Passende arbeid, weer ongeschikt; loon noch ziekengeld

Zonder dat er sprake is van een uitzonderingssituatie heeft een werknemer die ongeschikt is voor de bedongen arbeid 104 weken recht op loon. De duur en omvang van dat recht wordt niet doorkruist door welke werkhervatting dan ook zolang de werknemer de dienstbetrekking met de werkgever tenminste niet opgeeft. Als de werknemer passend werk verricht en hij meldt zich wederom ziek, dan is er geen sprake van een nieuwe ziekmelding. Hij blijft arbeidsongeschikt voor de bedongen arbeid en op die grond 104 weken lang recht houden op loon. Dat is het loon dat bij de bedongen arbeid hoorde.

Na die 104 weken arbeidsongeschiktheid bij dezelfde werkgever is het recht op loondoorbetaling voorbij. Als de werknemer geen nieuwe dienstbetrekking is aangegaan of als er geen nieuwe bedongen arbeid

voor in de plaats is gekomen, zie de artikelen Passend werk spoor I; hoe beloond en Passend werk spoor I; goed afhandelen, dan kan een zieke werknemer na hernieuwde uitval na meer dan 104 weken, geen recht doen gelden op artikel 7: 629 BW.De werkgever heeft zijn verplichtingen wat betreft loon volbracht. Zijn re-integratie verplichtingen lopen door, met het aanbieden van passend werk heeft hij daar ook aan voldaan en moet hij blijven voldoen, een nieuw recht op loon tijdens ziekte ontstaat er echter niet.

De vraag is dan of de werknemer bij hernieuwde uitval dan recht heeft op ziekengeld. De tekst lijkt duidelijk;

Artikel 29 lid 5 ZW;

Geen ziekengeld wordt uitgekeerd nadat een tijdvak van 104 weken van ongeschiktheid tot werken is verstreken, te rekenen vanaf de eerste dag van de ongeschiktheid tot werken………………

En de limitatieve opsomming van artikel 29 lid 2 ZW;

……………………
Het ziekengeld wordt uitgekeerd aan:

a. de verzekerde van wie de arbeidsverhouding op grond van artikel 4 of 5 als dienstbetrekking wordt beschouwd, vanaf de derde dag van de ongeschiktheid tot werken;
b. degene wiens aanspraak berust op artikel 46, vanaf de derde dag van de ongeschiktheid tot werken;
c. de verzekerde van wie de dienstbetrekking, bedoeld in artikel 3, binnen het in het vijfde lid genoemde tijdvak van 104 weken eindigt, vanaf de eerste dag van ongeschiktheid tot werken nadat de dienstbetrekking is geëindigd, doch niet eerder dan vanaf de derde dag van de ongeschiktheid tot werken;
d. de verzekerde die:
1º. op grond van artikel 7, onderdeel a, als werknemer wordt beschouwd, vanaf de eerste dag van de veertiende week van de ongeschiktheid tot werken of zoveel eerder als de uitkering, bedoeld in dat onderdeel, eindigt op grond van artikel 20, eerste lid, onderdeel a, b, d of e, van de Werkloosheidswet;
2º. op grond van artikel 7, onderdeel b, als werknemer wordt beschouwd, vanaf de eerste dag van de ongeschiktheidtot werken;
…………………
 

In de vakliteratuur en de jurisprudentie is er discussie over de vraag of deze  werknemers die buiten de boot vallen via de vangnetregeling of no risk polis van de Ziektewet, recht hebben op een Ziektewet, WIA of WW uitkering. Uit die beschouwingen blijkt dat dit meestal niet het geval is, al vinden vele schrijvers dat wel gewenst.

De vangnet regeling Ziektewet is niet voor deze groep werknemers. Sommige juristen meenden dat dat wel het geval is, doch het lijkt erop dat zij het fout hebben. De no risk polis ZW, artikel 29b, is bedoeld voor de werknemers die bij een andere werkgever in dienst getreden zijn. Voor re-integratie spoor I is deze regeling niet bedoeld.

