Deze website wordt niet meer bijgewerkt.
Ik blijf echter schrijven over arbeidsongeschiktheid.
Op www.maok.nl kunt u mijn nieuwe artikelen vinden
 
 
Zoeken naar
 
 
 

Passende arbeid spoor I; goed afhandelen


De stap van bedongen (het eigen) werk naar passend werk is op allerlei manieren met wetgeving omgeven. Werkgever en werknemer hebben beiderzijds rechten en plichten om maar tot re-integratie te kunnen komen. De omgekeerde weg, van passende naar bedongen arbeid is niet geregeld. Een gelukte re-integratie heeft juridisch een open einde zo lijkt het. Werkgevers en werknemers zoeken na gebruik te hebben gemaakt van allerlei wettelijke regelingen zelf een weg om hun zaken onderling te regelen. Soms lukt dat niet helemaal. Rechters en andere juristen bijten op dit moment hun tanden stuk op dit onderwerp dat zich heeft toegespitst op de vraag wanneer het werk van de gere-integreerde werknemer geen passende arbeid meer is maar bedongen arbeid zoals bij de andere werknemers op de arbeidsmarkt, bijvoorbeeld de nieuwe collega’s met dezelfde functie. Met andere woorden, wanneer is de gere-integreerde werknemer een volwaardige werknemer geworden met rechten en plichten als ieder andere werknemer.

 

De vraag of er sprake is van het verrichten van passende arbeid of bedongen arbeid is relevant voor bijvoorbeeld;

  • het recht op loon wanneer de loonwaarde van de eerst bedongen arbeid niet overeenkomt met de loonwaarde van de verrichtte arbeid,
  • het vaststellen van de duur van de betalingsverplichting. Loopt die aansluitend door of ontstaat er een nieuw recht van 104 weken bij hernieuwde uitval,
  • het recht op loon of het ontbreken ervan gedurende de wachtdagen bij uitval,
  • positie bij reorganisaties,
  • ontslagbescherming bij ziekte
  • aanvraag van een uitkering

 

De arbeidsovereenkomst;

Werkgever en werknemer kunnen bij aanvang, of op enig later moment een nieuwe arbeidsovereenkomst sluiten. Uit de wetsgeschiedenis zou afgeleid kunnen worden dat deze gang de voorkeur heeft als de bedongen arbeid blijvend uit beeld is. Het is niet in regels vastgelegd. Het kan voor de hand liggen een nieuwe overeenkomst te sluiten wanneer de werknemer definitief de overstap maakt naar ander werk. Een geheel nieuwe start in dat geval. In de nieuwe overeenkomst kan loon en functie opnieuw overeengekomen worden maar ook een proeftijd bedongen worden, een tijdelijke overeenkomst worden aangegaan of anderszins. Als dat laatste het geval is maakt de werknemer zich echter kwetsbaarder dan nodig, maar lukt het in dienst te blijven en hij valt weer uit, dan is de werkgever opnieuw 104 weken loon verschuldigd. Hij is dan beter beschermd. Het is zowel voor de werkgever als werknemer aftasten of het verstandig is een nieuwe overeenkomst te sluiten en dit goed vast te leggen.

 

Blijven de afspraken vaag en de intentie onduidelijk, of tekent de werknemer een overeenkomst zonder de gevolgen te overzien, is er onduidelijkheid over de passendheid van het werk of anderszins, dan wordt er niet snel vanuit gegaan dat er sprake is van een nieuwe overeenkomst.

 

Is er geen nieuwe overeenkomst dan blijft de reeds gesloten arbeidsovereenkomst in stand. Binnen die overeenkomst verricht de werknemer dan passend werk. Wordt hij weer geschikt voor zijn vroegere werk, de bedongen arbeid, dan kan hij de bedongen arbeid bij de werkgever opeisen.

 

Artikel 7:629 lid 12 BW;

Indien de werknemer passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 verricht, blijft de arbeidsovereenkomst onverkort in stand

 

Er zijn echter reeksen uitspraken en artikelen geschreven die aan bovenstaande recht toe recht aan redenering afbreuk doen. Tot voor kort was het nog de geldende opinie dat niet snel van een nieuwe arbeidsovereenkomst kon worden uitgegaan, evenmin werden stilzwijgende wijzigingen snel  aangenomen. Niet snel werd de passende arbeid omgezet in bedongen arbeid. Met de laatste uitspraken lijkt dat standpunt te zijn verlaten, dan wel van de nodige nuances te worden voorzien. Op basis van al die artikelen en uitspraken ben ik de mening toegedaan dat als de werkgever en werknemer samen een nieuwe arbeidsovereenkomst sluiten, waarbij ze goed weten wat ze afspreken, er sprake is van een nieuwe arbeidsovereenkomst. In dat geval is het werk dat is overeengekomen de bedongen arbeid geworden. Is dat niet het geval, dan zal aan de feiten en omstandigheden moeten worden afgemeten of de gere-integreerde werknemer het passende werk als zijn eigen arbeid, de bedongen arbeid moet zien en daar rechten aan kan ontlenen.  Daarbij zou bijvoorbeeld van belang kunnen zijn;

