken is dat werknemer destijds actie heeft ondernomen waaruit blijkt dat zij de arbeidsgeschiktheid ook maar enigszins in twijfel trok.

De kantonrechter is voorshands van oordeel dat daags nadat werkgever het briefje (op 15 augustus 2008) aan werknemer afgaf, de in artikel 7:629 lid 10 BW bedoelde periode van vier weken is ingegaan. Op 15 augustus heeft werknemer evenals daarvoor, nog vier uren arbeidstherapeutisch gewerkt. De herstelmelding aan de arbodienst door de personeelsadministratie van werkgever per (zaterdag) 16 augustus 2008 was in dit licht bezien begrijpelijk. Dat werknemer heeft geschreven vanaf 18 augustus 2008 weer volledig te zullen gaan werken houdt verband met het feit dat zij in de weekenden niet werkte.
De termijn van vier (kalender)weken begon op 16 augustus en eindigde met ingang van 13 september 2008. Indien op of na deze datum opnieuw arbeidsongeschiktheid is ontstaan, is een nieuwe 104-wekentermijn begonnen.

Gelet op hetgeen is overwogen is de Raad evenals de rechtbank van oordeel dat het UWV de eerste dag van arbeidsongeschiktheid, zoals bedoeld in artikel 29, vijfde lid, van de ZW, terecht heeft vastgesteld op 21 februari 2007, nu de periode van arbeidsongeschiktheid langer dan vier weken is onderbroken, namelijk van 23 oktober 2006 tot 21 februari 2007. Dat werknemer over die periode wel betalingen ten titel van ziekengeld heeft ontvangen, kan de Raad niet tot een ander oordeel leiden, nu over die periode geen medisch oordeel over de arbeidsongeschiktheid van werknemer is gegeven en, naar van de zijde van het UWV is aangegeven, die betalingen ten onrechte hebben plaatsgevonden

In het onderhavige geval stelt de kantonrechter vast dat werknemer sinds maart/april 2003 volgens de x vermelde functieomschrijving werkzaamheden is gaan verrichten.
Omtrent de periode 2003-2006 heeft Oskam niets gesteld, behoudens overlegging van het in x vermelde verslag van 18 juli 2006. Dit verslag vermeldt weliswaar dat de timmerwerkzaamheden steeds moeizamer gaan, maar er is niet uit af te leiden in welke mate dat het geval is geweest en of dit geleid heeft tot ziekmeldingen. Voorts acht de kantonrechter van belang dat met betrekking tot deze periode niet is gesteld of gebleken dat in en na 2003 een plan van aanpak gold, dat er een casemanager was aangesteld en wie dat was, dat er een re-integratiedossier werd bijgehouden, en dat dit regelmatig werd geëvalueerd. Evenmin is er een melding gedaan dat de re-integratie was mislukt. Verslagen van functioneringsgesprekken zijn ook niet overgelegd.

Onder deze omstandigheden mocht [eiser] erop vertrouwen dat er ook volgens werkgever niet langer sprake was van een “lopende re-integratie” en dat de door hem sinds 2003 verrichte werkzaamheden de bedongen arbeid zijn geworden. Hieraan doet in onvoldoende mate af dat volgens werkgever in juli 2006 het werk steeds moeizamer ging. Ter zitting heeft Oskam weliswaar in algemene zin gesteld dat [eiser] regelmatig uitviel, maar [eiser] heeft dit gemotiveerd betwist en werkgever heeft hieromtrent geen gegevens overgelegd. Het is dus niet eens duidelijk of werkgever bedoeld heeft te stellen dat [eiser] ook in de periode 2003-2006 zou zijn uitgevallen. Overigens heeft Werkgever evenmin gesteld dat zij het loon tijdens de door haar gestelde perioden van arbeidsongeschiktheid (ook) niet heeft doorbetaald.
In de gegeven omstandigheden had het op de weg van werkgever als goed werkgever gelegen vóór juli 2006 het initiatief te nemen om met werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden of de arbeidsovereenkomst in onderling overleg aan te passen. Het eerdergenoemde omslagpunt was in juli 2006, nadat werknemer ruim drie jaar de nieuwe werkzaamheden had verricht, zeker bereikt.
Ten overvloede wijst de kantonrechter erop dat het omslagpunt volgens sommige auteurs reeds na een vrij korte periode is bereikt (vgl. C.J. Frikkee, Sociaal Recht 2008 nr. 11 p. 321).

Weigering WIA-uitkering. Werknemer voldoet niet aan de voorwaarde dat hij door ziekte 104 weken niet heeft kunnen werken. De bezwaarverzekeringsarts heeft geconcludeerd dat werknemer vanaf de hersteld melding van 24 mei 2005 langer dan vier weken geschikt was voor zijn eigen werk en dat daarom eventuele later in de tijd gelegen perioden van ongeschiktheid voor het eigen werk niet kunnen worden samengeteld. Op grond daarvan oordeelde de bezwaarverzekeringsarts dat appellant vanaf 23 februari 2005 de wachttijd van 104 weken niet heeft doorlopen. Het onderzoek van de bezwaarverzekeringsarts is zorgvuldig en consistent en er zijn geen aanknopingspunten om de daaruit getrokken conclusie voor onjuist te houden. Temeer nu van de zijde van werknemer geen medisch objectieve gegevens zijn ingebracht waaruit het tegendeel blijkt.

Ook acht het hof van betekenis dat de werknemer onvoldoende onweersproken heeft gesteld, dat G onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht in het eerste ziektejaar. de werknemer wijst er op dat volgens haar toenmalige leidinggevende de verantwoordelijkheid voor het vinden van andere passende arbeid bij de werknemer lag en dat dit niet juist is, omdat G en de werknemer daarvoor samen verantwoordelijk zijn. G heeft erkend dat het eerste jaar ‘wellicht meer gedaan had kunnen worden’ . In haar memorie van antwoord heeft G gesteld dat zij met name na het eerste ziektejaar de nodige inspanningen in het kader van de re-integratie van de werknemer heeft verricht. G heeft niet weersproken dat de toenmalige leidinggevende van de werknemer zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de werknemer verantwoordelijk was voor haar re-integratie in passende arbeid. In het Actueel oordeel bij de probleemanalyse WIA van 13 februari 2008 heeft de verzuimcoach vermeld: ‘Eerste ziektejaar geen actieve re-integratie richting werk’. Uit de e-mail van 27 maart 2008 van het UWV kan worden opgemaakt dat het UWV overwoog een sanctie aan G op te leggen. In de arbeidsdeskundige rapportage Beoordeling re-integratieverslag van 31 maart 2008 van het UWV is als relevant feit vastgesteld, dat G gedurende het eerste ziektejaar van arbodienst is veranderd en dat er geen actieve re-integratie naar werk heeft plaatsgevonden. Ook uit de Rapportage arbeidsdeskundige van 24 april 2008 van het UWV kan worden opgemaakt dat G onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht in het eerste ziektejaar. De garantie van continuering van het dienstverband en het verder gaan kijken naar re-integratiemogelijkheden voor de duur van maximaal één jaar in combinatie met het inschakelen van een extern re-integratiebedrijf hebben het UWV alsnog tot de beslissing gebracht dat de re-integratie-inspanningen van G en de werknemer als voldoende worden aangemerkt. Dit laat onverlet dat de re-integratie-inspanningen van G in het eerste ziektejaar als onvoldoende zijn aan te merken, hetgeen reden te meer is voor G om zich (naast de garantie) te blijven inspannen om de werknemer zowel intern, binnen haar onderneming, als extern, bij een andere werkgever, te re-integreren in passende arbeid.

Voorts heeft het hof in overweging genomen dat in de gegeven omstandigheden van G meer kan worden gevergd in het kader van het concrete aanbod van de werknemer tot het verrichten van passende werkzaamheden. Het past G in elk geval niet zich daarover in stilzwijgen te hullen en zij kan zich er ook niet achter verschuilen dat het gevoel van de werknemer ‘hersteld te zijn’ niet door een rapportage van een arbo-arts of arbeidsdeskundige is onderbouwd. Voor zover een dergelijke rapportage noodzakelijk is, dient G daarvoor zelf zorg te dragen in het kader van het – door haar – te verrichten onderzoek of andere passende arbeid voorhanden is.

De werknemer vordert in de eerste plaats doorbetaling van het salaris. In de vordering ligt besloten dat de werknemer de loonwaarde van de passende arbeid gelijk stelt aan die van de bedongen arbeid. G heeft dit niet of onvoldoende betwist, hetgeen, als zij van mening zou zijn dat die loonwaarde lager is, van haar mocht worden verwacht, nu de werknemer concreet heeft aangegeven welke functies zij als passend en (kennelijk) gelijkwaardig beschouwt. Het hof zal de werknemer dan ook dit bedrag als passende beloning toewijzen op de grondslag van artikel 7:628 BW vanaf 15 juli 2008 omdat de werknemer zich op die datum jegens G bereid heeft verklaard andere passende arbeid te verrichten en voorshands aangenomen moet worden dat G haar daartoe zonder deugdelijke gronden niet in staat heeft gesteld.

In de tweede plaats vordert de werknemer toelating tot het verrichten van haar laatst verrichte (arbeidstherapeutische) werkzaamheden bij G als consultant career desk dan wel andere passende werkzaamheden binnen G, op verbeurte van een dwangsom. Het hof acht deze vordering ook als zodanig toewijsbaar, nu de werknemer een aantal functies heeft geduid, waarvoor ook vacatures bestaan, maar G haar voor geen van deze functies in aanmerking heeft laten komen. G heeft enkel betwist dat voor de functie van consultant career een vacature bestaat, zodat toewijzing zal plaatsvinden in passende arbeid overeenkomstig het concrete aanbod van de werknemer voor één van de door haar geduide functies waarvoor G vacatures had opengesteld. Het hof ziet in de gegeven omstandigheden aanleiding de gevorderde dwangsom te matigen tot € 500,00 per dag en deze te maximeren op een bedrag van € 100.000,00. De termijn om aan de veroordeling te voldoen na betekening van het arrest wordt bepaald op twee weken, zodat G gelegenheid heeft haar organisatie op de hervatting van de werknemer in passende arbeid voor te bereiden.

Uit deze feiten en omstandigheden leidt het hof af dat het voor werkgever en werknemer duidelijk was dat er op 13 november 1997 tussen hen afspraken zijn gemaakt over wat, in de gegeven omstandigheden, voor werknemer als passende arbeid kon worden aangemerkt. Het hof gaat er daarbij vanuit, nu het tegendeel niet is gesteld of gebleken, dat overeenkomstig de omschrijving in art. 7:658a lid 4 BW door partijen onder passende arbeid wordt verstaan alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van werknemer is berekend.

Ingevolge art. 7:629 lid 12 BW blijft de arbeidsovereenkomst in stand indien de werknemer passende arbeid als bedoeld in art. 7:658a lid 4 BW verricht. De bepaling stelt daarmee buiten twijfel dat de arbeidsovereenkomst van de zieke werknemer, die de bedongen arbeid definitief niet meer kan verrichten maar wel andere passende arbeid, in stand blijft als hij die andere passende arbeid gaat verrichten. Die arbeid heeft dan te gelden als de bedongen arbeid.

In het onderhavige geval is werknemer de passende arbeid gaan verrichten vanaf 11 november 2002. Werknemer heeft deze arbeid vervolgens gedurende een periode van circa anderhalf jaar verricht. Aldus moet worden geoordeeld dat, toen werknemer zich op 4 mei 2004 volledig ziek meldde, het deze arbeid was die werknemer op dat moment definitief verrichtte. Deze arbeid had op dat moment te gelden als de bedongen arbeid. Toen werknemer zich op 4 mei 2004 ziek meldde, ving er dan ook een nieuwe periode van arbeidsongeschiktheid van werknemer aan. Werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met werknemer opgezegd tegen 1 januari 2006. Op dat moment waren er nog geen twee jaar sedert die ziekmelding verstreken. De opzegging door werkgever was dan ook in strijd met art. 7:670 lid 1 sub a BW en is dientengevolge nietig.

In het arbeidsdeskundige rapport bij het op 20 augustus 2008 uitgebrachte deskundigenoordeel van het UWV is gerapporteerd dat de vanaf 15 oktober 2007 gedurende 40 uren per week “in het tweede spoor” verrichte functie van kraanmachinist “een niet passende functie” is. Dat bijna tien maanden later opgestelde rapport is niet van doorslaggevend belang omdat voorshands moet worden aangenomen dat partijen er in het kader van de re-integratie van [geïntimeerde] naar streefden hem vanwege zijn ongeschiktheid voor de eigen arbeid van service-medewerker structureel te werk te stellen in de voor hem toen passend geachte functie van kraanmachinist. De tussen partijen gemaakte omscholingsafspraak en het feitelijk gevolgde omscholingstraject, bevestigen ook het toenmalige voornemen van partijen om hun arbeidsverhouding zodanig te wijzigen dat de eigen arbeid van werknemer zou wijzigen van service-medewerker in kraanmachinist. Partijen hebben aan dat voornemen vervolgens ook uitvoering gegeven met de feitelijke tewerkstelling van werknemer in de functie van kraanmachinist per 15 oktober 2007, die nog is gevolgd door een op 30 november 2007 gehouden functioneringsgesprek over het functioneren van werknemer in die functie. Werkgever biedt getuigenbewijs aan van haar stelling dat werknemer de functie van kraanmachinist nooit volwaardig heeft vervuld. Het kort geding leent zich echter niet voor een dergelijke bewijsvoering en het door partijen ondertekende verslag van het op 30 november 2007 gehouden functioneringsgesprek biedt overigens voor die stelling geen, althans onvoldoende, steun. Op grond van het voorgaande is het hof voorshands van oordeel dat de functie van kraanmachinist op 15 oktober 2007 de eigen arbeid van werknemer is geworden

Het betoog van werknemer dat met ingang van de WAO-toekenning de bedongen arbeid is gemodelleerd naar maximaal 40 uur per week met woensdag als recuperatiedag, stuit af op de rapportage van de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid waarin tot uitdrukking komt dat de visie van werknemer is dat hij hoopt zo spoedig mogelijk volledig te hervatten, dat men adequaat bezig is om te komen tot volledige re-integratie en dat 4 dagen per week vooralsnog maximaal wordt aangemerkt. De arbeid die werknemer na zijn re-integratie in 1998 is gaan verrichten moet derhalve worden beschouwd als passende werkzaamheden en niet als bedongen arbeid.

