Ziek in dienst, een greep uit de jurisprudentie

Hieronder een reeks uitspraken die op het onderwerp betrekking hebben. De lijst is uitdrukkelijk niet limitatief. Het is een greep uit wat er voorhanden is. Uitspraken zijn in principe openbare stukken. Een heel groot deel is tegenwoordig te vinden op Rechtspraak.nl. Dat is een gratis toegankelijke site die nummers gebruiken die met LJN beginnen, vervolgens twee hoofdletters en vier cijfers. Daarnaast zijn er een aantal andere databanken met uitspraken, vaak met een toelichting door een deskundig jurist. Die databanken zijn niet gratis toegankelijk. Van de, op het gebied van arbeidsrecht, meest gebruikte databank van SDU, bekend onder de vermelding JAR (Jurisprudentie Arbeids Recht) met een jaargang en nummer, heb ik een aantal uitspraken opgenomen. Ze zijn voor niet abonnees soms in te zien of op te vragen bij (Universiteits) bibliotheken.

Van elke uitspraak heb ik een stuk tekst aangehaald. Wil de lezer echter een goed beeld krijgen van de casus, dan kan alleen de gehele tekst dienst doen. Voor de uitspraken met een LJN nummer staat er een directe link naar de uitspraak vermeld.

Bedenk dat er diverse niveaus civiele en administratieve rechters zijn, en onderwerpen die zijn uitgekristalliseerd als wel onderwerpen die nog volop in beweging zijn. Een uitspraak is gebaseerd op vele feiten en omstandigheden. Een uitspraak is nooit één op één op een andere situatie toe te passen.

Voor de gedachten vorming zijn uitspraken echter wel interessant. Nergens krijg je een beter beeld van de wijze waarop de juristen denken als in uitspraken. Voor niet juristen kan dat verhelderend werken.

Weigering ZW-uitkering omdat de aanvragen te laat zijn ingediend. De vier-dagen-termijn, zoals bedoeld in artikel 38b, tweede lid, van de ZW neemt een aanvang de dag na de datum waarop het werkgever redelijkerwijs duidelijk kon zijn dat er aanspraak op ziekengeld bestond. Anders dan het Uwv en de rechtbank hebben geoordeeld heeft werkgever tijdig de ziekte-aangiften betrekking hebbende op de ziekmeldingen van werknemer bij het Uwv ingediend. Het Uwv krijgt de opdracht het gebrek in het bestreden besluit te herstellen

De Commissie oordeelt dat werknemer feiten heeft aangedragen die direct onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte bij de beëindiging van de arbeidsverhouding kunnen doen vermoeden. Deze feiten zijn gelegen in de opeenvolging van gebeurtenissen, te weten de ziekmelding van werknemer op 10 mei 2008, de operatie van werknemer op 17 mei 2008, de mededeling van de arts op 20 mei 2008 dat bij werknemer lymfeklierkanker was geconstateerd, het bijna gelijktijdig op de hoogte stellen van haar leidinggevende van haar ziekte op 20 mei 2008 en de datum van de opzeggingsbrief van 21 mei 2008 (vgl. Rb Utrecht, sector kanton, 27 november 2008, JAR 2009, 4, r.o. 3.5 en 3.6). Deze feiten wijzen op een rechtstreeks verband tussen de beëindiging van de arbeidsverhouding en de chronische ziekte van werknemer en vestigen daarmee het vermoeden van direct onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte. Werkgever dient derhalve te bewijzen dat zij niet in strijd met het verbod van onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gehandeld.

Werkgever betwist dat zij onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt. Werkgever heeft daartoe aangevoerd dat zij niet op de hoogte was van de reden van de ziekenhuisopname. Werkgever heeft daar ook niet bij werknemer naar geïnformeerd. Werkgever was dan ook ten tijde van het versturen van de brief van 21 mei 2008, waarin zij de arbeidsovereenkomst tijdens proeftijd opzegde, niet op de hoogte van werknemers (chronische) ziekte. Pas ’s avonds op 21 mei 2008, nadat de opzeggingsbrief verzonden was, vernam werkgever van de leidinggevende dat werknemer lymfeklierkanker had. De (chronische) ziekte van werknemer heeft dan ook geen rol gespeeld bij het besluit om de arbeidsovereenkomst met werknemer op te zeggen. De reden om de arbeidsverhouding met werknemer te beëindigen was gelegen in het feit dat de gewerkte periode te kort was om een oordeel te vormen over het functioneren van werknemer. Werknemer heeft na de eerste week, die bestond uit inwerken, slechts drie weken in haar functie zelfstandig gewerkt. Dat werknemer de dag mocht ‘openen’ was niet bijzonder, dat mochten collega’s van haar ook. Het was voor de leidinggevende immers ondoenlijk om zowel te openen als te sluiten. Na deze vier weken was werknemer al ruim tien dagen ziek toen werkgever het besluit nam om de arbeidsverhouding met werknemer te beëindigen. Daarbij speelde mee dat werkgever niet verwachtte dat werknemer nog binnen de proeftijd weer zou komen werken. Nu de gewerkte periode te kort was om zich een oordeel te vormen over het functioneren van werknemer en er naar alle waarschijnlijk ook geen proeftijd meer restte om het functioneren van werknemer te beoordelen, besloot werkgever de arbeidsverhouding met werknemer te beëindigen.

De Commissie overweegt dat werkgever betwist dat de (chronische) ziekte van werknemer een rol heeft gespeeld bij het besluit om de arbeidsverhouding met haar te beëindigen. De Commissie constateert dat werkgever ter onderbouwing heeft gesteld dat zij niet op de hoogte was van werknemers (chronische) ziekte en dat zij werknemers functioneren niet kon beoordelen omdat zij na korte tijd uitviel wegens ziekte. De Commissie overweegt daarover dat de enkele stelling van werkgever dat zij de informatie over werknemers chronische ziekte pas kreeg nadat de opzeggingsbrief was verzonden, niet als bewijs kan gelden dat werkgever geen onderscheid heeft gemaakt.

De stelling van werkgever dat zij het functioneren van werknemer niet binnen de proeftijd kon beoordelen, kan evenmin gelden als bewijs dat werkgever geen onderscheid heeft gemaakt. Werkgever heeft niets aangevoerd dat er op duidt dat zij tijdens de proeftijd gerede twijfel had over de geschiktheid van werknemer voor de functie. Wat daar ook van zij, dit kan niet gelden als bewijs dat de (chronische) ziekte van werknemer niet (mede) een rol heeft gespeeld bij de beslissing haar dienstverband te beëindigen.

De Commissie concludeert op grond van het bovenstaande dat werkgever er niet in is geslaagd te bewijzen dat zij bij de beëindiging van de arbeidsverhouding tijdens de proeftijd geen onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte. Werkgever heeft derhalve onderscheid gemaakt, dat gekwalificeerd moet worden als direct onderscheid.

De Commissie oordeelt dan ook dat, nu geen van de wettelijke uitzonderingen van artikel 3, lid 1 WGBH/CZ van toepassing is, werkgever verboden direct onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt door de arbeidsverhouding met werknemer tijdens de proeftijd te beëindigen.

Oordeel
De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat C Horeca B.V. jegens . . . . verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt door de arbeidsverhouding met haar te beëindigen.