  • de intentie van partijen
  • of er al 104 weken zijn verstreken sedert de uitval uit de eerst bedongen arbeid
  • of de bedongen arbeid nog passend kan worden op termijn,
  • de realiteitswaarde/haalbaarheid van nieuwe werk,
  • heldere mondelinge en/of schriftelijke afspraken,
  • prognose ten aanzien van de haalbaarheid op termijn
  • prognose wat betreft de progressie of recidief van de ziekte
  • de duur waarin het werk –al- is verricht
  • de mening van de arbeidsdeskundige over de passendheid van het werk
  • recht op WIA
  • oordeel van de bedrijfsarts
  • oordeel van de verzekeringsarts
  • vaste functie in het bedrijf of nieuw gecreëerde functie met bijeengezochte taken
  • de blijvende ongeschiktheid voor de vroeger bedongen arbeid,
  • benadering van de werknemer sedert het hervatten in passend werk, was arbeidsongeschiktheid nog een onderwerp, had het invloed op beslissingen over het werk, inschaling, toekomst, etc
  • of er nog opleidingen gevolgd en diploma’s gehaald moeten worden of behaald zijn in het kader van re-integratie
  • of de werknemer het werk al eerder heeft gedaan
  • of de werknemer zich in het nieuwe werk nog moet bewijzen
  • nieuwe functie volwaardig verricht
  • etc

 

In de literatuur wordt op basis van de jurisprudentei het volgende lijstje gebruikt;

  • hoeveel tijd is er verstreken sedert de aanvang van de passende werkzaamheden?
  • re-integratie al afgesloten/ blijven volgen?
  • is er omscholing aan de orde geweest?
  • wordt de wn in het kader van goed werkgeverschap voldoende beschermd?

 

Er wordt hier en daar door juristen wel gepleit om van een wisseling van passende arbeid naar bedongen arbeid te spreken wanneer de werknemer het werk 26 weken –adequaat- heeft uitgevoerd. Daarbij wordt dan aansluiting gezocht bij de toetst van het CWI/UWV Werkbedrijf, bij ontslag bij arbeidsongeschiktheid. Is re-integratie binnen een half jaar nog mogelijk, dan wordt geen ontslagvergunning verleend. Bij de uitsluiting in de sociale verzekeringswetten ten aanzien van arbeidsongeschiktheid bij aanvang van de verzekering is er ook een termijn van 26 weken. Daar geldt dat als de werknemer een half jaar normaal heeft kunnen werken, derhalve zonder noemenswaardige uitval met een prestatie vergelijkbaar aan die van collega’s, dat er geen sprake kan zijn van uitsluiting. Of deze insteek het gaat halen is de vraag. Re-integratie processen zijn vaak complex en 26 weken zijn zo voorbij. Zeker als er ook scholing en het opdoen van ervaring aan volwaardige werkhervatting vooraf gaat. Ook het feit dat het gaat om een last voor een werkgever en niet om een belasting van collectieve middelen is relevant. Vooralsnog is er geen duidelijke grens.

 

Dit stukje schrijf ik met de nodige slagen om de arm. In de jurisprudentie is het onderwerp nog niet uitgekristalliseerd.

 

De belangen van werkgever en werknemer bij de juiste keuze waarop re-integratie geregeld wordt kunnen groot zijn. Het gaat niet alleen om loon of geen loonbetaling door de werkgever bij hernieuwde uitval, maar soms ook om wel of geen inkomsten bij uitval voor de werknemer, nu er niet altijd recht bestaat op een uitkering en er een inkomensgat kan ontstaan dat niet gevuld kan worden, zie ook Ook ongeschikt voor het passende werk; loon noch ziekengeld, en de uitspraak op Rechtspraak.nl 

 