De vraag die nog voorligt is of partijen na 1998 uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn overeengekomen dat als de bedongen arbeid te beschouwen is dat werknemer als kraanmachinist werkzaam is gedurende maximaal 40 uur per week met woensdag als dag waarop niet door werknemer wordt gewerkt, dan wel dat werknemer dat op grond van verklaringen of gedragingen van werkgever redelijkerwijs heeft mogen begrijpen.

Naar het voorlopig oordeel van het hof zijn door werknemer onvoldoende feiten gesteld om te kunnen aannemen dat partijen uitdrukkelijk of stilzwijgend zijn overeengekomen dat werknemer gedurende maximaal 40 uur per week zou werken. Werknemer zelf voert aan dat van een dergelijke nadere overeenkomst geen sprake was. Voor zover hij betoogt dat hij redelijkerwijs mocht begrijpen dat dit was overeengekomen, stuit dit betoog af op de niet uitdrukkelijk weersproken stelling van werkgever dat zij steeds heeft aangestuurd (en dat ook kenbaar heeft gemaakt) op hervatting van de bedongen arbeid van kraanmachinist gedurende 47 uur per week verdeeld over vijf dagen per week. Bovendien zou werknemer naar het voorlopig oordeel van het hof uit bijvoorbeeld de brief van de arbeidsdeskundige, de UWV-rapportage herbeoordeling 2004 en het re-integratieverslag hebben moeten afleiden dat de door hem verrichte arbeid beschouwd werd als passende en niet als bedongen arbeid.

Voorts is aan de orde of bij de beoordeling van de arbeidsgeschiktheid van werknemer voor zijn eigen werk terecht is uitgegaan van het werk als assemblagemedewerker bij D. Uitzendbureau heeft hierover gesteld dat de overeengekomen werkzaamheden niet de werkzaamheden bij D waren maar werkzaamheden als assemblagemedewerker in het algemeen. Daarbij is gesteld dat uit de Functionele Mogelijkhedenlijst zoals die door de verzekeringsgeneeskundige is opgesteld en waarop het oordeel van de arbeidsgeschiktheid van arbeidsdeskundige is gebaseerd, blijkt dat werknemer beperkingen ondervond voor tillen en dragen en hoofdbewegingen maken, terwijl juist bij assemblagewerkzaamheden gedragen en getild moet worden. Uit de rapportages blijkt volgens Randstad dus in ieder geval niet dat werknemer per 22 maart 2007 bij andere opdrachtgevers dan D aan het werk kon als assemblagemedewerker. Nu bij alle betrokkenen bekend was dat werknemer niet meer bij DAF kon terugkeren, is voor de beoordeling van de arbeidsgeschiktheid van werknemer voor de bedongen werkzaamheden een breder onderzoek noodzakelijk dan uitsluitend de geschiktheid voor de werkzaamheden bij D.

De kantonrechter is van oordeel dat er inderdaad, gelet op de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en Uitzendbureau, niet van kan worden uitgegaan dat de assemblagewerkzaamheden bij D als de eigen werkzaamheden van werknemer kunnen worden aangemerkt, te meer daar het bekend was dat bij D geen mogelijkheden voor werknemer tot terugkeer bestonden. Daarmee is dus niet komen vast te staan dat werknemer per 22 maart 2007 geschikt was voor zijn eigen werkzaamheden als assemblagemedewerker. Werknemerkan dan ook over de periode van 22 maart tot 6 juli 2007 geen aanspraak maken op betaling van loon.

Vaststaat dat werknemer op 6 juli 2007 weer heeft hervat in productiewerk en daarmee in andere werkzaamheden dan de bedongen werkzaamheden van assemblagemedewerker. Van de totstandkoming van een nieuwe arbeidsovereenkomst met betrekking tot de productiemedewerker is niet gebleken. Nu werknemer niet heeft hervat in zijn eigen werkzaamheden en evenmin een hersteld verklaring voor die werkzaamheden voorligt, is niet een nieuwe wachttijd in de zin van artikel 7:629 BW ingegaan en is Uitzendbureau na de uitval uit de passende werkzaamheden niet gehouden het loon door te betalen

Vastgesteld moet worden wat in casu onder de bedongen arbeid moet worden verstaan. Tussen partijen staat vast dat werknemer bij werkgever op basis van een arbeidsovereenkomst op 28 juli 1970 in dienst is getreden in de functie van monteur. Eveneens staat vast dat hij als zodanig ook werkzaam is geweest totdat hij in 1995 tengevolge van een auto-ongeval arbeidsongeschikt is geworden. Nadat werknemer vanaf eind 1996 bij werkgever gedurende halve dagen rugbesparende werkzaamheden had verricht, zijn er op 13 november 1997 door werkgever, werknemer en de arbeidsdeskundige van GAK Nederland B.V. nadere afspraken gemaakt. Deze hielden in dat de arbeid die werknemer op dat moment verrichtte, was te beschouwen als passende arbeid, uitgezonderd dan het tillen, dragen, duwen van gewichten boven de tien kilogram. Daarvoor kon en moest werknemer de hulp van collega’s inroepen. Voorts zou de arbeidsduur van werknemer – die tot dan halve dagen werkzaam was – weer worden opgebouwd; eerst naar zes uur en per 1 januari 1998 naar de, naar het hof begrijpt, voltijdse achturige werkdag. Met instemming van werkgever heeft werknemer vervolgens tot 11 november 2002 toch steeds halve dagen gewerkt. Per laatstgenoemde datum ging werknemer acht uren per dag werken, overeenkomstig het in november 1997 afgesproken belastbaarheidspatroon. Werknemer is, afgezien van enkele periodes van gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, tot 4 mei 2004 aldus werkzaam geweest.

Het betreft hier afspraken die zijn vastgelegd in een brief aan werknemer die in kopie aan werkgever is verzonden, zodat voor partijen duidelijk was dat en wanneer de afspraken zijn gemaakt. Voor partijen was ook duidelijk wat de afspraken inhielden. Nadat werknemer tot 11 november 2002 steeds halve dagen had gewerkt, is hij per 11 november 2002 immers, naar vaststaat, voltijds overeenkomstig het in november 1997 afgesproken belastbaarheidspatroon gaan werken en wel gedurende ongeveer anderhalf jaar tot zijn volledige ziekmelding op 4 mei 2004.

Uit deze feiten en omstandigheden leidt het hof af dat het voor werkgever en werknemer duidelijk was dat er op 13 november 1997 tussen hen afspraken zijn gemaakt over wat, in de gegeven omstandigheden, voor werknemer als passende arbeid kon worden aangemerkt. Het hof gaat er daarbij vanuit, nu het tegendeel niet is gesteld of gebleken, dat overeenkomstig de omschrijving in art. 7:658a lid 4 BW door partijen onder passende arbeid wordt verstaan alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend

Voor de vraag wat de bedongen arbeid was op het moment van de uitval wegens knieklachten op 17 januari 2000 is bepalend wat tussen partijen daaromtrent is afgesproken bij de arbeidsovereenkomst die op 3 maart 1999 tussen partijen is gesloten. Uit de in eerste aanleg overgelegde producties blijkt afdoende dat zulks blokkensteller/lijmer was. Het hof verwijst daartoe naar de melding basisregistratie arbeidsverhouding aan sfb-diensten d.d. 22 maart 1999 waarop vermeld staat dat het beroep van werknemer is elementensteller. Voorts wijst ook het standpunt van de uitvoeringsinstelling SFB van 15 januari 2001 - hiervoor onder 1.4 geciteerd - dat de maatman de blokkenlijmer/steller was, erop dat dit de bedongen arbeid vormde. Ook de loonstroken, waarop als functie is vermeld elementensteller, vormen hiervoor een aanwijzing. In eerste aanleg heeft werknemer deze stelling van de aannemer ook niet betwist…………………..

…….Derhalve is de vraag relevant welke de bedongen arbeid was bij de op 1 april 2002 aangegane arbeidsovereenkomst. Ook in dit geval heeft de aannemer verzuimd om te voldoen aan de verplichting een schriftelijke arbeidsovereenkomst op te stellen. Werknemer werkte vanaf 1 april 2002 uitsluitend als metselaar. Dat uitdrukkelijk is overeengekomen dat desondanks de bedongen arbeid op 1 april 2002 die van elementensteller/lijmer was, is niet gesteld. Indien de aannemer zulks beoogde had het op haar weg gelegen dit te bedingen, zoals zij er ook voor had moeten zorg dragen dat dit in de arbeidsovereenkomst werd vastgelegd. Dat op de loonstroken na 1 april 2002 nog immer als functieaanduiding die van elementensteller is vermeld, is op zich onvoldoende om aan te nemen dat ook na 1 april 2002 zulks de bedongen arbeid vormde. Bovendien staat hier weer tegenover dat in de verklaring van de Arbo-Unie van 3 november 2004 de functie van werknemer wordt aangeduid als die van metselaar.

Mitsdien gaat het hof er vanuit dat vanaf 1 april 2002 de werkzaamheden als metselaar de bedongen arbeid vormden.

De kantonrechter stelt voorts vast dat werkneemster zich tegen de door werkgever gehanteerde "proefperiode" van zes maanden heeft verzet, hetgeen blijkt uit de gespreksverslagen. Weliswaar heeft werkgever als reden voor de gehanteerde proefperiode aangevoerd de vrees dat werkneemster haar functie op de lange duur mogelijk niet aan zou kunnen, mede gelet op haar medische geschiedenis met knieklachten, hartfalen en problemen met het middenrif. Maar het advies van de bedrijfsarts H bevat geen aanwijzing dat de vrees van werkgever ten aanzien van de duurzaamheid van het herstel van werkneemster, gegrond zou kunnen zijn. Gesteld noch gebleken is dat op advies van, dan wel in overleg met de bedrijfsarts tot het hanteren van de proefperiode is besloten. Het had dan ook op de weg van werkgever gelegen de noodzaak van de proefperiode aannemelijk te maken, maar hierin is zij niet geslaagd. Het enkel overleggen van de verzuimgeschiedenis van werkneemster is hiertoe onvoldoende. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat de door werkgever gehanteerde proefperiode op een wankele basis lijkt te berusten. Bovendien zijn ten tijde van de hersteld melding per 1 juni 2008 reeds zeven maanden verstreken na aanvang van de re-integratie van werkneemster.

Ten aanzien van die hersteld melding per 1 juni 2008 overweegt de kantonrechter als volgt. Uit het verslag van de bespreking op 29 mei 2008 blijkt dat werkgever en werkneemster het er over eens zijn dat de re-integratie is geslaagd. Op grond daarvan is het aannemelijk dat werkneemster op laatstgenoemde datum weer volledig in staat was haar eigen werk als facilitair medewerkster voor 24 uren per week uit te oefenen. Hersteld melding door werkgever heeft echter plaatsgevonden per 1 juni 2008. Werkneemster stelt dat dit slechts om administratieve redenen is gebeurd. Werkgever heeft dit niet met zoveel woorden weersproken, maar verweert zich met de stelling dat juist met werkneemster is afgesproken dat zij op 1 juni 2008 hersteld zou worden gemeld en dat werkgever conform die afspraak heeft gehandeld. Hoe dit ook zij, de kantonrechter stelt vast dat de ziekmelding op 27 juni 2008 heeft plaatsgevonden binnen vier weken na de hersteld melding per 1 juni 2008, terwijl indien zou worden uitgegaan van 29 mei 2008 als de dag waarop werkneemster volledig hersteld moet worden geacht, met de ziekmelding op 27 juni 2008 een nieuwe loondoorbetalingstermijn van in beginsel 104 weken zou zijn aangevangen

De tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst betreft de functie van Senior Airport Services Agent voor 20 uur per week. Niet gesteld of gebleken is dat partijen met elkaar afspraken hebben gemaakt, in die zin dat een nieuwe arbeidsovereenkomst voor een nieuwe functie voor 12 uur per week is gesloten. De omstandigheid dat [eiseres] al geruime tijd dezelfde, aan haar mogelijkheden aangepaste werkzaamheden heeft verricht, kan niet tot de conclusie leiden dat de arbeidsovereenkomst stilzwijgend is gewijzigd. Zo’n stilzwijgende wijziging mag immers niet snel worden aangenomen. Onvoldoende daartoe is tevens
de omstandigheid dat werkgever geen of onvoldoende inspanningen zou hebben verricht om werknemer in haar (volledige) functie te re-integreren. Uit hetgeen hierover op de zitting over en weer is gesteld leidt de kantonrechter af dat geen van partijen zich actief met re-integratie heeft bezig gehouden. Waarom dat niet is gebeurd, is in dit kort geding niet duidelijk geworden. Het gaat echter te ver om reeds op grond daarvan te concluderen, dat tussen partijen een overeenkomst tot wijziging van de oorspronkelijke bedongen arbeid tot stand is gekomen. De door werknemer genoemde wijziging van haar salaris en veranderingen op haar loonstrook kunnen evenmin steun bieden aan haar stelling name, omdat deze aanpassingen rechtstreeks volgen uit artikel 7:629 lid 5 BW