De Raad acht geen grond aanwezig dit standpunt van het Uwv voor onjuist te houden. Werkgever heeft erkend dat de situatie van de werknemer niet valt binnen de omschrijving van artikel 29b van de ZW, zoals dit artikel luidde ten tijde hier van belang. Voor een verruiming van de in artikel 29b van de ZW aangewezen doelgroep als door werkgever gewenst, ontbreekt de mogelijkheid. In dit verband wijst de Raad erop dat de wetgever de omvang van de doelgroep limitatief heeft omschreven en heeft willen beperken tot de in artikel 29b van de ZW bedoelde groep werknemers. Het feit dat aan de werknemer op 2 november 2007 een voorziening is toegekend met toepassing van artikel 35 van de Wet WIA kan niet tot het door werkgever gewenste resultaat leiden dat haar werknemer als werknemer in de zin van artikel 29b van de ZW wordt aangemerkt. Evenmin kan dit op basis van het door werknemer ter zitting van de Raad gedane beroep op de Regeling indicatiestelling no-riskpolis en premiekorting UWV (Stcrt. 2005, 249). Deze Regeling is gebaseerd op de leden negen en tien van artikel 29b van de ZW, welke bepalingen zien op de nadere uitwerking van het tweede lid van dit artikel 29b. In de aangevallen uitspraak is terecht overwogen dat de werknemer van werkgever niet behoort tot de in artikel 29b, tweede lid, van de ZW bedoelde werknemers.

Met de rechtbank en onder overneming van hetgeen dienaangaande in de aangevallen uitspraak is overwogen, komt de Raad tot het oordeel, dat er geen aanleiding bestaat om te concluderen dat het Uwv het vertrouwensbeginsel heeft geschonden en dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet kan slagen
Inhoudsindicatie :

Het feit dat aan de werknemer op 2 november 2007 een voorziening is toegekend met toepassing van artikel 35 van de Wet WIA kan niet tot het door appellante gewenste resultaat leiden dat haar werknemer als werknemer in de zin van artikel 29b van de ZW wordt aangemerkt. Evenmin kan dit op basis van het door appellante ter zitting van de Raad gedane beroep op de Regeling indicatiestelling no-riskpolis en premiekorting UWV (Stcrt. 2005, 249). Deze Regeling is gebaseerd op de leden negen en tien van artikel 29b van de ZW, welke bepalingen zien op de nadere uitwerking van het tweede lid van dit artikel 29b. In de aangevallen uitspraak is terecht overwogen dat de werknemer van appellante niet behoort tot de in artikel 29b, tweede lid, van de ZW bedoelde werknemers

In het tussenvonnis van 18 juni 2010 is overwogen dat een in de proeftijd gegeven ontslag aantastbaar kan zijn, indien het is gegeven in strijd met regelgeving op het gebied van gelijke behandeling, of wanneer (anderszins) sprake is van strijd met het goed werkgeverschap.

Vast staat dat de redenen op grond waarvan werknemer zich in september 2008 bij werkgever heeft ziek gemeld, niet zijn terug te voeren op een handicap of chronische ziekte. Van strijd met de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte is daarom geen sprake.

Ter zitting is gebleken dat partijen van mening verschillen over veel gebeurtenissen die in de week van 21 september 2008 hebben plaatsgevonden. Ter zitting is duidelijk geworden dat de communicatie tussen werknemer enerzijds, en mevrouw X van werkgever anderzijds, niet goed verliep. De kantonrechter heeft niet kunnen vaststellen dat één der partijen daarvan een overwegend verwijt te maken valt. Dat werkgever het dienstverband tijdens de proeftijd heeft beëindigd (mede) vanwege die niet goed lopende communicatie, is echter niet in strijd met het goed werkgeverschap. Relevant daarbij is dat werkgever, juist om in het verleden voorkomende hoge ziekteverzuim terug te dringen, het goed kunnen communiceren met werknemers omtrent hun ziekte(melding) van groot belang acht.

Nu niet is gebleken dat zich enige grond voordoet waarom het in de proeftijd gegeven ontslag aantastbaar is, ontbeert de vordering van werknemer tot schadevergoeding een rechtsgrond.

Werkgever voert aan dat zij desalniettemin toch geen loon hoeft te betalen omdat werknemer onder meer bij zijn indiensttreding niets heeft gezegd over zijn drugsprobleem en de reden van zijn arbeidsongeschiktheid voor zijn eigen risico moet blijven. De kantonrechter begrijpt dat werkgever een beroep doet op art. 7:629 lid 3 BW.

De kantonrechter overweegt dat de werknemer niet mag zwijgen over medische kwesties waarvan hij wist of had moeten begrijpen dat die hem ongeschikt maakten voor de functie waarnaar hij solliciteerde. De werknemer mag zwijgen over medische kwesties die voor de betreffende functie niet rechtstreeks van belang zijn, maar niet over kwalen waarvan hij wist of had moeten begrijpen dat die hem ongeschikt maakten voor de functie waarnaar hij solliciteerde. De kantonrechter wil wel aannemen dat werknemer niet wist dat hij (bedoeld zal zijn: psychisch) ziek was en als gevolg daarvan drugsverslaafd. Dat neemt echter niet weg dat hij die verslaving wel had moeten melden. Immers, het is algemeen bekend dat een verslaving aan drugs regelmatig tot werkuitval leidt, al was het alleen maar omdat er regelmatig moet worden gescoord. Ook is bekend dat afkicken maanden, zo niet jaren, kan duren. Een drugsverslaving – zo zwaar dat na drie weken bij werkgever al een maandenlange opname in een kliniek was geïndiceerd – maakt ongeschikt voor het werk van produktie-kok. Dit leidt er dan ook toe dat werknemer geen recht heeft op loon gedurende zijn ziekteperiode.

Werkgever betwist niet dat in het onderhavige geval sprake is van een handicap/chronische ziekte in de zin van de WGBH/CZ. In deze procedure moet daarvan dan ook worden uitgegaan. De kantonrechter merkt nog op dat de begrippen handicap en chronische ziekte niet nader zijn gedefinieerd in de WG-BH/CZ maar dat aansluiting wordt gezocht bij het algemene spraakgebruik. Hoe dan ook, gelet op de aard van de klachten van werknemer die nog steeds bestaan en bij conclusie van antwoord nader omschreven als een ernstige verstoring van de mentaal-emotionele draagkracht en reumatoïde artritis, is het bestaan van een handicap/chronische ziekte in de zin van de WGBH/CZ ook genoegzaam aangetoond. Met de door werknemer overgelegde brieven en de verklaring van de arbeidsjurist ter zitting heeft werkgever erkend dat de enige reden om werknemer geen urenuitbrei-ding te geven voor 2009 gelegen was in de langdurige ziekte van werknemer. Werkgever maakt hiermee een direct onderscheid in de zin van de WGBH/CZ. Dit is alleen geoorloofd op grond van de in artikel 3 lid 1 opgenomen drie uitzonderingen. Werkgever heeft echter gesteld noch is anderszins gebleken dat zij haar beslissing heeft genomen op basis van een van die gronden, die kort gezegd inhouden een noodzakelijk onderscheid ter bescherming van de veiligheid en de gezondheid en maatregelen die als positieve actie kunnen worden gekwalificeerd. Ingevolge artikel 11 WGBH/CZ zijn dergelijke bedingen nietig. De be-slissing waarbij werknemer niet in aanmerking is gebracht voor de meerurenregeling vanaf 1 januari 2009 is dan ook nietig evenals de betrokken regeling in de CAO voor zover op grond daarvan een beslissing om de meerurenregeling niet te verlengen uitsluitend kan worden gebaseerd op een direct onderscheid in de zin van de WGBH/CZ.