Met het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst is dat probleem opgelost. Bovengenoemde kantonrechter vond dat de werkgever de werknemer een nieuwe/aanvullende arbeidsovereenkomst had moeten aanbieden. Dat veel werkgevers, bekend met de materie dit nu niet zo snel doen kan hen moeilijk worden tegengeworpen. De ervaring leert nu eenmaal dat een gere-integreerde werknemer niet altijd terechtkomt in een optimale situatie en concessies moet doen wat betreft de inhoud van het werk, maar ook wat betreft de lichamelijke of geestelijke belasting. Het oordeel over de passendheid van werk is helaas zelden zwart of wit en alleen al vanwege het in veel gevallen ontbreken van een helder geformuleerde belastbaarheid van de werknemer, is door de werkgever moeilijk in te schatten of de re-integratie op termijn wel haalbaar is. Daarnaast zijn er heel veel ziektebeelden progressief of recidiveren makkelijk. Een terughoudende opstelling van werkgevers zal vaak voortkomen uit een realistische kijk op de situatie. Als zij zich optimaal voor hun werknemer inspannen is hen nauwelijks iets te verwijten. En de grens van 26 weken zou ik vanuit arbeidskundig oogpunt willen vervangen door een antwoord op de vraag of de re-integratie is geslaagd en of de risico’ s voor hernieuwde uitval in redelijk op het bordje van de werkgever liggen.

 

Even wat kort door de bocht voor de gedachtevorming; een geslaagde re-integratie van een MS patiënt in het onderwijs is een andere dan van een logistiek medewerker met knieklachten. De MS patiënt komt nadien als het tegenzit meerdere keren in een re-integratie traject terecht. De logistiek medewerker kan misschien na het behalen van een heftruckdiploma vlekkeloos re-integreren als heftruckchauffeur. Die grens van 26 weken is voor de logistiek medewerker heel redelijk. Ik betwijfel of het redelijk is een werkgever steeds opnieuw te belasten met een chronische progressieve ziekte. Niet alleen de werknemer kan in zo’n situatie wel wat steun gericht op de lange termijn gebruiken.

 

Doordat het allemaal niet helder is geregeld kunnen arbeidsdeskundigen en andere professionals ongewild invloed hebben op de rechten en plichten van werkgever en werknemer. Hun oordeel over het passende werk speelt niet alleen voor dat moment een rol in de re-integratie, maar ook een rol in het recht op loon veel later, als zij al lang weer uit beeld zijn. Ook bedrijfsartsen doen over passendheid van ander werk wel eens een uitspraak die op een later moment een rol kan gaan spelen. Bedrijfsarts  en arbeidsdeskundigen zijn zich van deze belangen soms niet bewust.

 

Als laatste is het goed om te zien hoe het UWV tegen de situatie aankijkt. Vanuit de verantwoordelijkheid ontslagvergunningen te verstrekken hebben zij zich een oordeel gevormd dat op de site werk.nl is terug te vinden, zie het kader. Zij zijn waarschijnlijk vooral betrokken geweest bij een beperking van de arbeidsovereenkomst in uren. In dat geval menen zij thans dat er geen ontslagvergunning nodig is.

 

Uit de beleidsregels ontslagtaak UWV;

Hoofdstuk 28. 10; Langdurige arbeidsongeschiktheid, deeltijdontslag niet mogelijk

Als na twee jaar ziekte blijkt dat de werknemer zijn eigen werk of ander passend werk verricht, maar voor minder uren, zal de werkgever veelal de arbeidsovereenkomst willen aanpassen aan het feitelijke aantal gewerkte uren.

Voorheen kon de werkgever deze urenvermindering bewerkstelligen door middel van een ontslagprocedure bij CWI, de rechtsvoorganger van UWV. Vanwege de ondeelbaarheid van de arbeidsverhouding was de werkgever verplicht toestemming te vragen voor het opzeggen van het volledige dienstverband. De gevraagde toestemming voor ontslag werd in die gevallen verleend onder de premisse dat de werknemer aansluitend op de beëindigde dienstbetrekking een nieuwe arbeidsovereenkomst voor minder uren (te weten het deel dat ziet op de werkhervatting) werd aangeboden.

 

Omdat deze ontslagpraktijk niet in overeenstemming is met artikel 5:2 van het Ontslagbesluit26 is het uitvoeringsbeleid herzien.

 

Een aanvraag voor deeltijdontslag bij langdurige arbeidsongeschiktheid wordt sindsdien altijd geweigerd met de motivering dat de werkgever in dat geval kennelijk mogelijkheden heeft voor aangepast of ander passend werken derhalve niet heeft voldaan aan het vereiste van artikel 5:2 van het Ontslagbesluit. Daarnaast blijft de arbeidsverhouding in een dergelijke situatie in stand en kunnen werkgever en werknemer, zónder dat daarvoor een ontslagprocedure noodzakelijk is, de arbeidsovereenkomst in onderling overleg aanpassen aan de nieuwe situatie. Als de werknemer de aangeboden arbeid accepteert, maar weigert in te stemmen met het – in onderling overleg - wijzigen van de arbeidsovereenkomst, dan kan de werkgever zich ter zake tot de kantonrechter wenden teneinde vast te laten stellen wat rechtens de situatie is.