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de overeenkomst noch uitdrukkelijk, noch stilzwijgend is gewijzigd. Werkgever stelt met het werk bij ASML passende arbeid te hebben aangeboden als bedoeld in artikel 7:658a BW. Nu werknemer het passend zijn van de arbeid op zichzelf niet heeft betwist, dient daarvan te worden uitgegaan. Ingevolge artikel 7:629 lid 12 BW blijft de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst onverkort in stand. De herstelverklaring van 18 juli 2006 ziet daarmee op de passende arbeid; werknemer was op die datum nog steeds ongeschikt voor haar eigen werk als callcentermedewerkster. De termijn van artikel 7:629 lid 1 BW is derhalve niet doorbroken en geëindigd op 18 juli 2007. Dat werknemer in maart/april 2007 voor de passende werkzaamheden is uitgevallen wegens polsklachten, is niet van belang

…. Hij (bedrijfsarts) heeft verklaard dat hij werknemer op 25 november 2004 heeft onderzocht. Hij heeft vastgesteld dat werknemer een ziekte van neurologische aard had die beperkingen voor zijn werk meebracht. Die beperkingen hielden in dat werknemer niet op hoogte (op steigers e.d.) mocht werken. Hij heeft met werknemer afgesproken dat hij werknemer niet ziek zou melden, maar dat werknemer zich wel zou houden aan voormelde beperkingen, die ook aan werkgever zijn doorgegeven. Hij, H, ging ervan uit dat de beperkingen van tijdelijke aard waren. Later, in het jaar 2006, heeft hij aan mevrouw Van G, als verzekeringsarts werkzaam bij het UWV, voorgesteld als eerste dag van arbeidsongeschiktheid 1 november 2004 te nemen, omdat de ziekte al in november 2004 een aanvang had genomen. Mevrouw Van G was het, aldus H, daarmee eens.

de verklaring van de (op 28 augustus 2007 gehoorde) getuige H.J.M. Meijer, als administrateur werkzaam bij werkgever. Hij heeft verklaard dat de Arbo-arts Van de Hurk hem in november 2004 telefonisch doorgaf dat hij werknemer, die bij hem op het spreekuur was geweest, niet ziek kon melden omdat hij hem niet ziek vond. Wel adviseerde de betreffende Arbo-arts om bij werknemer, vanwege zijn evenwichtsstoornissen, op te letten met het werken op gevaarlijke plaatsen (bijvoorbeeld op grote hoogte). Volgens de Arbo-arts was het een tijdelijke situatie.

de verklaring van voormelde verzekeringsarts Van G (zij is op 22 mei 2007 als getuige gehoord). Zij heeft verklaard dat zij op het met H afgestemde idee dat met terugwerkende kracht de eerste ziektedag van werknemer op 1 november 2004 gelegd moest worden, later is teruggekomen, zulks op grond van het “werkvloerverhaal” van de arbeidsdeskundige. Bij nader inzien is volgens deze getuige 1 november 2005 de eerste ziektedag van werknemer, zoals ook blijkt uit haar brief d.d. 3 april 2007.

de verklaringen van de beide statutair directeuren van werkgever, genaamd Y en Z die op 28 augustus 2007 als getuigen zijn gehoord. Zij hebben verklaard dat tegen de uitvoerders is gezegd dat zij rekening moesten houden met de beperkingen van werknemer. Die beperkingen hielden in dat hij geen schoonmetselwerk meer mocht doen en dat het werken op steigers buiten zoveel mogelijk beperkt moest worden. werknemer zou, aldus deze getuigen, zoveel mogelijk vuilmetselwerk op de begane grond (binnen) of ter hoogte van de fundering gaan doen.

de verklaringen van de na te noemen (op 8 oktober 2007 gehoorde) getuigen over de door werknemer in de periode van 1 november 2004 tot 1 november 2005 ten behoeve van werkgever verrichte werkzaamheden. Volgens de verklaring van een werknemer van werkgever, te weten A metselaar, deed werknemer werk op hoogte alsook schoonmetselwerk. Een derde, genaamd B (zwager van werknemer), heeft werknemer buiten op een hoogte van ca. 2 meter zien werken. Een andere derde, C varkenshouder, heeft gezien dat werknemer heeft gemetseld aan het huis van zijn dochter, dat werknemer daarbij op steigers stond en dat hij schoonmetselwerk deed. Die verklaring wordt ondersteund door bedoelde dochter. Zij heeft verklaard dat werknemer buitenmuren heeft gemetseld, op steigers heeft gestaan en heeft gewerkt aan een schoorsteen aan de buitenzijde van haar huis. ……

Anders dan werkgever heeft gesteld, acht het hof het niet van belang of werknemer na 1 november 2004 méér vuilmetselwerk dan schoonmetselwerk is gaan verrichten, vergeleken met de periode vóór 1 november 2004. Ook indien werknemer na 1 november 2004 door toedoen van werkgever (overigens door werknemer bestreden) minder schoonmetselwerk is gaan verrichten en minder op steigers heeft gestaan dan voorheen, is dat op zich onvoldoende om voorshands te kunnen oordelen dat hij per die datum ziek is – en door die ziekte niet in staat is zijn arbeid te verrichten - in de zin van artikel 7:629 BW.

Vaststaat dat werknemer zich niet op 1 november 2004, en ook niet op of omstreeks 25 november 2004, heeft ziek gemeld en dat de Arbo-arts hem destijds niet als ziek heeft aangemerkt. Aan het feit dat de Arbo-arts, in overleg met verzekeringsarts Van G, de eerste ziektedag met terugwerkende kracht heeft bepaald op 1 november 2004, komt geen betekenis toe, reeds omdat de verzekeringsarts, blijkens haar genoemde verklaring daarop is teruggekomen. Voorts blijkt uit het genoemde deskundigenoordeel van arbeidsdeskundige L dat per 1 november 2004 niet objectiveerbaar sprake is van ziekte of gebrek waardoor werknemer niet meer in staat zou zijn om adequaat te functioneren in het maatgevend beroep van metselaar, en dat werknemer per 1 november 2004 derhalve geschikt is te achten voor de eigen werkzaamheden. Ook is van belang dat volgens het genoemde rapport van de verzekeringsarts Van D als eerste arbeidsongeschiktheidsdag geldt: 7 november 2005.
Ten slotte staat vast dat werknemer tot 1 november 2005 (full time) heeft gewerkt en dat zijn eerste ziekmelding dateert van 7 november 2005.

Gezien dit een en ander is het hof voorshands van oordeel dat werknemer in de periode van 1 november 2004 tot 1 november 2005 de bedongen werkzaamheden ten behoeve van werkgever heeft verricht en dat hij eerst per 7 november 2005 wegens ziekte arbeidsongeschikt is in de zin van artikel 7:629 BW. Die arbeidsongeschiktheid duurt, zoals tijdens de pleidooizitting is gebleken, nog steeds voort.

Ten overvloede overweegt het hof dat, gegeven de hiervoor geschetste omstandigheden, aan de ziekmelding van werknemer met terugwerkende kracht tot 1 november 2004, zoals door werkgever gedaan, geen betekenis toekomt en deze afbreuk doet aan zoal niet in strijd is met het wettelijk systeem met betrekking tot ziekte en re-integratie, zoals werknemer terecht heeft betoogd. Daardoor wordt onder andere de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar, waarin (bij dreigend langdurig ziekteverzuim) aangegeven wordt welke stappen tenminste moeten worden gezet en welke inspanningen tenminste moeten worden verricht door werknemer, werkgever en diens arbodienst, doorkruist

Vaststaat dat werknemer in een privaatrechtelijke dienstbetrekking tot eiseres staat. Het eindigen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking wordt beheerst door het civiele recht. Van het eindigen van een dienstbetrekking is sprake in het geval van opzegging (waaronder een ontslag op staande voet), ontbinding door de kantonrechter, het verstrijken van een bepaalde termijn en beëindiging met wederzijds goedvinden. Vaststaat dat geen van deze situaties aan de orde is. Gezien dit gesloten stelsel van wijzen van beëindiging van een dienstbetrekking, ziet de rechtbank geen ruimte om met een beroep op de wetsgeschiedenis van de ZW te oordelen dat het geval van werknemergelijk te stellen is met beëindiging van de dienstbetrekking als bedoeld in artikel 29, tweede lid, onder c, van de ZW. Naar het oordeel van de rechtbank valt werknemer dan ook niet onder artikel 29, tweede lid, onder c, van de ZW. ……

Partijen strijden over de vraag of artikel 29, tweede lid, van de ZW een limitatieve opsomming van gevallen bevat waarin ziekengeld wordt uitgekeerd.
De rechtbank constateert dat de gebruikte bewoordingen van artikel 29, tweede lid, van de ZW duiden op een limitatieve opsomming. Verder stelt de rechtbank vast, dat de memorie van toelichting bij de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte het volgende vermeldt:
“De betekenis van het eerste lid is dat indien wordt vastgesteld dat bij ziekte recht bestaat op loon, er geen ziekengeld door de bedrijfsvereniging wordt uitgekeerd. Indien bij ziekte geen recht bestaat op loon, betekent dit echter niet automatisch dat de betrokkene recht heeft op ZW-uitkering. Het tweede lid geeft namelijk de situaties aan waarin wel wettelijk ziekengeld wordt uitgekeerd.” Uit deze passage leidt de rechtbank af, dat -anders dan door eiseres is betoogd- artikel 29, tweede lid, van de ZW een limitatieve opsomming van gevallen bevat.

Dit heeft -zoals eiseres met juistheid heeft opgemerkt- tot gevolg dat in een geval als dat van [werknemer] geen aanspraak gemaakt kan worden op loon en evenmin op een ZW-uitkering. Bij de vraag hoe dit gevolg zich verhoudt tot het gegeven dat de ZW bedoeld is als vangnetvoorziening voor die groepen werknemers, die in een zuiver civielrechtelijk systeem onvoldoende tegen het ziekterisico beschermd worden (zie pagina 6 van de memorie van toelichting), overweegt de rechtbank dat het haar voorkomt dat de wetgever zich een geval als waarvan hier sprake is, niet heeft gerealiseerd bij het opstellen van artikel 29, tweede lid, van de ZW. De rechtbank verwijst hierbij naar pagina 11 van de memorie van toelichting, waarin is overwogen “Voor de tijd dat het loon moet worden doorbetaald, komt de aanspraak op ziekengeld geheel te vervallen. Voor werknemers met een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht wordt de huidige collectieve ziekengeldregeling aldus geheel vervangen door een privaatrechtelijke regeling, terwijl de bescherming van de zieke werknemer in stand blijft: zolang zijn arbeidsovereenkomst voortduurt, heeft hij recht op doorbetaling van (70% van) het loon.” Anders dan de regering hier heeft overwogen, bestaat onder omstandigheden geen loonbetalingsverplichting meer voor de werkgever, terwijl de arbeidsovereenkomst voortduurt. Van een dergelijk geval is hier sprake: eiseres heeft reeds 104 weken loon doorbetaald en een nieuwe loonbetalingsplicht lijkt niet te zijn ontstaan.

De rechtbank onderkent, dat niet bedoeld kan zijn aan werknemers als werknemer in geval van ziekte een inkomen te ontzeggen. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een lacune in de wetgeving. De rechtbank is echter van oordeel dat het niet aan haar is om deze lacune op te vullen, maar aan de wetgever, nu de wetgever heeft gekozen voor een limitatieve opsomming van gevallen en gezien de gedetailleerde afstemming van wettelijke bepalingen tussen het civiele recht en het bestuursrecht op dit punt. Dit betekent dat de beroepsgrond faalt. Aan de vraag of aan werknemerziekengeld moet worden uitgekeerd, komt de rechtbank nu niet meer toe.

Wat betreft artikel 29, vijfde lid, van de ZW overweegt de rechtbank allereerst dat het een weigeringsgrond betreft. Verder overweegt de rechtbank als volgt. Het artikellid vermeldt de term “ongeschiktheid tot werken”. De beleidsregels van verweerder, waarop eiseres zich heeft beroepen, verruimen dit begrip in zoverre dat bij uitval uit passende arbeid deze weigeringsgrond niet wordt toegepast. De rechtbank kan uit dit beleid echter niet afleiden dat daarmee tevens een weigering die is gebaseerd op artikel 29, eerste en tweede lid, van de ZW wordt aangetast. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de verruiming van het vijfde lid van artikel 29 van de ZW door verweerders beleidsregels alleen betekenis voor diegene die valt onder artikel 29, tweede lid, van de ZW.
In dit verband verwijst de rechtbank nog naar de uitspraak van de CRvB van 28 november 2007 (LJN: BC0042), waarin de CRvB heeft overwogen dat hij geen grond ziet om aan te nemen dat toepassing van het vijfde lid van artikel 29 van de ZW pas aan de orde is nadat is beoordeeld of het tweede lid van dat artikel van toepassing is. Hieruit volgt dat het eerste en tweede lid van artikel 29 van de ZW enerzijds en het vijfde lid van artikel 29 van de ZW anderzijds los van elkaar kunnen worden bezien en toegepast. Reeds daarom faalt deze beroepsgrond.