Werknemer ontvangt sinds 9 oktober 1996 een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), laatstelijk berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 15 tot 25%. Op grond hiervan wordt werknemer als arbeidsgehandicapte beschouwd. Op 25 maart 2002 is werknemer in dienst getreden als beveiligingsmedewerker, voor welke werkzaamheden hij op 29 november 2004 arbeidsongeschikt is geworden wegens psychische klachten. De werkgever heeft aan werknemer gedurende 104 weken zijn loon doorbetaald. De WAO-uitkering van werknemer is per 27 november 2006 herzien wegens toegenomen arbeidsongeschiktheid naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 45 tot 55%. Omdat werknemer in zijn eigen (enigszins aangepaste werk) is blijven werken, is zijn uitkering met toepassing van artikel 44 van de WAO uitbetaald als ware hij voor 15 tot 25% arbeidsongeschikt.

Op 2 mei 2008 heeft werknemer zich opnieuw ziek gemeld als gevolg van psychische klachten. Ter zake van deze ziekmelding heeft werknemer een aanvraag ingediend om een uitkering op grond van de Ziektewet (ZW). Bij besluit van 29 mei 2008 heeft het Uwv aan werknemer meegedeeld dat hij met ingang van 2 mei 2008 geen recht heeft op ziekengeld. Het tegen dit besluit gemaakte bezwaar is bij besluit van 29 juli 2008 ongegrond verklaard. Daartoe heeft het Uwv overwogen dat geen aanspraak kan worden gemaakt op de garantieregeling van artikel 29b van de ZW omdat de uitval per 2 mei 2008 is gelegen na 25 maart 2007 (vijf jaar na datum indiensttreding). Voorts heeft het Uwv aangegeven dat werknemer geen aanspraak heeft op ziekengeld, omdat aan geen van de in artikel 29, tweede lid, van de ZW limitatief genoemde gevallen wordt voldaan.

Evenals het Uwv gaat de Raad ervan uit dat artikel 29, tweede lid, van de ZW een limitatieve opsomming bevat van de gevallen waarin een verzekerde aanspraak kan maken op ziekengeld. In dat verband verwijst de Raad naar de memorie van toelichting bij de Wet uitbreiding loonbetalingsverplichting bij ziekte (Kamerstukken II 1995-1996, 24 439, nr. 3, blz. 67 en 68) waarin onder meer het volgende is vermeld: “De betekenis van het eerste lid is dat indien wordt vastgesteld dat bij ziekte recht bestaat op loon, er geen ziekengeld door de bedrijfsvereniging wordt uitgekeerd. Indien bij ziekte geen recht bestaat op loon betekent dit echter niet automatisch dat de betrokkene recht heeft op ZW-uitkering. Het tweede lid geeft namelijk de situaties aan waarin wel wettelijk ziekengeld wordt uitgekeerd.’’ Naar het oordeel van de Raad bestaat er buiten de in het tweede lid genoemde gevallen dan ook geen aanspraak op ziekengeld. Tussen partijen is niet in geschil dat de situatie van werknemer naar de letter niet valt onder de in artikel 29, tweede lid, van de ZW genoemde gevallen.

Wat betreft de door werknemer aangevoerde grond dat zijn situatie voor de toepassing van artikel 29, tweede lid, aanhef en onder c, van de ZW en in de verhouding tot het Uwv gelijk gesteld dient te worden met de situatie waarin een dienstbetrekking is geëindigd, overweegt de Raad het volgende. Vaststaat dat de dienstbetrekking van werknemer op de datum in geding, 2 mei 2008, nog niet was geëindigd. Gelet op het gesloten stelsel van beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst in het burgerlijk recht, is de Raad van oordeel dat gelijkstelling derhalve niet in overeenstemming met de letter en de bedoeling van genoemd artikelonderdeel geacht kan worden. Mitsdien treft deze grond van werknemer geen doel.

Nu de wetgever, mede blijkens het onder 5.1 opgenomen citaat uit de memorie van toelichting, heeft onderkend dat indien bij ziekte geen loondoorbetaling plaatsvindt dit niet automatisch met zich brengt dat een betrokkene recht heeft op ziekengeld, is de Raad van oordeel dat er geen sprake is van een onvoorziene situatie. Zo er in dit geval al sprake is van een lacune in de wetgeving, dan acht de Raad het niet aan hem maar aan de wetgever om hieraan invulling te geven. Hetgeen is overwogen leidt tot de conclusie dat het Uwv aan werknemer terecht op grond van artikel 29, tweede lid, van de ZW ziekengeld heeft geweigerd.

Wat betreft het beroep van werknemer op toepassing van artikel 29, vijfde lid, van de ZW overweegt de Raad het volgende. In zijn uitspraak van 28 november 2007, 06/112 ZW (LJN BC0042), heeft de Raad onder meer overwogen dat hij geen grond ziet om aan te nemen dat toepassing van het vijfde lid van artikel 29 ZW pas aan de orde is, nadat is beoordeeld of het tweede lid van dat artikel van toepassing is. Daarmee heeft de Raad beoogd aan te geven dat aan artikel 29, vijfde lid, van de ZW geen recht op toekenning van ziekengeld kan worden ontleend, maar dat hierin wel een zelfstandige weigeringsgrond is opgenomen. Als, zoals in het geval van werknemer, vaststaat dat op grond van artikel 29, tweede lid, van de ZW geen aanspraak op ziekengeld bestaat, dan kan aan het vijfde lid geen aanspraak op ziekengeld worden ontleend en kan het daarop gebaseerde beleid uiteraard evenmin tot toekenning leiden.

Ingevolge artikel 29b, eerste lid, onder a dan wel b van de ZW, zoals deze bepalingen luidde in de periode hier in geding en voor zover hier van belang, heeft de werknemer die onmiddellijk voorafgaand aan een dienstbetrekking bedoeld in artikel 3, 4 of 5 recht had op een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) dan wel onmiddellijk voorafgaand aan zijn dienstbetrekking met een werkgever, niet zijnde een werkgever als bedoeld in artikel 7 van de WSW, een indicatiebeschikking als bedoeld in artikel 11 van die wet had, vanaf de eerste dag van de ongeschiktheid tot werken recht op ziekengeld over perioden van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte die aangevangen zijn in de vijf jaren na aanvang van de dienstbetrekking. In artikel 29b, derde lid, aanhef en onder b van de ZW is bepaald dat de werknemer die een arbeidsovereenkomst heeft gesloten met een werkgever als bedoeld in artikel 7 van de WSW, vanaf de eerste dag van zijn ongeschiktheid tot werken recht heeft op ziekengeld over perioden van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte die zijn aangevangen na aanvang van de dienstbetrekking.

Vaststaat dat de werknemer in de periode hier in geding geen recht had op een uitkering ingevolge de Wet WIA. Bepalend voor de vraag of recht bestaat op ziekengeld in de zin van artikel 29b, eerste lid, onder b van de ZW is of betrokkene onmiddellijk voorafgaand aan zijn dienstbetrekking met werkgever een WSW-indicatie had. In dat verband spitst het geschil tussen partijen zich toe op de vraag of gezegd kan worden dat met ingang van 1 januari 2007 een nieuwe dienstbetrekking met werknemer is aangegaan. Zoals de Raad in bestendige jurisprudentie (onder meer zijn uitspraak van 4 maart 2009, LJN BH4910) heeft uitgemaakt, moet onder het begrip dienstbetrekking als bedoeld in artikel 29b, eerste lid, van de ZW worden verstaan een nieuwe dienstbetrekking bij een nieuwe werkgever, dan wel een nieuwe dienstbetrekking bij een oude werkgever, met dien verstande dat geen sprake mag zijn van functiewisseling binnen een bestaande dienstbetrekking.