De WIA kent in artikel 48 de mogelijkheid van het later ontstaan van een uitkering wanneer een werknemer eerder minder dan 35% arbeidsongeschikt werd bevonden en dus geen WIA uitkering ontving doch later met dezelfde ziekteoorzaak weer uitvalt. Voor uitval wegens een andere ziekteoorzaak bestaat die mogelijkheid niet. Een gere-integreerde werknemers met een WIA uitkering kan de gewijzigde of vervallen inkomsten doorgeven aan het UWV met het verzoek de uitkering aan te passen. Of de eventuele verhoging van de WIA-uitkering afdoende is om het inkomensgat te vullen is sterk afhankelijk van de situatie.

Via verschillende wegen is mij ter ore gekomen dat het UWV in genoemde gevallen gevallen, waarin de werknemer recht kan doen gelden op loon, dat loon gekort wordt op de WIA uitkering. Zelf heb ik nog niet zo'n geval gezien. Het zou dan bijvoorbeeld gaan om een gere-integreerde werknemer die na 104 weken minder dan 35% arbeidsongeschikt was in het kader van de WIA, die werkte in aangepaste arbeid die volgens het UWV de bedongen arbeid is geworden, en na hernieuwde uitval wel recht kan doen gelden op WIA. Aan dat recht zou hij niets hebben omdat het UWV het recht op loon voor laat gaan. Op dat standpunt is veel af te dingen. Het is in strijd met hetgeen de wetgever voor ogen had en klopt ook niet in de systematiek. Als het tegenzit weigert de werkgever loon omdat hij meent daartoe al dan niet terecht niet toe verplicht te zijn en de werknemer staat met lege handen. Wat moet je in die situatie als werknemer, of als werkgever die zijn werkgeverschap goed wil invullen?

De WW zal in de meeste gevallen geen oplossing zijn. Is de werknemer ziek, dan is er vaak geen sprake van beschikbaarheid en geen recht op WW. Dat kan anders zijn als de werknemer (functionele) mogelijkheden heeft. Hij kan zich dan beschikbaar stellen voor passende arbeid. In die situatie zal hij mee moeten doen aan de re-integratie activiteiten die het UWV in het kader van de WW van hem vraagt.

De Bijstand als vangnet blijft dan over. Voor een werknemer met een arbeidzaam verleden en wat spaargeld een vaak moeizame weg.

Het is zinvol te bedenken dat steeds sneller van een werknemer die passend werk is gaan verrichten, wordt aangenomen dat het door hem verrichtte werk wijzigt in bedongen arbeid, ook als dat niet uitdrukkelijk in een arbeidsovereenkomst is vastgelegd. Er dienen dan voldoende feiten en omstandigheden voorhanden zijn waaruit de wijziging kan worden afgeleid. Met die wijziging van passend in bedongen arbeid is het gat waar de werknemer bij uitval in terecht kan komen gevuld, immers voor de bedongen arbeid ontstaat een nieuw recht op 104 weken loon bij arbeidsongeschiktheid.

Meer gedetailleerd is de discussie terug te vinden in de onder aan dit artikel genoemde –juridisch- artikelen en uitspraken. Uitdrukkelijk merk ik op dat het onderwerp nog niet is uitgekristalliseerd. Behalve de indirecte hulp van rechters kunnen CAO partijen dit probleem gaan oplossen nu de inkomensvoorziening van zieke en re-integrerende werknemers meer en meer een zaak van de onderhandeltafel is geworden. Het is goed mogelijk dat het gat daar aan tafel gedicht zal worden, mogelijk al gedicht is.

Aanvulling.

Op dit moment, november 2011 is er een uitspraak van de Hoge Raad waarin het gat waarin de werknemer valt wordt erkent, maar voor rekening van de wetgever wordt gelaten. De Hoge Raad vult dat niet in. Hoe de Hoge Raad denkt over de omslag van bedongen werk naar passend werk naar bedongen werk is nog niet duidelijk. Zie de uitspraak van de Hoge Raad op Rchtspraak.nl

Zie ook Casuïstiek snel en globaal: Hernieuwde uitval: loon, WIA of ZW?

Jurisprudentie op deze site

Bedongen en passende arbeid, een greep uit de jurisprudentie