Nadat [eiser]s functie was gewijzigd in die van kwaliteitscontroleur, is werknemer naar aanleiding van zijn gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid gere-integreerd in het arbeidsproces, tot hij zes uur per dag werkte. Hoewel dit niet ondubbelzinnig uit de stellingen van partijen volgt gaat de kantonrechter ervan uit dat werknemer vanaf september 1995 bij wijze van aangepast werk de functie van distributor is gaan uitoefenen. Uit de brief van het GAK van blijkt immers dat werknemer ongeschikt werd geacht voor de uitoefening van de functie van kwaliteitscontroleur. Op 31 maart 1998 is door werkgever aan werknemer meegedeeld dat hij werd aangesteld als distributor. Werknemer werd overgeplaatst naar een ander organisatieonderdeel en kreeg andere leidinggevenden. Daarbij is niet aan werknemer meegedeeld dat de aanstelling onder een voorwaarde geschiedde of dat nog altijd sprake was en zou blijven van passende arbeid in de zin van 7:658a BW. De aanstelling als distributor geschiedde, naar KLM niet heeft betwist, in het kader van een reorganisatie. Dat de overplaatsing verband hield met [eiser]s arbeidsongeschiktheid is gesteld noch gebleken. In de persoonlijke overzichten die werkgever in 1998, 2000 en 2001 aan werknemer heeft toegestuurd is als functieomschrijving opgenomen: Distributor, respectievelijk: Document Distributor. In deze overzichten wordt evenmin melding gemaakt van de omstandigheid dat sprake was van passende arbeid in bovengenoemde zin. Verder is van belang dat werkgever geen enkele poging heeft ondernomen om werknemer te laten re-integreren in de functie van kwaliteitscontroleur, hetgeen voor de hand zou liggen wanneer die functie nog altijd als de bedongen arbeid zou hebben te gelden. Anderzijds ligt in de rede dat, voor zover sprake is van blijvende ongeschiktheid van werknemer voor het verrichten van de functie van kwaliteitscontroleur, hem een nieuwe functie wordt aangeboden. Voor zover dit niet de bedoeling van werkgever is geweest volgt niettemin uit alle bovengenoemde omstandigheden dat met de aanstelling op 31 maart 1998 van werknemer in de functie van distributor de bedongen arbeid is gewijzigd

Artikel 7:629 BW regelt dwingendrechtelijk de minimale loonaanspraak in geval van ziekte. De werknemer heeft in beginsel gedurende een tijdvak van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon. Het staat partijen echter vrij om bij individuele of collectieve arbeidsovereenkomst een hogere loonaanspraak overeen te komen.
werknemer heeft zich op 12 november 2003 ziek gemeld. Tussen partijen is niet in geschil dat werknemer blijvende beperkingen heeft ten aanzien van rugbelastende taken en dat hij de bedongen arbeid niet (geheel) kan verrichten. De ziekmelding duurt tot op heden voort. Werknemer ontving vanaf 15 november 2004 een WW-uitkering en een WAO-uitkering. Artikel 7:629 lid 5 BW bepaalt dat deze uitkeringen, die worden gedaan ter zake van zijn arbeidsongeschiktheid, in mindering kunnen worden gebracht op de loonaanspraak. Door werknemer is niet dan wel onvoldoende weersproken betwist dat werkgever tot aan 16 november 2005 de door hem ontvangen uitkering heeft aangevuld tot 100% van het salaris conform de CAO. Vastgesteld moet dan ook worden dat werknemer gedurende een tijdvak van 104 weken loon heeft ontvangen. Dat de termijn van 104 weken op grond van lid 11 van artikel 7:629 BW is verlengd is door werknemer niet gesteld en blijkt ook niet uit de door partijen in het geding gebrachte stukken. Dat de geldende CAO een langere loondoorbetalingstermijn voorschrijft is eveneens gesteld noch gebleken……..


werkgever is een kleine vennootschap bestaande uit twee vennoten, de heer en mevrouw [x]. werknemer was de enige medewerker met een fulltime dienstverband. Tevens beschikt werkgever één keer in de week over een boekhouder, is in de zomermaanden tweemaal per week een schoonmaakster voor de schoonmaak van het toiletgebouw aanwezig en is gedurende een gedeelte van het jaar een extra allround medewerker voor acht tot zestien uur per week beschikbaar. Vast staat dat mevrouw [x] de werkzaamheden van werknemer niet kan verrichten. Door [x] is reeds bij brief van 1 april 2005 gemotiveerd gesteld dat, gelet op de kleinschaligheid en de financiële situatie van het bedrijf, het voor haar niet mogelijk is om werknemer de werkzaamheden van mevrouw [x] te laten verrichten. Gesteld is dat wanneer werknemer de werkzaamheden van mevrouw [x] zou gaan verrichten, mevrouw [x] geen werk meer heeft, dat er dan een arbeidskracht moet worden ingeschakeld om het werk van werknemer te verrichten en dat als gevolg daarvan de baten niet meer tegen de kosten opwegen. Door werknemer is niet betwist dat [x] op grond van haar financiële situatie niet in staat is om hem de werkzaamheden van mevrouw [x] aan te bieden. Blijkens de brief van UWV van 24 februari 2006 ontvangt werknemer een WW-uitkering omdat geen passend betaalde werk bij werkgever aanwezig is. Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt uit het voorgaande voldoende dat werkgever de passende werkzaamheden zoals vermeld in het rapport van 12 augustus 2004 van de arbeidsdeskundige Veldman in redelijkheid niet aan werknemer heeft kunnen aanbieden

Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de WIA stelt het Uwv op aanvraag van de verzekerde een verkorte wachttijd vast. Daarbij geldt dat de verkorte wachttijd tenminste 13 weken en ten hoogste 78 weken bedraagt en voorts dat het einde van een verkorte wachttijd niet eerder wordt vastgesteld dan tien weken na de dag waarop de aanvraag daartoe is ingediend.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel geldt als eerste dag van de wachttijd de eerste werkdag waarop door de verzekerde wegens ziekte niet is gewerkt.

De rechtbank heeft in dit verband vastgesteld dat de eerste dag waarop de werknemer wegens ziekte niet heeft gewerkt 17 januari 2005 is. Gelet op het hiervoor weergegeven artikel dient de aanvraag voor de verkorte wachttijd uiterlijk binnen 68 weken na de eerste dag van arbeidsongeschiktheid, derhalve vóór 8 mei 2006, te zijn ingediend. Nu de aanvraag van de werknemer eerst op 13 juli 2006 bij UWV is binnengekomen, moet met UWV vastgesteld worden dat deze te laat is ingediend. Gelet op het feit dat artikel 23, zesde lid, van de WIA een bepaling van dwingend recht inhoudt, heeft UWV terecht het standpunt ingenomen dat de aanvraag te laat is ingediend. Hetgeen hiertegen door werknemer is aangevoerd kan de rechtbank niet tot een ander oordeel brengen.

Hoewel de rechtbank begrip heeft voor de omstandigheid dat het enige tijd heeft geduurd voordat de werknemer en werknemer doordrongen waren van de gevolgen van het herseninfarct en dat zij langere tijd de hoop hebben gehad dat de werknemer weer werkzaamheden voor werknemer zou kunnen gaan verrichten, ontslaat dit de werknemer en werknemer niet van hun verantwoordelijkheid bij de aanvraag voor een verkorte wachttijd de daarvoor voorgeschreven termijnen in acht te nemen.

Voor zover werknemer zich op het standpunt stelt dat UWV op de website van het Uwv of op het destijds te downloaden aanvraagformulier ten onrechte een termijn van 78 weken heeft vermeld waarbinnen de aanvraag voor een verkorte wachttijd ingevolge de WIA moest zijn ingediend, volgt de rechtbank werknemer niet in deze stelling. Op het aan de rechtbank overgelegde, ingevulde aanvraagformulier staat deze informatie in elk geval niet. Dat deze informatie op de website van het Uwv zou hebben gestaan, is door werknemer niet aangetoond. Weliswaar staat op het gebruikte aanvraagformulier niet vermeld dat de aanvraag binnen 68 weken moet zijn ingediend, maar op grond van het enkele ontbreken van deze informatie mochten de werknemer en werknemer er niet vanuit gaan dat zij een termijn van 78 weken konden aanhouden. Het lag op de weg van de werknemer en werknemer om zich op dit punt nader te (laten) informeren. Hiervoor bestond te meer aanleiding omdat op het gebruikte aanvraagformulier achter de vermelding terugsturen voor geen datum stond vermeld. De werknemer en werknemer hadden zich voor nadere informatie omtrent die datum dienen te wenden tot UWV . Dat inmiddels de aanvraagformulieren zijn aangepast, waardoor nieuwe aanvragers beter worden geïnformeerd, maakt vorenstaand oordeel niet anders

De beantwoording van deze vraag is in dit geval mede afhankelijk van het antwoord op de vraag of de verwijzing in artikel 23, zesde lid, van de WIA naar artikel 4, tweede lid, van die wet limitatief opgevat moet worden , in die zin dat onder “duurzaam” niet mede begrepen moet worden de in artikel 4, derde lid, van WIA bedoelde uitbreiding van dat begrip. Werkgever is blijkens haar beroepschrift in tegenstelling tot UWV van mening dat die uitbreiding in een geval als dit wel van toepassing is.

Voorop wordt gesteld dat een grammaticale uitleg van artikel 23, zesde lid, van de WIA tot de slotsom leidt dat die uitbreiding in een geval als het onderhavige niet van toepassing is. In zijn algemeenheid en zeker in het geval er een formele wetsbepaling aan de orde is, zal aan de tekst van de wet beslissende betekenis toekomen; dit is slechts anders indien zich bijzondere omstandigheden voordoen, zoals onduidelijkheid van die tekst of een nadrukkelijk blijkende bedoeling van de wetgever die strijdig is met die tekst.

Met artikel 23, zesde lid, van de WIA wordt beoogd dat werknemers op basis van artikel 66 van de WIA een aanvraag voor een verkorte wachttijd kunnen indienen, indien die aanvraag tevens geldt als aanvraag voor een IVA-uitkering. De aanvraag van werknemer moet als zodanig aangemerkt worden. Naar de bedoeling van de wetgever zoals de rechtbank deze uit de tekst van artikel 23, zesde lid, van de WIA en uit de systematiek van de WIA ter zake begrijpt, hebben dergelijke werknemers slechts dan vervroegd recht op een IVA-uitkering als tijdens de beoordeling van de aanvraag blijkt dat hun herstel is uitgesloten; zij komen daarom niet voor verkorting van de wachttijd in aanmerking als voor hen de prognose “geringe kans op herstel” geldt.
Ook overigens is van een uitzondering om af te wijken van de hiervoor geformuleerde hoofdregel niet gebleken. Op grond hiervan dient de zojuist opgeworpen vraag aldus beantwoord te worden dat de verwijzing in artikel 23, zesde lid, van de WIA naar artikel 4, tweede lid, limitatief in de hiervoor bedoelde zin opgevat moet worden.

Hierbij zij opgemerkt dat blijkens de Aanpassing van de Memorie van Toelichting van 30 september 2005 (TK 2005-2006, 30 318, nr. 3) een beoordeling van de duurzaamheid van de arbeidsongeschiktheid in de zin van artikel 4, tweede lid, van de WIA een strikt verzekeringsgeneeskundige (en dus medische) beoordeling betreft, waarbij dus niet beoordeeld dient te worden of de betrokkene enige en zo ja, welke, resterende verdiencapaciteit heeft. De grief van werkgever dat, ook indien werknemer op enig moment enige verdiencapaciteit zou bezitten, deze nimmer 20% of meer zou bedragen, kan dus niet leiden tot de slotsom dat zij “duurzaam” arbeidsongeschikt is in de zin van het zojuist genoemde artikellid.

De beoordeling van werknemer door de verzekeringsarts S heeft (zij het impliciet) plaatsgevonden aan de hand van de interne richtlijn van UWV, genaamd “Beoordeling van de duurzaamheid van arbeidsbeperkingen”, welke richtlijn blijkens een in het kader van de rechtsgelijkheid bestendig door UWV gevoerde gedragslijn bij beoordelingen als de onderhavige door verzekeringsartsen in een geval als dit steeds toegepast dient te worden. Krachtens deze richtlijn is van een situatie als bedoeld in artikel 4, tweede lid, van de WIA geen sprake als verbetering van de belastbaarheid niet is uitgesloten. Aangezien deze uitleg in overeenstemming is met de Memorie van Toelichting bij artikel 4 van de WIA, acht de rechtbank deze juist.

Derhalve wordt dit geding beheerst door de vraag of herstel van (de belastbaarheid van) werknemer ten tijde van haar beoordeling door de verzekeringsarts S uitgesloten was. Met UWV beantwoordt de rechtbank onder verwijzing naar de e-mail van de verzekeringsarts S van 21 november 2006 deze vraag ontkennend. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan hieraan niet afdoen dat tussen partijen in confesso is dat er in het geval van werknemer ten tijde van de beoordeling door S slechts een geringe kans op herstel bestond.
zie ook
LJN BO4138 2010
LJN BJ1375 2009
LJN BA9986 2007
LJN BA9988 2007
LJN BH5080 2009
LJN BK4926 2009
LJN BB3262 2007

Tussen partijen staat vast dat eiseres op 14 februari 2000 bij gedaagde in dienst is getreden. Haar functie is Officemanager. Eiseres heeft zich met ingang van 26 februari 2003 ziek gemeld. Sindsdien heeft zij geen werkzaamheden meer voor gedaagde verricht. Gedaagde heeft vanaf die datum niet het gehele salaris voldaan. Tussen partijen is debat ontstaan over de aanpassing van de arbeidsduur van eiseres na terugkeer van haar bevallingsverlof.

……Zij legt aan haar vordering ten grondslag dat zij medio 2002 aan gedaagde te kennen heeft gegeven dat zij na haar aanstaande zwangerschaps- en bevallingsverlof parttime wilde gaan werken, 20 uur in plaats van 40 uur per week. Tot haar verbazing zou gedaagde tegen het einde van het verlof te kennen hebben gegeven dat zij helemaal niet meer op haar werk behoefde te verschijnen, omdat er een andere medewerkster in haar plaats was aangenomen en er voor eiseres geen plaats meer was. Op 18 februari 2003 is eiseres aan het werk gegaan na een oproep van gedaagde. Door ander werk en allesbehalve plezierige werkomstandigheden is eiseres op 26 februari 2003 arbeidsongeschikt geworden…..

Eiseres heeft zich zoals gezegd per 26 februari 2003 ziek gemeld. Zij is sindsdien voor haar werk bij gedaagde onbetwist arbeidsongeschikt gebleven. Volgens artikel 7:629, lid 1 BW (oud, geldend tot 1 januari 2004) behoudt een werknemer gedurende 52 weken recht op doorbetaling van 70 % van zijn loon, met als minimum het voor hem geldende wettelijk minimumloon.