Zoals uit de genoemde brief van 22 januari 2007 blijkt, heeft werkgever kennelijk beoogd op 1 januari 2007 in het kader van begeleid werken met werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan. Van een daadwerkelijke opzegging en beëindiging van de reeds bestaande arbeidsovereenkomst alsmede van een daadwerkelijke, nieuw op schrift gestelde arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer is de Raad echter niet gebleken. Evenmin is gebleken dat zich per 1 januari 2007 in de feitelijke werkzaamheden van werknemer wezenlijke verandering heeft voorgedaan. Werknemer is immers ook met ingang van 1 januari 2007 onveranderd aangesteld als onderhoudsschilder voor 37,5 uur per week. De stelling van werkgever dat de huidige werksituatie beduidend anders is, omdat werknemer een persoonlijke coach heeft toegewezen gekregen, hij onder aangepaste arbeidsomstandigheden werkzaam is en ook de mate van zijn productiviteit is aangepast, heeft zij op generlei wijze onderbouwd en deze is overigens ook niet aannemelijk geworden.

Evenals de rechtbank is de Raad voorts van oordeel dat werkgevers beroep op artikel 29b, derde lid, aanhef en onder b, van de ZW haar niet kan baten, reeds omdat zij pas op 1 januari 2007 werkgever in de zin van artikel 7 van de WSW is geworden. Naar het oordeel van de Raad heeft het Uwv zich dus terecht op het standpunt gesteld dat de werknemer noch aan het eerste lid van artikel 29b, van de ZW, noch aan het derde lid van dat artikel recht op ziekengeld kan ontlenen.

De vraag die in essentie voorligt, is of werknemer gehouden was aan werkgever zijn WAO-situatie mee te delen. Die vraag kan niet zonder meer positief worden beantwoord. werknemer heeft er in zijn verweer op gewezen dat op hem geen verplichting rust om zijn WAO-verleden aan werkgever kenbaar te maken. Dat zou zijn positie als arbeidsgehandicapte ernstig schaden. Hij heeft hierbij aansluiting gezocht bij de parlementaire geschiedenis van de Wet IWIA en WIA (30118). In de memorie van Toelichting is het volgende opgenomen:

“De regering is er zich terdege van bewust dat het hierbij gaat om een gevoelige materie, waarbij de belangen zorgvuldig dienen te worden gewogen. Enerzijds is het belang van de werknemer bij arbeidsdeelname en het belang van diens privacy in het geding. Anderzijds dient het belang van de werkgever te worden gewogen, waarbij het vooral gaat om diens financieel belang. De regering hecht er – na weging van de verschillende belangen – allereerst aan vast te houden aan het uitgangspunt dat aspirant werknemers met een handicap of WAO-verleden niet verplicht zijn de aspirant werkgever hierover bij een sollicitatie te informeren, tenzij bijzondere functie-eisen daartoe nopen. In deze fase staat het belang van de werknemer aan arbeidsdeelname en het privacybelang voorop. De werknemer kan dus op dat moment zelf bepalen of hij zijn status bekend maakt of niet. Na een bepaalde periode komt er echter een moment, waarop ook het belang van de werkgever bij bekendmaking tot gelding dient te komen. De regering is van mening dat deze periode twee maanden dient te bedragen. Deze periode correspondeert met de reguliere proeftijdperiode. De werknemer heeft dan een dienstverband en in deze periode van twee maanden zijn waarde kunnen bewijzen. Na deze periode kan de werkgever gebruik maken van voordelen die verbonden zijn aan het in dienst hebben of houden van een werknemer met een arbeidshandicap: de no risk polis bij ziekte of de premiekortingsregeling. Bovendien is deze periode, gelet op de huidige praktijk van bekendmaking van besluiten, een redelijke periode.

De regering kiest ervoor om deze lijn als volgt uit te werken.
In de Ziektewet (ZW) wordt allereerst vastgelegd dat de werknemer die gedeeltelijk arbeidsgeschikt is, na twee maanden van de nieuwe dienstbetrekking verplicht is de werkgever desgevraagd te informeren over zijn mogelijke aanspraak op ziekengeld op grond van artikel 29b ZW (no riskpolis). Aan deze wettelijke verplichting dient gevolg te worden gegeven op een daartoe strekkend verzoek van de werkgever (in de praktijk zal de arbodienst doorgaans faciliterend optreden en de uitvraag bij de werknemer namens de werkgever verrichten). De werkgever zal dus eerst initiatief moeten tonen. Doet hij dat dan dient de werknemer zijn werkgever te informeren. De werknemer behoeft aan de werkgever alleen aan te geven dat hij recht heeft op de no risk polis; over de aard en oorzaak van de (gedeeltelijke) ongeschiktheid behoeft hij de werkgever niet te informeren.”
De hier bedoelde regeling is opgenomen in art. 29b jo. 38b Zw.

Van belang is vast te stellen dat de wetgever het initiatief om zich te laten informeren over de (financiële gevolgen van de) arbeidsongeschiktheid van een werknemer bij de werkgever heeft gelegd. De werknemer behoeft eigener beweging geen melding te maken van zijn arbeidsongeschiktheid. Anders dan werkgever betoogt kan werknemer dan ook niet worden tegengeworpen dat hij bij aanvang van zijn dienstbetrekking geen melding heeft gemaakt van zijn gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Daarbij komt nog het volgende.

Op het moment dat werknemer wel zelf melding maakte van zijn arbeidsongeschiktheidsverleden was hij al geruime tijd in dienst van werkgever. Die heeft zich beroepen op de eerdere arbeidsuitval van werknemer, maar die was kennelijk niet zo ernstig dat werkgever de arbeidsverhouding met werknemer niet wilde voortzetten. Na de uitzendperiode is werknemer tweemaal een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangeboden en die is daarna omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. werkgever had dan ook voldoende momenten om zijn positie ten opzichte van werknemer te bepalen.

Ook nadat werknemer in het gesprek op 12 mei 2009 heeft verteld van zijn WAO-verleden, heeft werkgever geen actie ondernomen en heeft zij de arbeidsverhouding voortgezet. Evenmin is gebleken dat werkgever toen aan werknemer zijn verontwaardiging kenbaar heeft gemaakt over het “verzwijgen” van de WAO-geschiedenis. Eerst nadat werknemer op 22 februari 2010 kennelijk definitief van zijn werk is uitgevallen, heeft werkgever zich op een geschaad vertrouwen beroepen.

Hierdoor heeft het er alle schijn van dat werkgever de consequenties van een dienstverband met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer wil ontlopen. In dit perspectief houdt het verzoek dus wel degelijk verband met de bij werknemer bestaande arbeidsongeschiktheid.

Werknemer heeft er belang bij dat hij met in achtneming van de op beide partijen rustende verplichtingen kan werken aan een re-integratie - hetzij bij werkgever, dan wel via het tweede spoor, elders.