 

Het bovenstaande laat onverlet dat in die gevallen waarin een werknemer weigert de aangeboden arbeid te verrichten en de werkgever daarin aanleiding ziet de arbeidsverhouding op te zeggen, voor deze opzegging nog steeds een vergunning van UWV vereist is.

 

Art. 5:1 lid 1 Ontslagbesluit

Indien de werkgever als grond voor de opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert dat de werknemer in onvoldoende mate aan de gestelde functie-eisen voldoet en derhalve ongeschikt is voor zijn functie, kan de toestemming slechts worden verleend, indien:

  1. de werkgever deze ongeschiktheid aannemelijk heeft gemaakt; en
  2. is vastgesteld dat deze ongeschiktheid niet voortvloeit uit ziekte of gebreken van de werknemer; en
  3. de werkgever voldoende contact met de werknemer heeft gehad teneinde te trachten verbetering teweeg te brengen in diens functioneren; en
  4. aannemelijk is dat het disfunctioneren van de werknemer niet toe te schrijven is aan onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden van de zijde van de werkgever.

 

Art. 5:2.

Indien de werkgever als grond voor opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert dat de werknemer tengevolge van ziekte of gebreken niet meer in staat is aan de gestelde functie-eisen te voldoen, kan de toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding slechts worden verleend, indien de werkgever:

  1. deze ongeschiktheid aannemelijk heeft gemaakt en aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden; en
  2. aannemelijk heeft gemaakt dat hij redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer binnen 26 weken, indien nodig door middel van scholing, te herplaatsen in een aangepaste dan wel andere functie binnen de onderneming welke voor die werknemer als passend kan worden beschouwd.

 

Belangrijk kan de uitspraak van de Rechtbank, LJN: BL6533 nog zijn

Inhoudsindicatie Rechtspraak.nl:

Gedeeltelijk ontslag van een werknemer om het aantal uren te reduceren, deeltijdontslag, is juridisch mogelijk. Maar, ook voor deeltijdontslag is een ontslagvergunning nodig. De beleidsregels van het UWV-WERKbedrijf voor afgifte van een ontslagvergunning verbieden echter deeltijdontslag. Daardoor is een deeltijdontslag niet mogelijk in de praktijk . De werkgever trachtte door een verzoek tot gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst via de kantonrechter toch te komen tot deeltijdontslag. Gevraagd werd te ontbinden en aangeboden werd de werknemer opnieuw, maar dan voor veel minder uren, in dienst te nemen. In deze zaak is de werknemer grotendeels arbeidsongeschikt, maar voor een aantal rest-uur nog wel voor arbeidsgeschikt en werkt die uren. De kantonrechter Sittard-Geleen heeft vandaag beslist dat een dergelijk verzoek de overduidelijk bedoeling heeft om de normale ontslagregels te ontgaan. De kantonrechter meent dat hij daaraan alleen kan meewerken als de verzoekende onderneming door weigering van ontbinding bijvoorbeeld in grote financiële moeilijkheden komt. Dat was in deze zaak niet het geval, de werkgever wilde alleen van het deel dat de werknemer arbeidsongeschikt was af. De kantonrechter oordeelt dat door een dergelijk verzoek aan het stelsel van sociale zekerheid en ontslagbescherming wordt getornd. De kantonrechter vindt de erg eenvoudige ontbindingsprocedure, waarin hoger beroep niet mogelijk is, niet de weg om dat te doen, dat hoort bij de wetgever thuis, niet de kantonrechter. De kantonrechter wees het verzoek daarom af.

 

Op deze site wordt veel jurisprudentie aangehaald, zie voor verwijzing het kader. De uitspraken worden met grote regelmaat aangevuld indien er interessante uitspraken zijn.

 

Zie ook Casuistiek snel en globaal; Hernieuwde uitval: loon, WIA of ZW?


Wet- en regelgeving
Meer...

Literatuur
TRA – 2011/1
Een brug tussen de wal en het schip
Door Boot en Slooten
Inhoudsindicatie Recht.nl

Meer...

Jurisprudentie op deze site

Bedongen en passende arbeid, een greep uit de jurisprudentie

   

Jurisprudentie op Rechtspraak.nl, LJN
Meer...

JAR, Jurisprudentie SDU, alleen voor abonnees
2005/129
2004/274
2002/121...
Meer...



 
   
EINDE IN INIT_NORMAL()