In het onderhavige geval wilde eiseres minder, namelijk parttime gaan werken. Gedaagde kon daarmee niet instemmen omdat de functie van eiseres volgens haar niet parttime kan worden uitgevoerd, mede in verband met de omvang van het bedrijf (er zijn maximaal 3 personen werkzaam). Ingevolge het bepaalde in artikel 2, lid 12 van de Wet aanpassing arbeidsduur dient een werkgever, als er geen CAO op dit punt van toepassing is, een regeling te treffen met betrekking tot het recht van de werknemer(s) op aanpassing van de arbeidsduur. Tussen partijen is geen regeling getroffen, zodat de arbeidsovereenkomst in beginsel op de oude voorwaarden is voortgezet. Het standpunt van gedaagde, voor zover nog gehandhaafd, dat eiseres zelf minder wilde gaan werken en dus ook minder aanspraak op loon heeft gaat niet op. Bij gebreke van overeenstemming over aanpassing van de arbeidsduur blijven bestaande (loon)verplichtingen in beginsel van kracht. Voor het geval dat dit bezwaarlijk was voor gedaagde had zij om die reden de arbeidsovereenkomst mogelijk kunnen ontbinden. Zij heeft daar echter niet voor gekozen, wellicht afgeschrikt door het feit dat eiseres ziek was. ………..

... Dat betreft loon over de periode waaromtrent gedaagde van het UWV te horen heeft gekregen dat de loondoorbetalingsverplichting in aansluiting op de normale periode van 52 weken met vier maanden is verlengd tot en met 25 juni 2004. Gedaagde heeft tegen deze beslissing geen bezwaar aangetekend. Daarmee is echter nog niet gezegd dat gedaagde in dit geval loon e.d. aan eiseres verschuldigd is. Als grond voor de loondoorbetalingsverplichting is onder meer opgegeven dat gedaagde wordt verweten niet handelend te zijn opgetreden om eiseres tot medewerking aan haar re-integratie “te dwingen”, zoals het vragen van een deskundigenoordeel of opschorting van de betalingen. Dit verwijt komt er dus deels op neer dat gedaagde ten onrechte loon heeft doorbetaald en dat mede daardoor stagnatie is ontstaan in het re-integratie proces. Dit is voor een gewoon burger - en dus ook voor gedaagde - niet te begrijpen

Artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de Ziektewet bepaalt dat geen ziekengeld wordt uitgekeerd, indien de verzekerde uit hoofde van zijn dienstbetrekking recht heeft op loon als bedoeld in artikel 7: 629 van het BW.
Artikel 7: 629, eerste lid, van het BW verplichtte ten tijde in geding de werkgever, indien de werknemer wegens ziekte de bedongen arbeid niet kan verrichten, gedurende 52 weken het loon door te betalen. Blijkens jurisprudentie van de burgerlijke rechter (JAR 2004/274 en JAR 2002/49) is bij gedeeltelijke hervatting van de bedongen arbeid, al dan niet op arbeidstherapeutische basis, sprake van doorlopende arbeidsongeschiktheid in de zin van artikel 7: 629 van het BW. Blijkens deze jurisprudentie is voorts sprake van doorlopende arbeidsongeschiktheid indien een werknemer na een periode van arbeidsongeschiktheid volledig het werk hervat, maar binnen vier weken na de hervatting weer arbeidsongeschikt wordt.

In aanmerking genomen dat werknemer niet eerder dan op 1 april 2001 haar werk in volle omvang heeft hervat, is gelet op voormelde jurisprudentie ten tijde in dit geding van belang, 1 december 2000, sprake van doorlopende arbeids- ongeschiktheid in de zin van artikel 7:629 van het BW vanaf 1 december 1998.
Werknemer is immers op 1 december 1998 volledig arbeidsongeschikt geworden en heeft haar arbeid op 1 december 1999 slechts gedeeltelijk in aangepaste vorm op arbeidstherapeutische basis hervat. Per 1 maart 2000 verrichtte zij de bedongen arbeid nog steeds niet in volle omvang, aangezien slechts voor 14 uur een reële loonwaarde aan haar werk werd toegekend en daarnaast sprake was van werk op therapeutische basis. Per 1 juni 2000 bleef werknemer slechts voor 14 uur per week werkzaam, terwijl zij vanaf die datum tevens voor het verlies van 7,6 arbeidsuren een gedeeltelijke werkloosheidsuitkering ontving.

Het vorenstaande geldt evenzeer voor het geval aangenomen zou moeten worden dat werknemer per 1 juni 2000, toen zij voor 14 uur werkzaam was en voor de resterende arbeidsuren een werkloosheidsuitkering ontving, volledig arbeidsgeschikt moest worden geacht, omdat in die situatie op 12 juni 2000 sprake was van een uitval binnen vier weken.

Op 12 juni 2000 ving derhalve geen nieuwe verplichting tot loondoorbetaling gedurende 52 weken aan. Werknemer had ingevolge artikel 7:629, eerste lid, van het BW jo. artikel 37, eerste en zevende lid, van de CAO Ziekenhuizen 1999 – 2001 één maal recht op doorbetaling van loon gedurende maximaal 24 maanden, te weten over de periode van 1 december 1998 tot 1 december 2000. Nadien is de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever geëindigd.

Het UWV heeft mitsdien ten onrechte met een beroep op artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de Ziektewet besloten met ingang van 1 december 2000 geen ziekengeld uit te keren voor de 14 uur waarvoor appellante toen in loondienst was.

Verlenging loonbetaling wegens te late ziekmelding UWV
Hoogte van het loon
JAR 2005/4
De vraag waar het in deze zaak om gaat is de vraag of werkgever, nu haar in verband met het niet correct naleven van haar verplichtingen ingevolge de wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering door het UWV voor de duur van 168 kalenderdagen na ommekomst van de periode van 52 van de arbeidsongeschiktheid van werknemer – waarna normaal gesproken een WAO-uitkering wordt toegekend – een loondoorbetalingplicht is opgelegd, naast de uit het BW volgende verplichting om 70% van het loon door te betalen, tevens gehouden is om gedurende die termijn van 168 dagen dat loon aan te vullen tot 100% zoals dat voor de periode van 52 weken bepaald is in de toepasselijke CAO.

De kantonrechter beantwoordt die vraag ontkennend. In artikel 31 lid 1 sub a van de hier toepasselijke CAO staat uitdrukkelijk vermeld dat de aanspraken van de werknemer op doorbetaling van 100% van het loon slechts voor een periode van maximaal 52 weken geldt. Hierop wordt slechts één uitzondering gemaakt en die ziet geenszins op de onderhavige situatie. De kantonrechter verwijst hierbij ook naar de aantekeningen bij het voor dit geval vergelijkbare artikel 71a WAO (Tekst & Commentaar Arbeidsrecht) waarin er ook van wordt uitgegaan dat de aanvullingsplicht slechts geldt voor 52 weken.

Er is voorts ook geen redelijke grond om Van de Heuvel in een voordeliger situatie te plaatsen dan wanneer de Arbodienst van werkgever de ziekte van werknemer wel tijdig had gemeld aan het UWV en werknemer reeds in maart 2004 een WAO uitkering zou hebben genoten, waarbij hij ook zijn loon niet voor 100% doorbetaald zou hebben gekregen, terwijl anderzijds werkgever reeds met een strenge sanctie is geconfronteerd als gevolg van het feit dat zij – hoewel er geen opzet harerzijds in het spel is – aansprakelijk is voor het handelen van haar Arbodienst. De ter comparitie door Van de Heuvel geponeerde stelling dat zijn ziekteperiode als gevolg van de te late melding 168 dagen later is ingegaan snijdt geen hout. Van de Heuvel heeft immers zelf aangegeven dat hij vanaf 24 maart 2003 ziek is.

.. nu uit art. 7:628 BW niet zonder meer volgt dat werkgever na 2 mei 2000 nog verplicht was de WAO-uitkering van werknemer aan te vullen tot bedrag van diens volle loon, is het gegrond. Wanneer een werknemer die door ziekte tot het verrichten van de bedongen arbeid blijvend ongeschikt is geworden, zich jegens zijn werkgever bereid heeft verklaard andere passende arbeid te verrichten en zijn werkgever hem daartoe zonder deugdelijke gronden niet in staat heeft gesteld, heeft de werknemer recht op zijn loon dan wel op een voor de door hem aangeboden en voor zijn krachten en bekwaamheden berekende arbeid passend gedeelte van dit loon. Indien de werknemer in een dergelijk geval niet concreet aangeeft tot welke andere passende arbeid hij bereid en in staat is, moet in beginsel ervan worden uitgegaan dat het gaat om arbeid waarvoor een beloning passend is die strookt met de in het kader van de bepaling van de mate van diens arbeidsongeschiktheid vastgestelde restverdiencapaciteit van de werknemer.

De rechtbank heeft, waar zij het verweer van werkgever dat zij werknemer geen passend werk kon aanbieden heeft verworpen, weliswaar terecht aangenomen dat werknemer op grond van art. 7:628 BW ook over de periode na 2 mei 2000 nog aanspraak heeft op loon, maar die aanspraak omvat niet meer dan het loon dat past bij de door werknemer aangeboden en voor zijn krachten en bekwaamheden berekende arbeid, waaromtrent de rechtbank slechts heeft vastgesteld dat werknemer zich erop beroept dat hij voor zijn “restcapaciteit” bij werkgever ten onrechte niet te werk is gesteld. Een en ander rechtvaardigt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet het oordeel van de rechtbank dat werknemer voor de periode na 2 mei 2000 aanspraak heeft op aanvulling van zijn WAO-uitkering tot het bedrag van zijn volle loon

Partijen zijn het erover eens, dat, als gevolg van een ziekmelding van werknemer in 1997, in 1998 de eerste “wachttijd” van 52 weken ingevolge artikel 7:629, eerste lid, BW is verstreken. Voorts zijn partijen het erover eens, dat de ziekmeldingen van Werknemer op 2 juni 2003 en op 10 maart 2004 dezelfde oorzaak hadden als die in 1997. Partijen houdt aldus verdeeld de vraag of het partiële herstel van werknemer in 1998, toen zij voor een gedeelte groot 25 tot 35% arbeidsongeschikt in de zin van de WAO bleef, verhinderde dat na de ziekmeldingen van 2 juni 2003, respectievelijk 10 maart 2004 een nieuwe “wachttijd” van 52 weken is gaan lopen. Volgens werkgever moet artikel 7:629, lid 10, BW aldus worden begrepen, dat uitsluitend een volledig herstel van vier weken of langer een nieuwe “wachttijd” volgens het eerste lid van dat wetsartikel doet aanvangen. Werknemer bestrijdt die visie en is van oordeel dat bij gedeeltelijke werkhervatting gedurende vier weken of meer dat gevolg ook intreedt.

De kantonrechter is van oordeel dat het gelijk in dit dispuut aan de zijde van werkgever ligt. Tussen partijen is niet in geschil dat werknemer ongeveer op het moment waarop zij gedeeltelijke arbeidsongeschikt is verklaard (medio 1998) ook een andere functie is gaan vervullen als gevolg van haar beperkte inzetbaarheid. Zij heeft eind 2002 of begin 2003 ook ingestemd met de vervulling van de lichtere functie, ingaande 6 mei 2003. Wat van het gewicht van die andere functies overigens ook zij, werknemer heeft niet betwist dat zij haar oorspronkelijke functie van sectormanager na de toekenning van de gedeeltelijke WAO-uitkering, en dus na ommekomst van de “wachttijd” van 52 weken, in 1998, niet meer volledig heeft vervuld als rechtstreeks gevolg van de ziekte oorzaak die haar ook op 2 juni 2003 en 10 maart 2004 noopte zich ziek te melden. Waar artikel 7:629, lid 10, BW enkel spreekt van “onderbreking” van ziekteperiodes en in dit geval die ziekteperiode nimmer (volledig) werd onderbroken, moet de conclusie luiden dat na het verlopen van de “wachttijd” van 52 weken ingevolge artikel 7:629, eerste lid, BW in 1998 geen nieuwe “wachttijd” is gaan lopen en dus thans op werkgever jegens werknemer geen verplichting meer rust tot doorbetaling van loon. De vorderingen van werknemer stuiten op dit verweer af. De overige verweren behoeven daarom geen verdere bespreking meer.

De kantonrechter is van oordeel dat werkgever in aanmerking genomen de omstandigheid dat er nog geen beslissing was genomen in het kader van de aanvraag voor het verkrijgen van de WAO, tijdig en kort na die beslissing de noodzakelijke duidelijkheid heeft verschaft en voor die tijd niet bij Hoonhout een zodanige verwachting heeft gewekt dat zij daaruit heeft kunnen afleiden dat zij in een andere passende functie binnen de werkgever werkzaamheden zou kunnen hervatten. Dat het de voorkeur van werknemer was om dat wel te doen wil niet zeggen dat die verwachting ook door werkgever is gewekt.

Voor betreft de periode na 21 maart 2002 dient te worden beoordeeld of er binnen de werkgever passende arbeid voorhanden was gegeven de beperkingen van werknemer. Uit de verkregen informatie ter gelegenheid van de eerste comparitie van partijen en de op voorhand toegezonden reactie van werkgever naar aanleiding van de door de kantonrechter geformuleerde vragen vloeit voort dat er binnen werkgever weinig of geen passende administratieve of dienstverlenende functies zijn die geschikt zijn voor werknemer gegeven haar medische beperkingen. Voorzover deze functies er al zijn, worden deze bezet door andere werknemers en van de werkgever kan niet worden verlangd dat zij in dienst zijnde werknemers ontslaat ten gunste van werknemer. Door werknemer zelve zijn ook geen alternatieven aangevoerd voor functies die zij concreet binnen werkgever zou kunnen vervullen en die ook in de gegeven periode vacant waren.