Bij brief d.d. 3 april 2009 heeft werkgever werknemer opgeroepen voor het spreekuur van de Arbo-arts op donderdag 9 april 2009, te 13.00 uur. In de brief vermeldt werkgever voorts dat werknemer in de periode van 6 januari 2009 tot 27 maart 2009 niet heeft laten weten beschikbaar te zijn voor het verrichten van arbeid. Op 24 april 2009 bericht werkgever aan (de gemachtigde van) werknemer dat werknemer zich heeft afgemeld voor het spreekuur van de Arbo-arts (reden: “… niet in staat was te verschijnen.”). Op 13 mei 2009 bericht (de gemachtigde van) werknemer dat werknemer niet op het spreekuur was verschenen omdat werknemer “in een kliniek” is opgenomen. Er wordt aanspraak op voortzetting van het dienstverband gemaakt. Op 9 juni 2009 schrijft de gemachtigde van werknemer aan werkgever dat werknemer nog steeds ziek in de kliniek was en dat de bedrijfsarts contact met zijn ouders kan opnemen. Het verhaal van werknemer vertelt niet wanneer hij weer uit de kliniek is gekomen en/of werknemer weer geheel arbeidsgeschikt was. Uit de stukken komt voorts naar voren dat werknemer verslaafd was (of is) aan verdovende middelen. De kantonrechter acht het een feit van algemene bekendheid dat een verslaving niet in een keer komt, maar ook niet in één keer overgaat; over dat laatste kunnen maanden of zelfs jaren heengaan. De kantonrechter neemt op grond van het vorenstaande aan dat werknemer gedurende de hele looptijd in een kliniek heeft verbleven en als ziek valt te kenschetsen. Op grond daarvan is werkgever in beginsel gehouden het loon tijdens ziekte door te betalen.
Werkgever voert aan dat zij desalniettemin toch geen loon hoeft te betalen omdat werknemer onder meer bij zijn indiensttreding niets heeft gezegd over zijn drugsprobleem en de reden van zijn arbeidsongeschiktheid voor zijn eigen risico moet blijven. De kantonrechter begrijpt dat werkgever een beroep doet op art. 7:629 lid 3 BW.

De kantonrechter overweegt dat de werknemer niet mag zwijgen over medische kwesties waarvan hij wist of had moeten begrijpen dat die hem ongeschikt maakten voor de functie waarnaar hij solliciteerde. De werknemer mag zwijgen over medische kwesties die voor de betreffende functie niet rechtstreeks van belang zijn, maar niet over kwalen waarvan hij wist of had moeten begrijpen dat die hem ongeschikt maakten voor de functie waarnaar hij solliciteerde. De kantonrechter wil wel aannemen dat werknemer niet wist dat hij (bedoeld zal zijn: psychisch) ziek was en als gevolg daarvan drugsverslaafd. Dat neemt echter niet weg dat hij die verslaving wel had moeten melden. Immers, het is algemeen bekend dat een verslaving aan drugs regelmatig tot werkuitval leidt, al was het alleen maar omdat er regelmatig moet worden gescoord. Ook is bekend dat afkicken maanden, zo niet jaren, kan duren. Een drugsverslaving – zo zwaar dat na drie weken bij werkgever al een maandenlange opname in een kliniek was geïndiceerd – maakt ongeschikt voor het werk van produktie-kok. Dit leidt er dan ook toe dat werknemer geen recht heeft op loon gedurende zijn ziekteperiode.

Werkgever legt aan haar verzoek een aan werknemer te wijten vertrouwensbreuk ten grondslag, neerkomend op het verzwijgen van zijn gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid bij indiensttreding. Hierdoor heeft zij in het verleden niet alleen financiële schade geleden, thans ziet zij zich ook geconfronteerd met een ernstig arbeidsongeschikte werknemer, die niet kan terugkeren in zijn oorspronkelijke functie.

De kantonrechter constateert allereerst dat deze grondslag indirect verband houdt met ziekte van werknemer - zij het dat werkgever de grondslag zet in de sleutel van verzwijging. Dit noopt tot een voorzichtige beoordeling ten aanzien van het verzoek.

De vraag die in essentie voorligt, is of werknemer gehouden was aan werkgever zijn WAO-situatie mee te delen. Die vraag kan niet zonder meer positief worden beantwoord. Werknemer heeft er in zijn verweer op gewezen dat op hem geen verplichting rust om zijn WAO-verleden aan werkgever kenbaar te maken. Dat zou zijn positie als arbeidsgehandicapte ernstig schaden. Hij heeft hierbij aansluiting gezocht bij de parlementaire geschiedenis van de Wet IWIA en WIA (30118). In de memorie van Toelichting is het volgende opgenomen:

“De regering is er zich terdege van bewust dat het hierbij gaat om een gevoelige materie, waarbij de belangen zorgvuldig dienen te worden gewogen. Enerzijds is het belang van de werknemer bij arbeidsdeelname en het belang van diens privacy in het geding. Anderzijds dient het belang van de werkgever te worden gewogen, waarbij het vooral gaat om diens financieel belang. De regering hecht er – na weging van de verschillende belangen – allereerst aan vast te houden aan het uitgangspunt dat aspirant werknemers met een handicap of WAO-verleden niet verplicht zijn de aspirant werkgever hierover bij een sollicitatie te informeren, tenzij bijzondere functie-eisen daartoe nopen. In deze fase staat het belang van de werknemer aan arbeidsdeelname en het privacybelang voorop. De werknemer kan dus op dat moment zelf bepalen of hij zijn status bekend maakt of niet.
Na een bepaalde periode komt er echter een moment, waarop ook het belang van de werkgever bij bekendmaking tot gelding dient te komen. De regering is van mening dat deze periode twee maanden dient te bedragen. Deze periode correspondeert met de reguliere proeftijdperiode. De werknemer heeft dan een dienstverband en in deze periode van twee maanden zijn waarde kunnen bewijzen. Na deze periode kan de werkgever gebruik maken van voordelen die verbonden zijn aan het in dienst hebben of houden van een werknemer met een arbeidshandicap: de no risk polis bij ziekte of de premiekortingsregeling. Bovendien is deze periode, gelet op de huidige praktijk van bekendmaking van besluiten, een redelijke periode. De regering kiest ervoor om deze lijn als volgt uit te werken.
In de Ziektewet (ZW) wordt allereerst vastgelegd dat de werknemer die gedeeltelijk arbeidsgeschikt is, na twee maanden van de nieuwe dienstbetrekking verplicht is de werkgever desgevraagd te informeren over zijn mogelijke aanspraak op ziekengeld op grond van artikel 29b ZW (no riskpolis). Aan deze wettelijke verplichting dient gevolg te worden gegeven op een daartoe strekkend verzoek van de werkgever (in de praktijk zal de arbodienst doorgaans faciliterend optreden en de uitvraag bij de werknemer namens de werkgever verrichten). De werkgever zal dus eerst initiatief moeten tonen. Doet hij dat dan dient de werknemer zijn werkgever te informeren. De werknemer behoeft aan de werkgever alleen aan te geven dat hij recht heeft op de no risk polis; over de aard en oorzaak van de (gedeeltelijke) ongeschiktheid behoeft hij de werkgever niet te informeren.” De hier bedoelde regeling is opgenomen in art. 29b jo. 38b Zw.

Van belang is vast te stellen dat de wetgever het initiatief om zich te laten informeren over de (financiële gevolgen van de) arbeidsongeschiktheid van een werknemer bij de werkgever heeft gelegd. De werknemer behoeft eigener beweging geen melding te maken van zijn arbeidsongeschiktheid. Anders dan werkgever betoogt kan werknemer dan ook niet worden tegengeworpen dat hij bij aanvang van zijn dienstbetrekking geen melding heeft gemaakt van zijn gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Daarbij komt nog het volgende.