De verlengde loondoorbetalingsverplichting van werkgever is gebaseerd op artikel 7:629 lid 11 sub c BW en artikel 71a lid 9 van de WAO. Uit eerstgenoemd artikel volgt dat de werknemer gedurende 52 weken recht behoudt op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, maar ten minste op het voor hem geldende wettelijke minimumloon. De aanvulling tot 100% van het loon is gebaseerd op artikel 16 lid 1 sub a van de CAO. Artikel 16 lid 1 sub d van de CAO bepaalt vervolgens dat de aanvulling op de wettelijke doorbetalingsplicht na 52 weken eindigt. Anders dan werknemer is de kantonrechter van oordeel dat, gelet op de bewoordingen van artikel 16 lid 1 sub d van de CAO, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat de aanvulling op de wettelijke loondoorbetalingsplicht eindigt na 52 weken.

Voorshands moet dan ook worden aangenomen dat voor werkgever na ommekomst van 52 weken alleen de verplichting die artikel 7:629 lid 1 BW haar – in combinatie met de verlenging op basis van artikel 7:629 lid 11 sub c BW – oplegt, resteert. Op basis van dit artikel geldt dat voor werknemer recht bestaat op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon (maar ten minste op het voor hem geldende wettelijke minimumloon). Van de door werknemer gestelde lastenverlichting voor werkgever is overigens geen sprake aangezien werkgever als gevolg van de verlengde loondoorbetalingsverplichting het salaris van werknemer uit eigen middelen zal moeten voldoen, terwijl laatstgenoemde anders in aanmerking zou zijn gekomen voor een uitkering van het UWV. De aan werkgever opgelegde verlengde doorbetalingsplicht is bovendien een zaak tussen haar en het UWV en regardeert werknemer niet. Werknemer behoeft dan ook geen voordeel te ondervinden van deze aan werkgever opgelegde verplichting (zie ook Kantongerecht Amsterdam, JAR 1998/190). Nu uit het voren overwogene volgt dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat werkgever tijdens de verlengde doorbetalingsplicht gehouden is het salaris van werknemer aan te vullen tot 100%, zal de vordering worden afgewezen.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Aangezien werkgever de stelling van werknemer dat de arbeidsovereenkomst per 20 mei 2002 (hervatting van 18 uur per week) dan wel per 2 augustus 2002 (beëindiging werken op therapeutische basis voor 18 uur naast de hervatting voor 18 uur op 20 mei 2002) is gewijzigd in een parttime dienstverband gemotiveerd had bestreden, lag het op de weg van werknemer om deze stelling voldoende aannemelijk te maken. Het hof is voorshands van oordeel dat deze stelling van werknemer onvoldoende aannemelijk is geworden.

Werknemer heeft geen gewijzigde arbeidsovereenkomst in het geding gebracht. Evenmin heeft zij feiten en omstandigheden gesteld, waaruit kan worden afgeleid dat partijen per 20 mei 2002 dan wel per 2 augustus 2002 stilzwijgend de arbeidsovereenkomst hebben omgezet in een parttime dienstverband. Voor wat betreft de gestelde wijziging per 20 mei 2002 wijst het hof er voorts op dat uit de door werknemer overgelegde salarisspecificaties blijkt dat werkgever gedurende de periode 2 augustus 2001 tot en met 31 juli 2002 aan werknemer loon heeft doorbetaald op basis van een 36-urige werkweek. Deze salarisstroken zijn zonder nadere toelichting, die ontbreekt, dan ook niet te rijmen met de stelling van werknemer dat haar dienstbetrekking per 20 mei 2002 is gewijzigd in een parttime dienstverband. Daar komt bij dat vaststaat dat werknemer na afloop van het eerste ziektejaar haar loon betaald heeft gekregen op basis van de 18 uren per week die zij nog werkte en daarnaast een WW-uitkering heeft ontvangen, die gebaseerd was op het arbeidsurenverlies van 18 uren arbeid op therapeutische basis.

Deze combinatie van loondoorbetaling en WW-uitkering is gebaseerd op een dienstverband van 36-uren per week en is voorshands onverenigbaar met de stelling van werknemer dat haar dienstverband per 20 mei 2002 dan wel per 2 augustus 2002 is gewijzigd in een parttime dienstverband. Op grond van het voorgaande is het hof, anders dan de kantonrechter, voorshands van oordeel dat de bedongen arbeid 36 uren per week bedraagt.

Werknemer stelt zich op het standpunt dat na haar werkhervatting per 20 mei 2002 een onderbreking in haar arbeidsongeschiktheid heeft plaatsgevonden die langer dan vier weken heeft geduurd, namelijk van 20 mei 2002 tot en met 22 oktober 2002. Werknemer heeft in deze periode de bedongen werkzaamheden uitgevoerd voor 18 uren per week. Door deze onderbreking is per 23 oktober 2002 een nieuw ziektegeval ontstaan. Op grond van art. 7:629 lid 1 (oud) BW jo. art. 14 van de CAO is Werkgever gehouden om aan Werknemer vanaf 23 oktober 2002 gedurende 52 weken het loon door te betalen op basis van 18 uren per week, aldus werknemer.

Werkgever voert aan dat werknemer ondanks de gedeeltelijke werkhervatting van 18 uren per week doorlopend arbeidsongeschikt moet worden geacht in de zin van art. 7:629 BW, omdat arbeidsongeschiktheid in de zin van dat artikel niet deelbaar is. Aangezien werknemer niet voor een periode langer dan vier weken de bedongen arbeid (36 uren) volledig heeft hervat, is bij de volledige uitval van werknemer per 23 oktober 2002 geen sprake van een nieuw ziektegeval op grond waarvan zij gehouden zou zijn om opnieuw gedurende 52 weken loon te betalen, aldus werkgever.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Het Burgerlijk Wetboek bevat geen expliciete bepaling over de loondoorbetaling bij gedeeltelijke werkhervatting tijdens het eerste ziektejaar. Aangezien art. 7:629 BW de vrucht is van de privatisering van de Ziektewet, speelt deze wet bij de interpretatie van art. 7:629 BW naar het voorlopig oordeel van het hof een belangrijke rol. Een nieuwe uitkeringstermijn van 52 weken kan in de systematiek van de Ziektewet alleen aanvangen als opnieuw arbeidsongeschiktheid intreedt. Als een verzekerde het werk gedeeltelijk hervat – dit kan zowel in uren zijn als in bepaalde taken – blijft de ongeschiktheid voortduren. Bij gebreke van een uitgewerkte wettelijke regeling in art. 7:629 lid 10 BW en gelet op de herkomst van de betreffende bepaling gaat het hof er vanuit dat onder de werking van het Burgerlijk Wetboek de regeling in hoofdzaak gelijk is aan die in de Ziektewet. Dit houdt het volgende in. Als een werknemer de bedongen arbeid, waaruit hij is uitgevallen, sedert de eerste arbeidsongeschiktheidsdag wegens ziekte of gebrek zonder onderbreking niet of niet volledig heeft kunnen verrichten, blijft sprake van arbeidsongeschiktheid voor de eigen arbeid en is de werkgever ononderbroken 52 weken loon verschuldigd.

Vanuit deze wetsystematiek is het hof voorshands met werkgever van oordeel dat werknemer ondanks de gedeeltelijke werkhervatting van 18 uren per week als doorlopend arbeidsongeschikt moet worden aangemerkt in de zin van art. 7:629 BW, aangezien zij niet voor een periode van meer dan vier weken de bedongen arbeid (36 uren per week) volledig heeft hervat. Dit betekent dat werknemer vanaf de eerste ziektedag 2 augustus 2001 tot en met 22 oktober 2002 zonder onderbreking de bedongen arbeid niet heeft verricht. Dit brengt mee dat werknemer ingevolge art. 7:629 lid 1 (oud) BW jo. art. 14 lid 2a van de CAO (éénmaal) recht heeft op doorbetaling van loon gedurende maximaal 52 weken, te weten over de periode van 2 augustus

Partijen hebben een grote hoeveelheid correspondentie vanaf oktober 2001 tot en met augustus 2003 overgelegd. Op basis van de inhoud van deze correspondentie kan niet anders geconcludeerd worden dan dat:
• gedaagde vanaf oktober 2001 tot februari 2003 niet tevreden was met de arbeidsprestaties en de gedragingen van eiseres, dat herhaaldelijk aan eiseres heeft kenbaar gemaakt en haar heeft gewaarschuwd,
• vanaf februari tot augustus 2003 sprake was van een inmiddels zodanig verstoorde arbeidsrelatie dat ter oplossing daarvan (aanvankelijk) door gedaagde en (nadien door de gemachtigde van) eiseres voorstellen werden gedaan om tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te geraken, hetgeen niet tot overeenstemming heeft geleid,
• de berichtgeving van de uitvoerende instanties aan partijen vanaf februari 2003 over de mate van arbeidsgeschiktheid van eiseres, haar inzetbaarheid voor (passende) werkzaamheden en de in dat verband voor partijen geldende verplichtingen, in haar totaliteit bezien, niet heeft uitgeblonken in duidelijkheid,
• bovendien de door gedaagde gesuggereerde mogelijkheden voor eiseres om vanaf 6 mei 2003 in aanmerking te komen voor een WAO- dan wel een WW-uitkering een heldere communicatie tussen partijen geenszins heeft bevorderd;
• gedaagde slechts één maal (per fax van 13 juni 2003) een nog niet geconcretiseerde toezegging tot re-integratie heeft gedaan, die zij vervolgens (per fax van 26 juni 2003) weer heeft ingetrokken,
• eiseres in februari en maart 2003 schriftelijk heeft aangegeven dat zij niet akkoord ging met de beëindigingsvoorstellen van gedaagde en dat zij wel wilde werken, echter alleen voor zover haar gezondheid dat zou toelaten,
• eiseres, na het opnieuw mislukken van de onderhandelingen tussen partijen, in augustus 2003 via haar gemachtigde aan eiseres te kennen heeft gegeven dat zij bereid was haar werkzaamheden te hervatten.

Onder die omstandigheden kan gedaagde zich in redelijkheid niet beroepen op de – kennelijk – beperkte bereidheid van eiseres om weer aan het werk te gaan, waar zij immers zelf zich – kennelijk – allerminst happig heeft getoond om eiseres opnieuw in te zetten voor (passende) werkzaamheden. Hierbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat het op de eerste plaats op de weg van de werkgever ligt om de re-integratie van een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer ter hand te nemen.

Tussen partijen staat de vraag centraal of werknemer vanaf 4 december 2000 gedurende vier weken of meer als arbeidsgeschikt moet worden beschouwd als bedoeld in artikel 7:629 Burgerlijk Wetboek.
Zo ja dan worden ingevolge artikel 7:629 lid 9 Burgerlijk Wetboek zijn ziekteperioden niet samengeteld en is er op 8 januari 2001 een nieuwe ziekteperiode aangevangen, zodat werkgever gehouden is het loon door te betalen tot 8 januari 2002. Zo neen dan is de loondoorbetalingsverplichting van werkgever op 24 september 2001 geëindigd.

Naar het oordeel van het hof is het niet aannemelijk geworden dat werkgever vanaf 4 december 2000 gedurende vier weken of meer als arbeidsgeschikt in de zin van artikel 7:629 BW moet worden beschouwd. Aan dat oordeel ligt de volgende redengeving ten grondslag. Uit de vaststaande feiten kan worden afgeleid dat vanaf eind november 2000 voor partijen duidelijk was dat de betrokken arbo-dienst werknemer niet langer arbeidsongeschikt achtte. Daarom werd het voor partijen urgent om het tussen hen gerezen arbeidsconflict op te lossen. Zij zijn daartoe met elkaar in contact getreden. Op 11 december 2000 heeft er overleg plaatsgehad. Met die gang van zaken is bezwaarlijk te verenigen dat werknemer op 4 december 2000 hersteld zou zijn gemeld.

Wel past bij die gang van zaken dat noch werknemer noch werkgever werknemer op 4 december 2000 hersteld gemeld heeft. Vast staat dat werknemer dat niet gedaan heeft. Dat heeft het hof niet alleen afgeleid uit de inlichtingen die werknemer heeft verstrekt tijdens de terechtzitting van het hof, maar wordt bovendien bevestigd door de inhoud van het door zijn raadsman verstuurde e-mailbericht van 1 december 2000.

Voor zover al niet zou moeten worden geoordeeld dat door werknemer in rechte erkend is dat werkgever hem evenmin hersteld heeft gemeld, komt tegen de hierboven omschreven achtergrond aannemelijk voor dat werkgever dat niet gedaan heeft. Of en zo ja, hoe in de administratie van GAK Nederland BV terecht gekomen is dat werknemer met ingang van 4 december 2000 hersteld gemeld is, kan hier verder in het midden blijven. Nu aannemelijk is dat die melding buiten werknemer en De werkgever om geschied is, komt daaraan voor dit geschil geen doorslaggevende betekenis toe.

Het hervattings-advies van de arbo-arts mag in dit verband niet worden gelijkgesteld met een hersteld melding. Deze arts bekleedt op basis van de Arbeidsomstandighedenwet de positie van adviseur, al dan niet namens de Arbodienst. Dat houdt niet in dat hij werkgever of werknemer vertegenwoordigt bij de uitoefening van hun rechten en plichten ingevolge hun arbeidsovereenkomst.

De inhoud van het e-mailbericht van A. staat niet aan deze gevolgtrekkingen in de weg. Deze collega van werknemer rept in zijn e-mailbericht inderdaad. van “betaald verlof”, maar daaraan kan werknemer niet de door hem bepleite rechten ontlenen. Zijn raadsman is immers in zijn e-mailbericht van 1 december 2000 niet ingegaan op die voorstelling van zaken. In tegendeel, hij bepleit daarin namens werknemer de ziekte te laten voortduren en op zoek te gaan naar een oplossing. In het licht van de overige omstandigheden ligt het dan geenszins voor de hand te veronderstellen dat vervolgens door werkgever gekozen is voor “betaald verlof”. Het hof laat daarbij verder in het midden dat werkgever bestreden heeft dat V namens haar handelde. Tot slot is nog van belang dat uit de salarisspecificatie die De werkgever aan werknemer over de maand december 2000 heeft verstrekt kenbaar is dat werkgever werknemer gedurende die maand als arbeidsongeschikt heeft aangemerkt. Gesteld noch gebleken is dat werknemer daartegen ooit bezwaar gemaakt heeft.

De Hoge Raad in het incidentele cassatieberoep;
Wanneer een werknemer die door ziekte tot het verrichten van de bedongen arbeid blijvend ongeschikt is geworden, zich jegens zijn werkgever bereid heeft verklaard andere passende arbeid te verrichten en zijn werkgever hem daartoe zonder deugdelijke gronden niet in staat heeft gesteld, heeft de werknemer van het tijdstip af dat voormelde deugdelijke gronden ontbraken, recht

De Hoger Raad in het incidentele cassatieberoep;
Wanneer een werknemer die door ziekte tot het verrichten van de bedongen arbeid blijvend ongeschikt is geworden, zich jegens zijn werkgever bereid heeft verklaard andere passende arbeid te verrichten en zijn werkgever hem daartoe zonder deugdelijke gronden niet in staat heeft gesteld, heeft de werknemer van het tijdstip af dat voormelde deugdelijke gronden ontbraken, recht op zijn loon dan wel op een voor de door hem aangeboden arbeid passend gedeelte van dit loon. In overeenstemming met deze regel dient de werkgever in geval van een zodanige bereidverklaring van de werknemer zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is te onderzoeken of andere passende arbeid voorhanden is en daarover duidelijkheid te verschaffen aan de werknemer. Indien de werkgever daarmee in gebreke blijft, moet, ook als later blijkt dat geen passende arbeid voorhanden is, worden aangenomen dat een deugdelijke grond in deze zin heeft ontbroken zolang de werkgever in gebreke is gebleven ter zake duidelijkheid te verschaffen. In het oordeel van de Rechtbank ligt besloten dat G wat dit betreft in gebreke is gebleven, nu pas in de onderhavige procedure in hoger beroep duidelijk is geworden dat er geen mogelijkheid was om S overeenkomstig zijn aanbod te herplaatsen in een passende functie op niveau 5, 4 of 3 en van G had mogen worden verwacht dat deze duidelijkheid vóór 1 december 1994 zou zijn geschapen.

Tussen partijen staat de vraag centraal of werknemer vanaf 4 december 2000 gedurende vier weken of meer als arbeidsgeschikt moet worden beschouwd als bedoeld in artikel 7:629 Burgerlijk Wetboek.
Zo ja dan worden ingevolge artikel 7:629 lid 9 Burgerlijk Wetboek zijn ziekteperioden niet samengeteld en is er op 8 januari 2001 een nieuwe ziekteperiode aangevangen, zodat werkgever gehouden is het loon door te betalen tot 8 januari 2002. Zo neen dan is de loondoorbetalingsverplichting van werkgever op 24 september 2001 geëindigd.

Naar het oordeel van het hof is het niet aannemelijk geworden dat werkgever vanaf 4 december 2000 gedurende vier weken of meer als arbeidsgeschikt in de zin van artikel 7:629 BW moet worden beschouwd. Aan dat oordeel ligt de volgende redengeving ten grondslag. Uit de vaststaande feiten kan worden afgeleid dat vanaf eind november 2000 voor partijen duidelijk was dat de betrokken arbo-dienst werknemer niet langer arbeidsongeschikt achtte. Daarom werd het voor partijen urgent om het tussen hen gerezen arbeidsconflict op te lossen. Zij zijn daartoe met elkaar in contact getreden. Op 11 december 2000 heeft er overleg plaatsgehad. Met die gang van zaken is bezwaarlijk te verenigen dat werknemer op 4 december 2000 hersteld zou zijn gemeld.

Wel past bij die gang van zaken dat noch werknemer noch werkgever werknemer op 4 december 2000 hersteld gemeld heeft. Vast staat dat werknemer dat niet gedaan heeft. Dat heeft het hof niet alleen afgeleid uit de inlichtingen die werknemer heeft verstrekt tijdens de terechtzitting van het hof, maar wordt bovendien bevestigd door de inhoud van het door zijn raadsman verstuurde e-mailbericht van 1 december 2000.

Voor zover al niet zou moeten worden geoordeeld dat door werknemer in rechte erkend is dat werkgever hem evenmin hersteld heeft gemeld, komt tegen de hierboven omschreven achtergrond aannemelijk voor dat werkgever dat niet gedaan heeft. Of en zo ja, hoe in de administratie van GAK Nederland BV terecht gekomen is dat werknemer met ingang van 4 december 2000 hersteld gemeld is, kan hier verder in het midden blijven. Nu aannemelijk is dat die melding buiten werknemer en De werkgever om geschied is, komt daaraan voor dit geschil geen doorslaggevende betekenis toe.

Het hervattings-advies van de arbo-arts mag in dit verband niet worden gelijkgesteld met een hersteld melding. Deze arts bekleedt op basis van de Arbeidsomstandighedenwet de positie van adviseur, al dan niet namens de Arbodienst. Dat houdt niet in dat hij werkgever of werknemer vertegenwoordigt bij de uitoefening van hun rechten en plichten ingevolge hun arbeidsovereenkomst.

De inhoud van het e-mailbericht van A. staat niet aan deze gevolgtrekkingen in de weg. Deze collega van werknemer rept in zijn e-mailbericht inderdaad. van “betaald verlof”, maar daaraan kan werknemer niet de door hem bepleite rechten ontlenen. Zijn raadsman is immers in zijn e-mailbericht van 1 december 2000 niet ingegaan op die voorstelling van zaken. In tegendeel, hij bepleit daarin namens werknemer de ziekte te laten voortduren en op zoek te gaan naar een oplossing. In het licht van de overige omstandigheden ligt het dan geenszins voor de hand te veronderstellen dat vervolgens door werkgever gekozen is voor “betaald verlof”. Het hof laat daarbij verder in het midden dat werkgever bestreden heeft dat V namens haar handelde. Tot slot is nog van belang dat uit de salarisspecificatie die De werkgever aan werknemer over de maand december 2000 heeft verstrekt kenbaar is dat werkgever werknemer gedurende die maand als arbeidsongeschikt heeft aangemerkt. Gesteld noch gebleken is dat werknemer daartegen ooit bezwaar gemaakt heeft.

Meer subsidiair voert werkgever aan dat er geen grond is voor loondoorbetaling ingevolge artikel 7:629 BW indien er sprake is van arbeidsongeschiktheid voortvloeiende uit dezelfde oorzaak als de eerdere arbeidsongeschiktheid.

In 1999 is als gevolg van de Wet Amber de wachttijd voor de AAW/WAO verkort tot vier weken, waarna aansluitend – wegens dezelfde ziekteoorzaak als in 1995 – een WAO-uitkering aan werknemer is toegekend. In dit geval geldt dus een wachttijd van vier weken in plaats van 52 weken, waardoor er niet meer wordt toegekomen aan toepassing van artikel 7:629 BW, aldus werknemer. Dit betoog moet worden verworpen.

Noch uit de tekst noch hetgeen uit de geschiedenis en het stelsel van de wet omtrent de strekking van artikel 7:629 BW is af te leiden dwingt ertoe om aan dit artikel de door werkgever voorgestane uitleg toe te kennen. Anders dan werkgever verder meent wordt op grond van de Wet Amber het WAO betalingstraject met een wachttijd van vier weken niet zonder meer “voortgezet”. In beginsel ontstaat er een nieuw recht op een arbeidsongeschiktheidsuitkering. Het bedrag van deze geldelijke uitkering kan werkgever, zoals werknemer in dit verband terecht aanvoert, ingevolge het vierde lid van meergemeld artikel in mindering brengen op zijn loondoorbetalingsverplichting, waardoor het financiële risico van werkgever in dit geval wordt beperkt tot het deel van het loon dat de arbeidsongeschiktheidsuitkering overstijgt….

Zoals reeds hiervoor is overwogen ontstaat er bij een arbeidsongeschiktheid die uit dezelfde oorzaak voortkomt in beginsel een nieuw recht op een arbeidsongeschiktheidsuitkering. Dit betekent dat op grond van het bepaalde van artikel 27, eerste lid onder b, van de CAO werknemer opnieuw gedurende het tweede en derde jaar van zijn arbeidsongeschiktheid tegenover werkgever aanspraak kan maken op aanvulling van deze uitkering tot het voor hem geldende salaris, verminderd met de voor hem gebruikelijke inhoudingen, tot ten hoogste het maximum-dagloon als bedoeld in de WAO. De bewoordingen van dit artikel geven geen grond om aan te nemen dat onder arbeidsongeschiktheid zowel een eerste als een tweede arbeidsongeschiktheid uit dezelfde oorzaak moet worden begrepen.

Dat werkgever zoals zij ten slotte in dit verband aanvoert, tot in lengte van dagen kan worden geconfronteerd met aanvullingsverplichtingen omdat ze een arbeidsongeschikte werknemer in dienst heeft en houdt, namelijk als in een Wet Amber geval de arbeidsgeschiktheid (iets) langer dan 4 weken duurt, is niet een omstandigheid die met zich meebrengt dat werknemer vorderingen wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid niet kunnen worden toegewezen.

Loondoorbetaling over halve dagen
Voor de beoordeling van hetgeen in deze zaak tussen deze twee procespartijen onder bedongen werkzaamheden dient te worden verstaan, is van belang wat werknemer en werkgever met elkaar zijn overeengekomen. Hierbij is niet van belang op welke wijze de WAO het begrip arbeidsongeschiktheid tijdens de eerste 52 weken en in de periode daarna uitlegt.

De tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst betreft die voor een fulltime dienstverband. Niet gesteld dan wel anderszins is gebleken dat partijen met elkaar andere afspraken hebben gemaakt in die zin dat een arbeidsovereenkomst voor halve dagen is gesloten. Er is dus geen sprake van een nieuwe arbeidsovereenkomst. De bedongen werkzaamheden zien dan ook op een volledig dienstverband.

Werknemer heeft eerst op 20 juli 1999 de tussen hem en werkgever bedongen werkzaamheden hervat. Tot 20 juli 1999 was hij derhalve niet arbeidsgeschikt voor de overeengekomen werkzaamheden. Nu werknemer binnen vier weken en wel op 2 augustus 1999 weer uitviel, wordt de periode voor 20 juli 1999 geacht te zijn doorgelopen en is er geen nieuwe 52 weken termijn gaan lopen. Bij deze beoordeling is niet van belang of de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid van werknemer per 2 augustus 1999 een andere was dan die voor 20 juli 1999.
Loondoorbetaling voor hele dagen

De vordering van werknemer tot doorbetaling van loon voor hele dagen kan niet worden toegewezen op grond van artikel 7:629 BW; immers aan de voorwaarden voor loondoorbetaling tijdens de ziekte na 2 augustus 1999 is niet voldaan. Er kunnen zich echter omstandigheden voordoen die met zich brengen dat de werkgever schadeplichtig is uit hoofde van artikel 7:611 BW en deze schadeplichtigheid gesteld kan worden op de hoogte van het aan werknemer toekomende loon. Werknemer heeft echter zijn stelling dat werkgever zich niet als goed werkgever heeft gedragen en de oorzaak van zijn ziekmelding op 2 augustus 1999 niet van voldoende feitelijke grondslag voorzien. De door werknemer gereleveerde werkomstandigheden zijn bij brief van 5 augustus 1999 door werkgever gemotiveerd weerlegd. Bij conclusie van repliek rept werknemer alleen nog over het alleen in een kas bij 40 graden werken, zonder in te gaan op de stelling van werkgever dat in door haar met name genoemde vergelijkbare zomers ook door werknemer in de kas werd gewerkt. Werknemer was vanaf 20 juli 1999 volledig arbeidsgeschikt. Op geen enkel wijze is gesteld of aannemelijk geworden dat aan die arbeidsgeschiktheidsverklaring een beperking kleefde en werknemer niet dezelfde werkzaamheden onder dezelfde omstandigheden als voorheen kon verrichten. Ook gaat werknemer in het geheel niet in op de omstandigheden waaronder hij het werk op 2 augustus 1999 heeft verlaten.

De kantonrechter stelt voorop dat artikel 7:629 BW dwingendrechtelijk bepaalt op welk loon de werknemer ten minste aanspraak heeft in geval van ziekte. Het staat partijen vrij bij de individuele of collectieve arbeidsovereenkomst een hogere loonaanspraak overeen te komen. De minimale loonaanspraak van artikel 7:629 lid 1 BW wordt slechts in twee, in dit artikel genoemde gevallen, beperkt. Op grond van artikel 7:629 lid 8 BW kan worden bedongen dat de werknemer gedurende de eerste twee dagen van de ziekteperiode geen recht op loon heeft. Krachtens lid 9 van dit artikel worden ziekteperioden, die elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen, samengeteld voor de berekening van het tijdvak van de in lid 1 genoemde 52 weken. Heeft de periode van herstel langer dan vier weken geduurd, dan kan de werknemer aanspraak maken op doorbetaling van 70% van het loon, indien geen gunstiger regeling krachtens individuele of collectieve arbeidsovereenkomst geldt.

Kernpunt van het onderhavige geschil is de vraag of er sprake is van doorlopende arbeidsongeschiktheid dan wel een onderbreking van twee arbeidsongeschiktheidsperioden met meer dan vier weken. Alvorens deze vraag te kunnen beantwoorden dient eerst te worden vastgesteld of Werknemer zijn werkzaamheden gedurende de periode van re-integratie bij werkgever op arbeidsgeschiktheidsbasis dan wel therapeutische basis heeft verricht.