Op het moment dat werknemer wel zelf melding maakte van zijn arbeidsongeschiktheidsverleden was hij al geruime tijd in dienst van werkgever. Die heeft zich beroepen op de eerdere arbeidsuitval van werknemer, maar die was kennelijk niet zo ernstig dat werkgever de arbeidsverhouding met werknemer niet wilde voortzetten. Na de uitzendperiode is werknemer tweemaal een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangeboden en die is daarna omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Werkgever had dan ook voldoende momenten om zijn positie ten opzichte van werknemer te bepalen.

Ook nadat werknemer in het gesprek op 12 mei 2009 heeft verteld van zijn WAO-verleden, heeft werkgever geen actie ondernomen en heeft zij de arbeidsverhouding voortgezet. Evenmin is gebleken dat werkgever toen aan werknemer zijn verontwaardiging kenbaar heeft gemaakt over het “verzwijgen” van de WAO-geschiedenis. Eerst nadat werknemer op 22 februari 2010 kennelijk definitief van zijn werk is uitgevallen, heeft werkgever zich op een geschaad vertrouwen beroepen.

Hierdoor heeft het er alle schijn van dat werknemer de consequenties van een dienstverband met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer wil ontlopen. In dit perspectief houdt het verzoek dus wel degelijk verband met de bij werknemer bestaande arbeidsongeschiktheid.

Werknemer heeft er belang bij dat hij met in achtneming van de op beide partijen rustende verplichtingen kan werken aan een re-integratie - hetzij bij werkgever, dan wel via het tweede spoor, elders.

In het geding is de vraag of Sopro jegens [eiser] onderscheid heeft gemaakt op grond van een werkelijke of vermeende chronische ziekte door de arbeidsovereenkomst te beëindigen reeds voor aanvang van de proeftijd.

Het uitgangspunt is dat zowel de werkgever als de werknemer de bevoegdheid toekomt de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen, indien een proeftijd is bedongen en deze nog niet is verstreken (art. 7:676 BW). Een werkgever heeft aldus de vrijheid om de arbeidsovereenkomst tijdens of zelfs nog vóór aanvang van de proeftijd op te zeggen. De opzegverboden die genoemd worden in de artikelen 7:670 BW en 7:670a BW zijn gedurende de proeftijd niet van toepassing. De Hoge Raad heeft echter wel bepaald dat onder bepaalde omstandigheden een ontslag van een werknemer in de proeftijd in strijd kan zijn met goed werkgeverschap en de werkgever schadeplichtig kan maken (HR 10 november 2000, JAR 2000/ 249, Triple P/TAP). Daarnaast heeft de Hoge Raad aangegeven dat de opzeggingsbevoegdheid tijdens de proeftijd door de werkgever niet mag worden misbruikt. Van een zodanig misbruik is, aldus de Hoge Raad, sprake indien moet worden aangenomen dat de beëindiging berustte op discriminatie (HR 13 januari 1995, NJ 1995, 430, Codfried/ ISS).

In het verlengde hiervan handelt een werkgever die de opzeggingsbevoegdheid aanwendt wegens een werkelijke of vermeende handicap of chronische ziekte van de werknemer, in strijd met artikel 4, aanhef en onder b, WGBH/CZ. Hierin is bepaald dat het verboden is om onderscheid te maken op grond van een werkelijke of vermeende handicap of chronische ziekte bij het aangaan en het beëindigen van een arbeidsverhouding. De WGBH/CZ verbiedt niet het ontslag voorafgaand aan of tijdens de proeftijd wegens een werkelijke of vermeende handicap of chronische ziekte, indien dat ontslag gebaseerd is op de grond dat de werknemer niet geschikt is voor de vervulling van de wezenlijke functievereisten (TK 2001-2002, 28168 nr. 3, p. 34 verwijzend naar overweging 17 van Richtlijn 2000/78/EG). Bij gerede twijfel aan de geschiktheid van de werknemer tijdens de proeftijd dient de werkgever te bewijzen dat deze twijfel gebaseerd is op objectieve en zakelijke criteria, die niets van doen hebben met de handicap of chronische ziekte van de werknemer (CGB 17 maart 2005, 2005-44). Daarom ligt eerst de vraag voor of bij werkgever goede twijfel bestaat of werknemer geschikt is voor de functie van account manager. Als deze vraag bevestigend wordt beantwoord, kan vervolgens worden beoordeeld of werkgever onderscheid heeft gemaakt op grond van een werkelijke of vermeende chronische ziekte jegens [eiser] door de arbeidsovereenkomst te beëindigen voor aanvang van de proeftijd.

Ter zitting heeft werkgever aangevoerd dat zij bereid was het hoge salaris van werknemer te betalen, omdat zijn input, gelet op zijn ervaring bij zijn vorige werkgever en kennis van de branche, van belang zou zijn voor de onderneming. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat zij, als werknemer daartoe in staat is, alsnog een arbeidsrelatie met hem zou willen aangaan. Werkgever heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd op basis waarvan aan de geschiktheid van werknemer voor de vervulling van de wezenlijke functievereisten getwijfeld zou moeten worden. Gelet op het voorgaande kan als genoegzaam vaststaand worden aangenomen dat werknemer bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst geschikt was voor de wezenlijke functievereisten die aan het werk als account manager worden gesteld en dat ten aanzien van die geschiktheid geen wijziging is opgetreden.

Voor het antwoord op de vraag of werkgever jegens werknemer onderscheid heeft gemaakt op grond van een werkelijke of vermeende chronische ziekte door de arbeidsovereenkomst te beëindigen vóór aanvang van de proeftijd, wordt als volgt overwogen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het definiëren van de begrippen handicap en chronische ziekte noodzakelijk noch wenselijk was (TK 2001-2002, 28168 nr. 3, p. 24). Naar het oordeel van de wetgever gaat het immers om situationeel bepaalde beperkingen die een handicap of een chronische ziekte met zich mee kan brengen en niet om nauw te omschrijven eigenschappen van een persoon. Volgens de memorie van toelichting zijn de begrippen in het algemeen spraakgebruik voldoende duidelijk en hebben ze in het maatschappelijk taalgebruik een duidelijke betekenis. Bij een vermeend chronische ziekte gaat het om het geval waarin ten onrechte wordt aangenomen dat er sprake is van een chronische ziekte (TK 2001-2002, 28168 nr. 3, p. 24). Volgens het algemeen spraakgebruik dient onder het begrip chronische ziekte te worden verstaan het langdurig gestoord zijn van de werking van één of meerdere organen.
De kantonrechter is vooralsnog van oordeel dat de ziekte die werknemer heeft chronisch van aard is. Immers, vast staat dat hij op 7 januari 2010 in het ziekenhuis is opgenomen vanwege een meervoudig hartinfarct, dat hij op de dag van opname is gedotterd, dat er meerdere stents zijn geplaatst en dat hij enkele dagen later opnieuw door een hartinfarct is getroffen. Ook staat vast dat de artsen hebben aangegeven dat werknemer meer dan drie maanden nodig zou hebben voor zijn herstel. Ter zitting heeft werknemer aangegeven dat het langzaam aan beter met hem gaat en dat de verbetering met name is ingetreden na het verkrijgen van medicijnen. Ook heeft hij aangegeven dat hij later in de maand mei te horen krijgt of hij een bypass-operatie zou moeten ondergaan. Ten gevolge van deze operatie zou, naar het oordeel van de kantonrechter, het chronische karakter van de ziekte van werknemer kunnen verdwijnen. Thans moet echter nog worden uitgegaan van een chronische ziekte.

De kern van het verweer van werkgever is dat zij geen verboden onderscheid heeft gemaakt wegens een werkelijke of vermeende chronische ziekte. Naar de mening van werkgever is er bij werknemer wel sprake van een ziekte, maar niet van een ziekte die (vermeend) chronisch van aard is. Zelfs indien de kantonrechter het standpunt van werkgever volgt dat zij in het geval van werknemer geen onderscheid heeft gemaakt op grond van een chronische ziekte, dan nog heeft zij, gelet op haar brief van 25 februari 2010 in samenhang bezien met hetgeen is overwogen bij rechtsoverweging 4.7, onderscheid gemaakt op grond van een vermeend chronische ziekte. Immers, in alinea 4 van genoemde brief schrijft werkgever dat de ziektekostenverzekeraar haar geen vergoeding verstrekt voor het ziekteverzuim van werknemer, omdat werknemer al vóór 1 maart 2010 ziek zou zijn geweest. Indien de ziekmelding na indiensttreding van 1 maart 2010 zou zijn geweest, dan zou zij wel verzekerd zijn. Vervolgens schrijft werkgever in alinea 5 van voormelde brief dat, in geval van ziekte, het risico voor haar voor maximaal 5 jaar van kracht is, hetgeen niet te verzekeren is en dat het moederbedrijf ‘werkgever Duitsland’ ook geen mogelijkheden heeft om dit risico af te dekken. Tot slot schrijft zij in haar conclusie dat zij de aangegane arbeidsovereenkomst annuleert omdat een proeftijd nodig voor de beoordeling niet mogelijk is wegens ziekte. Naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter kan de inhoud van de hiervoor weergegeven alinea’s in de brief van 25 februari 2010 in onderling samenhang bezien, niet anders begrepen worden dan dat werkgever bij het ontslag van werknemer er mogelijk ten onrechte vanuit is gegaan dat hij vanwege zijn ziekte langdurig niet beschikbaar zou zijn voor werk. Immers, op dat moment was niet duidelijk of de ziekte van werknemer al dan niet chronisch van aard zou zijn. Dit wettigt de conclusie dat werkgever een door artikel 4 WGBH/CZ verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van een vermeend chronische ziekte bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Een dergelijke beëindiging is vernietigbaar op grond van artikel 9 WGBH/CZ.

Op basis van de huidige stand van zaken, is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter, voldoende aannemelijk geworden dat de bodemrechter zal oordelen dat er sprake is van een door de WGBH/CZ verboden onderscheid bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst door werkgever. Het standpunt van werkgever, dat zij werknemer tijdens de proeftijd niet heeft kunnen beoordelen, kan hier niet aan afdoen en behoeft daarom geen bespreking meer.

Ingevolge artikel 7:629 lid 1 BW behoudt Bast voor een tijdvak van 104 weken in beginsel recht op 70% van zijn loon nu hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij daartoe in verband met ongeschiktheid wegens ziekte verhinderd was.

Voormeld beginsel lijdt onder meer uitzondering indien de ziekte het gevolg is van een gebrek waarover de werknemer in het kader van een aanstellingskeuring valse informatie heeft verstrekt en daardoor de toetsing aan de voor de functie opgestelde belastbaarheidseisen niet juist kon worden uitgevoerd.

Laatstbedoelde uitzonderingssituatie doet zich hier evenwel niet voor. Als vaststaand moet immers worden aangenomen dat de beperkingen van werknemer bij aanvang van de dienstbetrekking fysiek van aard waren en dat hij met psychische klachten in verband met privé omstandigheden is uitgevallen. Tot zijn ziekmelding heeft werknemer de bedongen arbeid bovendien naar behoren verricht.

Niet gezegd kan derhalve worden dat werknemer ten tijde van diens sollicitatiegesprek gezondheidsklachten had waarvan hij wist of had moeten begrijpen dat die hem ongeschikt maakten voor de functie van meubelmaker. Het beroep op artikel 7: 629 lid 3 onder a BW dient dan ook te worden verworpen.

Nu de verzwijging van werknemer met betrekking tot zijn medische voorgeschiedenis, gelijk eerder is overwogen, niet rechtstreeks van belang is geweest voor het vervullen van zijn functie kan werkgever niet met vrucht een beroep doen op het bepaalde in artikel 7:629 lid 3 BW. Van onverschuldigde betaling van loon gedurende de periode van ongeschiktheid van werknemer , is dan ook geen sprake. Voor zover de vordering van werkgever daarop ziet, zal deze dan ook worden afgewezen.

Niettemin is de kantonrechter van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden ingevolge artikel 7:611 BW op werknemer de rechtsplicht rustte om (in ieder geval) ten tijde van zijn ziekmelding aan werkgever mede te delen dat hij gedeeltelijk arbeidsongeschikt was als bedoeld in de WAO. Werknemer had zich immers dienen te realiseren dat een dergelijke mededeling van belang kon zijn voor werkgever in verband met diens mogelijke aanspraken op, bijvoorbeeld, betaling van ziekengeld door het UWV. Waar werknemer heeft gezwegen waar spreken geboden was heeft hij zich niet als goed werknemer gedragen en is hij aansprakelijk voor de schade die werkgever als gevolg daarvan heeft geleden.

Weigering ziekengeld toe te kennen, op de grond dat betrokkene aan art. 29b ZW geen recht op ziekengeld kan ontlenen, omdat hij niet onmiddellijk voorafgaande aan zijn dienstbetrekking bij werkgever arbeidsgehandicapt was. Wetsgeschiedenis. Onder het begrip dienstbetrekking in art. 29b ZW dient te worden verstaan een nieuw dienstverband bij een nieuwe werkgever, aangevangen nadat betrokkene arbeidsongeschikt is geworden, en dat daarvan niet kan worden gesproken als een nieuwe functie wordt vervuld bij dezelfde werkgever

Werknemer betwist niet dat haar ziekmelding per 15 september 2003 niet binnen vijf jaar na aanvang van haar dienstbetrekking heeft plaatsgevonden en evenmin dat er geen sprake is van een verhoogd risico als bedoeld in artikel 8 van het Arbeidsgehandicaptebesluit. Op basis van de tekst van artikel 29b van de ZW kan werknemer dan ook geen aanspraak maken op ziekengeld ter zake van haar ziekmelding per 15 september 2003.

Met het Uwv is de Raad van oordeel dat werknemere evenmin aan de eerdergenoemde GAK-krant van september dergelijke aanspraken kan ontlenen. Volgens vaste jurisprudentie van de Raad kunnen zich bijzondere omstandigheden voordoen waarin toepassing van wettelijke voorschriften van dwingendrechtelijke aard in strijd kan komen met het ongeschreven recht. Tot deze bijzondere omstandigheden kan behoren het geval waarin het bevoegd gezag ten aanzien van een belanghebbende uitdrukkelijk, ondubbelzinnig en ongeclausuleerd (onjuiste) inlichtingen heeft verschaft, die gerechtvaardigde en gedragsbepalende verwachtingen hebben gewekt. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is in dit geval naar het oordeel van de Raad geen sprake. Het gaat hier om een passage in een informatiefolder, waarvan de betekenis niet eens zonder meer duidelijk is. Overigens wijst de Raad in dit verband nog naar een brief van 1 juli 2004 van de gemachtigde van werknemer aan de rechtbank, waarin wordt opgemerkt dat haar cliënte er mee bekend is dat geen rechten kunnen worden ontleend aan schriftelijke informatie van het Uwv.