De kantonrechter is van oordeel dat werknemer zijn werkzaamheden in de re-integratieperiode op arbeidstherapeutische basis heeft verricht. Vast staat immers dat werknemer vanaf 11 mei 1998 geschikt werd geacht tot het verrichten van passende arbeid elders op de arbeidsmarkt (en dus niet bij zijn werkgever ). Voorts is niet gesteld noch is uit de stukken gebleken dat Werknemer op enig moment hersteld is verklaard om zijn eigen – in de arbeidsovereenkomst met werkgever bedongen – arbeid bij werkgever te verrichten. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er sprake is van doorlopende arbeidsongeschiktheid gedurende de periode van re-integratie. Met het uitvallen van werknemer op 13 juli 1998 is dan ook geen nieuwe ziekteperiode ingegaan waaraan een loondoorbetalingsverplichting op grond van artikel 7:629 BW kan worden ontleend.

Werkgever was derhalve gerechtigd om de betalingen aan werknemer na een wachtperiode van vier weken als bedoeld in artikel 38 van de WAO te staken. Hieruit volgt dat de betalingen na 10 augustus 1998 zonder rechtsgrond zijn gedaan zodat deze onverschuldigd zijn betaald. De vordering is voor dat gedeelte dan ook in beginsel toewijsbaar.

De kantonrechter acht het echter in strijd met de redelijkheid en de billijkheid om de vordering van werkgever toe te wijzen. Zowel werkgever als Werknemer gingen er in de betreffende periode van uit dat er een loonbetalingsverplichting bestond. werkgever heeft immers betaald en werknemer hoefde, mede op grond van de onderhavige gecompliceerde en voor hem (naar valt aan te nemen) ondoorzichtige regelgeving, er niet aan te twijfelen dat hij daar ook recht op had. Hij heeft het loon – naar de kantonrechter aanneemt – aangewend om in zijn levensonderhoud te voorzien. Onder die omstandigheden acht de kantonrechter het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar om Werknemer aan zijn terugbetalingsverplichting uit hoofde van onverschuldigde betaling te houden. De vordering in conventie zal daarom worden afgewezen.
In reconventie

…..Volgens werknemer is er na de uitval op 13 juli 1998 een nieuwe ziekteperiode ontstaan en is werkgever verplicht het loon gedurende een tijdvak van 52 weken na die datum uit te betalen.. …. De kantonrechter is van oordeel dat, gelet op hetgeen is overwogen, de sinds 5 december 1996 bestaande arbeidsongeschiktheid van Werknemer heeft voortgeduurd tijdens de periode van re-integratie, zodat er na de uitval op 13 juli 1998 geen nieuwe ziekteperiode is ontstaan en werkgever niet verplicht was tot loondoorbetaling.

Lastig met wat citaten weer te geven uitspraak van de HR, zie liever de volledige tekst.

Werknemer, is op 28 april 1975 bij werkgever in dienst getreden in de functie van beëdigd controleur. Werknemer was voorzitter van de Ondernemingsraad en van de Centrale Ondernemingsraad van de moedermaatschappij. Werknemer heeft na 30 maart 1997 niet meer gewerkt bij werkgever. Kort voor die datum heeft hij zijn volledige spaartegoed opgenomen en is hij met een deel van zijn spullen naar Frankrijk vertrokken in de bedrijfsauto van werkgever. Hij heeft nagelaten zijn familie en/of werkgever te informeren over zijn vertrek naar Frankrijk. Pogingen van werkgever en familieleden van werknemer om met hem in contact te komen, onder meer door inschakeling van het televisieprogramma “Vermist”, zijn vruchteloos gebleven. De bedrijfsauto is op 11 juni 1997 in Zuid-Frankrijk teruggevonden Werknemer heeft in Frankrijk rondgezworven. Hij heeft af en toe gewerkt; soms heeft hij zijn eten bij elkaar gebedeld.

Op 7 oktober 1997 is werknemer getroffen door een hartinfarct en is hij opgenomen in een ziekenhuis in Rennes. Als gevolg van die ziekenhuisopname is werknemer getraceerd door zijn dochter. Op 10 november 1997 is hij in Nederland teruggekeerd.
Werkgever heeft werknemer op 19 juni 1997 wegens ongeoorloofde afwezigheid op staande voet ontslagen. Werknemer heeft op 26 november 1997 de nietigheid van het ontslag ingeroepen, waarbij hij werkgever tevens heeft verzocht hem opnieuw in dienst te nemen. Werkgever heeft dit geweigerd. Op 9 januari 1998 heeft werkgever de Kantonrechter Rotterdam verzocht de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden op grond van art. 7:685 BW. De Kantonrechter heeft dat verzoek bij beschikking van 9 maart 1998 met ingang van 10 maart 1998 gehonoreerd, zonder daarbij aan werknemer een vergoeding toe te kennen. Werknemer heeft zich op 26 november 1997 ziek gemeld. Ingaande 2 februari 1998 heeft hij zich beter gemeld; hij heeft zich jegens werkgever beschikbaar gesteld voor het verrichten van de overeengekomen arbeid. Gedurende de afwezigheid van werknemer is zijn woning, inclusief de inboedel, executoriaal verkocht. Werknemer is dakloos en leeft van een Van Speijk-uitkering van de Sociale Dienst die hij via het Leger des Heils ontvangt.

Het feitencomplex in deze zaak is tamelijk onalledaags. Voor de standpunten van beide partijen valt het nodige te zeggen. Uitgaande van de rapportage van de psychiater Frijns verkeerde werknemer in een zeer weinig benijdenswaardige situatie. Daarvan uitgaande is het onmiskenbaar wrang dat een arbeidsovereenkomst wordt geslaakt ten gevolge van gebeurtenissen waarover hij geen controle had. Gevreesd moet worden dat de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (in elk geval door de voorwaardelijke ontbinding) hun schaduwen ver vooruit werpen. Dat is voor werknemer diep ingrijpend, maar het privaatrecht schiet daar tekort. Mededogen alleen is geen voldoende basis om werknemer te hulp te schieten. Bovendien valt hieraan sowieso geen mouw te passen omdat de Kantonrechter de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk heeft ontbonden.

Ook voor een werkgever is een situatie als de onderhavige onbevredigend. Daargelaten of het niet verstandiger was geweest na een zoekperiode ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen, het ligt niet aanstonds voor de hand dat een arbeidsovereenkomst in een geval als het onderhavige moet voortduren; de Kantonrechter heeft deze dan ook – als gezegd – voorwaardelijk ontbonden.

De Rechtbank acht, evenals de Kantonrechter, beslissend of Huis in de periode van 31 maart 1997 tot 2 februari 1998 arbeidsongeschikt was. Bij verzuim wegens ziekte kan immers niet van een dringende reden wegens ongeoorloofde afwezigheid worden gesproken.
“Daaraan doet niet af dat de oorzaak van de afwezigheid van Huis pas geruime tijd na zijn verdwijning kon worden vastgesteld. De omstandigheid dat Huis niet aan de bij werkgever geldende controlevoorschriften heeft voldaan leidt niet tot een ander oordeel, nu werkgever die omstandigheid niet aan de onverwijlde opzegging ten grondslag heeft gelegd” .

Ten aanzien van de bewijslastverdeling en de gevolgen van het niet leveren van bewijs oordeelt de Rechtbank:
“Volgens vaste rechtspraak rust de bewijslast ten aanzien van de ongeoorloofde afwezigheid in beginsel op de werkgever. ICM heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die in dit geval tot omkering van de bewijslast nopen. Indien werkgever niet slaagt in het haar opgedragen bewijs, overweegt de rechtbank met de kantonrechter dat werknemer jegens werkgever aanspraak kan maken op betaling van ziekengeld over de periode 31 maart 1997 tot 2 februari 1998. In dat geval staat immers – mede gelet op de rapportage van de psychiater F – vast, dat Huis gedurende die periode arbeidsongeschikt was.”

…….. verklaren dat het op 19 juni 1997 aan werknemer verleende ontslag nietig is………

De bedoeling van lid 1 van art. 7:629 B.W. is dat de werkgever bij een lange(re) periode van arbeidsongeschiktheid gedurende maximaal 52 weken 70%, dan wel (als in casu) een tussen partijen overeengekomen hoger percentage, van het salaris doorbetaalt, zonder dat daartegenover de bedongen arbeid wordt verricht. Bij opeenvolgende kortere perioden van arbeidsongeschiktheid en arbeidsgeschiktheid is krachtens het bepaalde in lid 9 van belang dat een periode van arbeidsgeschiktheid van korter dan vier weken niet leidt tot een nieuwe aanvang van de 52-weken-termijn. In dergelijke gevallen dienen de daadwerkelijke perioden van arbeidsongeschiktheid alle bij elkaar opgeteld te worden, aldus lid 9. Deze bepaling dient voor de toepassing van lid 1 aldus begrepen te worden, zo wordt algemeen aangenomen, dat de bij elkaar opgetelde perioden van arbeidsongeschiktheid eerst de som van 52 weken dient te bereiken alvorens de loondoorbetalingsverplichting vervalt. Voor de bepaling van die perioden zal zo exact mogelijk gekeken (moeten) worden naar elke daadwerkelijke periode van uitval, waarbij men niet beperkt is tot het rekenen in hele weken. Anders gezegd: bij een fulltimer met drie perioden van resp. 12 weken en 3 dagen, 17 weken en 4 dagen en 21 weken en 2 dagen is het totaal van 52 weken (en niet: 50) bereikt en vervalt de loonbetalingsverplichting.

Als in casu in de lijn met het vorenstaande even exact de perioden van arbeidsongeschiktheid bij elkaar opgeteld worden dan is de periode van 52 weken pas bereikt als rekening is gehouden met de periode van gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid van 14 december 1999 tot 21 maart 2000. Over die periode is immers telkens een deel van de arbeidstijd geen sprake geweest van arbeidsongeschiktheid. Als alle perioden van arbeidsongeschiktheid (als in lid 9 voorgeschreven) bij elkaar opgeteld worden dan is het totaal van 52 weken pas bereikt na betaling van het thans door werknemer gevorderde bedrag.

De uitkomst van vorenstaande, wetssystematische redenering voldoet ook aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Werkgever betaalt niets meer dan als werknemer haar 50% arbeidsongeschiktheid had “vertaald” in om de dag een hele dag werken, in welk geval immers de toepassing van lid 9 van art. 7:629 B.W. tot een zelfde uitkomst had geleid. Bovendien ontvangt werknemer nu “loon naar werken” over de periode dat zij met 50% arbeid getracht heeft het mogelijke te doen. Tenslotte heeft werkgever als verplichting krachtens de WULBZ niet meer betaald dan waarmee zij in het algemeen bij langdurige arbeidsongeschiktheid (bv. in verband met een te verzekeren risico) rekening moet houden. Het is niet meer dan billijk dat het voordeel van de door werknemer verrichte bedongen arbeid, althans pro rata ten bedrage van het overeengekomen salaris, aan werknemer toevalt. De door werknemer bepleite tweede peildatum voor de toename van de arbeidsongeschiktheid leidt tot eenzelfde resultaat.

Bij beslissing van het GAK namens het Lisv. d.d. 24 juni 1998 is eiser met ingang van 10 februari 1998 een WAO-uitkering toegekend. Deze uitkering is echter met 340 dagen opgeschort tot 15 januari 1999 wegens te late ziekmelding door gedaagde, die eerst op 17 april 1998 een re-integratieplan indiende zonder voorafgaande ziekmelding.

De Kantonrechter is van oordeel dat eiser geen schade mag ondervinden van een mogelijke miscommunicatie tussen werkgever en arbo. Hij heeft daaraan part noch deel. De eventueel nadelige gevolgen van die miscommunicatie dienen dan ook voor risico van werkgever als werkgever te blijven. Die gevolgen op zich zijn in dit geding onbestreden gebleven. Slechts de gronden waarop de beslissing, die deze gevolgen teweegbrengt, steunt zijn aangevallen.
De vorderingen van eiser zullen derhalve als na te melden worden toegewezen.
Werknemer behoort geen nadeel te ondervinden van een vergissing van zijn werkgever, maar ook geen voordeel. Zijn vordering tot betaling van zijn loon voor de volle 100% wordt afgewezen. De WAO-uitkering, die eiser is toegekend, beloopt 70% van zijn laatstgenoten loon. 70% van dat loon ligt blijkens de door eiser geproduceerde loonstroken boven het toepasselijke minimumloon. In dit geding is niet met voldoende zekerheid komen vast te staan dat werknemer na ommekomst van een periode van 52 weken nog langer gehouden is tot volledige doorbetaling van loon dan wel tot suppletie tot 100%. Vast staat dat gedaagde meer dan 52 weken aan die verplichting voldeed.

Naar de kantonrechter begrijpt grondt werknemer haar vordering op de stelling dat zij nog in de eerste periode van 52 weken arbeidsongeschiktheid verkeert omdat zij eerst in mei 1997 als arbeidsongeschikt is aangemeld bij Gak Nederland B.V. Deze stelling snijdt geen hout. Weliswaar staat tussen partijen vast dat de aangifte van de arbeidsongeschiktheid van werknemer Gak Nederland B.V. later heeft bereikt dan dat in artikel 38 Ziektewet is voorgeschreven doch Gak Nederland B.V. heeft als poortwachter van de aaw/wao daaraan geen gevolgen verbonden. Gak Nederland B.V. heeft immers 2 augustus 1996 als de eerste ziektedag geaccepteerd.

Uit de hiervoor gedeeltelijk weergegeven brief volgt bovendien dat er wel tijdig een re-integratieplan is ingediend en dat er vervolgrapportage is geweest. Van een door Gak Nederland B.V. opgelegde verlenging van het tijdvak van 52 weken met de duur van de vertraging is dan ook geen sprake. Werkgever heeft derhalve terecht betoogd dat hij op grond van de wet niet gehouden is om werknemer na de 52 weken door te betalen. Voor zover werknemer haar vordering heeft gegrond op de volgens haar toepasselijke CAO kan ook dan haar vordering niet slagen. Werknemer heeft immers niet weersproken dat de CAO-bepalingen geen deel uitmaken van de arbeidsovereenkomst en dat werkgever geen lid is van een van de CAO-partijen, terwijl werkgever gedocumenteerd heeft aangetoond dat de CAO op de van belang zijnde data niet algemeen verbindend was verklaard.