De rechtbank stelt allereerst vast dat eiseres op grond van de artikelen 29, eerste lid, van de ZW en 7:629, eerste lid, van het BW een loondoorbetalingverplichting heeft jegens de werknemer tijdens zijn ziekteperiode. Als gevolg daarvan zou de werknemer geen recht op ziekengeld hebben. Artikel 29b, eerste lid, van de ZW vormt echter een uitzondering op bovenstaande artikelen: onder bepaalde voorwaarden kan voor werknemers met beperkingen toch recht op een uitkering ingevolge de ZW bestaan.

Ingevolge artikel 90, eerste lid, juncto artikel 29b, eerste lid, van de ZW kan deze uitzondering ook gelden voor arbeidsgehandicapte werknemers in de zin van artikel 2 van de Wet REA. Als voorwaarde wordt in het eerste lid van artikel 29b, van de ZW onder andere gesteld dat de ziekte van de werknemer moet zijn aangevangen in de vijf jaar na aanvang van de dienstbetrekking.

De als arbeidsgehandicapte aangemerkte werknemer is op 1 november 1990 in dienst getreden bij eiseres. Nu de werknemer zich op 12 juni 2006 heeft ziek gemeld, is hij niet ziek geworden binnen vijf jaar na aanvang van zijn dienstverband bij eiseres. De arbeidsongeschiktheid is ingetreden na de periode van vijf jaar en reeds daarom valt de werknemer niet onder de uitzonderingssituatie als genoemd in de artikelen 90, eerste lid juncto artikel 29b, eerste lid, van de ZW. Verweerder heeft dan ook terecht bepaald dat de werknemer niet in aanmerking komt voor een uitkering op grond van de ZW.

Werkneemster is op 1 augustus 1996 bij werkgever in dienst getreden als art-director. De werkneemster is op 17 maart 1998 arbeidsongeschikt geworden. Werkgever heeft van deze arbeidsongeschiktheid mededeling gedaan aan haar arbo-dienst. Bij brief van 27 april 1998, ontvangen op 28 april 1998, heeft de arbo-dienst werkgever gemeld dat appellante ziek is in verband met zwangerschapsklachten…………………..

…In het onderhavige geding is niet in geschil dat de werkgever een financieel belang heeft bij het besluit om geen ziekengeld uit te betalen aan de werknemer. Wel in geschil is de vraag of het belang van de werkgever is aan te merken als een rechtstreeks bij het Ziektewetbesluit betrokken belang. In de lijn van zijn jurisprudentie (CRvB 26 november 1996, RSV 1997/117) overweegt de Raad dat hierbij de kernvraag is: ondervindt de werkgever uitsluitend middellijk - via de contractuele relatie met de werknemer - de gevolgen van het Ziektewetbesluit of heeft het besluit rechtstreeks gevolgen voor de belangen van de werkgever.
In verband met deze vraag wijst de Raad er op dat in de jaren 1994-1996 de regeling van de inkomensbescherming voor zieke werknemers ingrijpend is gewijzigd. Berustte de verantwoordelijkheid voor die inkomensbescherming vóór 1 januari 1994 in het algemeen bij de overheid, vanaf 1 maart 1996 is deze verantwoordelijkheid in het algemeen bij de werkgever gelegd. De Ziektewet heeft vanaf die datum voor zieke werknemers slechts de functie van "vangnet" voor bijzondere gevallen. Daartoe is per 1 maart 1996 een samenstel van wettelijke voorzieningen in werking getreden in het BW en de Ziektewet. Hoofdpunten van dit nieuwe stelsel zijn:
• de dwingendrechtelijke regeling in artikel 7:629 van het BW van de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever bij ziekte van de werknemer, waarbij in dat artikel elementen van het socialezekerheidsrecht zijn overgebracht (gedurende 52 weken 70% van het loon, voorzover het loon niet meer bedraagt dan het maximumdagloon, bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Coördinatiewet sociale verzekering en als minimum het wettelijk minimumloon; beperkingen van de loondoorbetalingsverplichting in verband met verplichtingen van de werknemer tot beperking van het risico van de werkgever);
• de regeling in artikel 7:629a van het BW van de verplichte advisering door de verzekeringsgeneeskundige van de uitvoeringsorganen van de sociale zekerheid bij gerechtelijke procedures over loongeschillen in verband met artikel 7:629 van het BW ("second opinion");
• de Ziektewet als "vangnet" voor gevallen waarin de wetgever wegens de bij die gevallen betrokken bijzondere belangen de verantwoordelijkheid voor het inkomensrisico in verband met arbeidsongeschiktheid bij de overheid en niet bij de werkgever heeft willen leggen (bij orgaandonatie; bij arbeidsongeschiktheid in verband met zwangerschap en bevalling, ter bescherming van de arbeidsmarktpositie van vrouwen; bij ziekte van arbeidsgehandicapte werknemers, ter bevordering van hun (re)integratie in het arbeidsproces; artikelen 29, 29a, en 29b van de Ziektewet);

Deze door het wettelijk stelsel beheerste, gedeelde verantwoordelijkheid van werkgever en overheid voor de inkomensbescherming van de zieke werknemer brengt mee dat in het BW een samenloopregeling is opgenomen voor de gevallen waarin de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever samengaat met het recht van de werknemer op ziekengeld. Artikel 7:629, vierde lid, van het BW houdt in dat het loon wordt verminderd met het bedrag van onder meer het ziekengeld van de werknemer.
De Ziektewet regelt anderzijds de verplichting van de werkgever tot melding van ziekte van de werknemer aan de uitvoeringsorganen van de sociale zekerheid. Voor de overgrote meerderheid van de werknemers, die geen aanspraak meer kunnen maken op ziekengeld, kan de werkgever volstaan met de aangifte van arbeidsongeschiktheid uiterlijk dertien weken na aanvang van de arbeidsongeschiktheid (artikel 38 van de Ziektewet). Deze aangifte stelt de uitvoeringsorganen van de sociale zekerheid in staat tijdig de nodige maatregelen te nemen ter bevordering van de (re)integratie van de zieke werknemer in het arbeidsproces. Artikel 7:629, eerste lid, tweede volzin, van het BW regelt de gevolgen voor de werkgever die te laat is met de aangifte. In dat geval wordt het tijdvak van de verplichte loondoorbetaling verlengd met de duur van de vertraging.

Indien evenwel een werknemer, behorende tot een van de genoemde bijzondere categorieën, aanspraak maakt op uitkering van ziekengeld, hebben de uitvoeringsorganen belang bij een zo spoedig mogelijke melding van de ziekte, zodat tijdig onderzoek kan worden ingesteld naar de vraag of daadwerkelijk aanspraak kan worden gemaakt op ziekengeld en ter handhaving van de voorschriften ter beperking van het verzekerd risico. Daarom bepaalt artikel 38a van de Ziektewet dat de werkgever zo spoedig mogelijk, doch niet later dan de vierde dag van de arbeidsongeschiktheid van de werknemer, daarvan melding doet bij de uitvoeringsorganen. Het gevolg van de te late melding is in dit geval dat het ziekengeld van de werknemer niet wordt uitbetaald tot de dag van die melding. Deze maatregel treft materieel uitsluitend de werkgever die immers over het tijdvak voorafgaand aan te late melding verplicht is tot loondoorbetaling ingevolge artikel 7:629 van het BW, doch op dit loon ingevolge dat artikel niet het ziekengeld in mindering kan brengen. De memorie van toelichting op de Ziektewet motiveert de niet-betaling van ziekengeld over het tijdvak van de vertraging met de mededeling dat artikel 38a van de Ziektewet bedoeld is als prikkel voor de werkgever om tijdig de voorgeschreven melding te doen.