Opnemen en verjaren van vakantiedagen, het oude stuwmeer

Dagen opnemen

De werkgever is verplicht de werknemer ieder jaar in de gelegenheid te stellen de vakantie op te nemen waarop de werknemer ten minste aanspraak heeft. Dat geldt ook voor zieke werknemers. In overleg met de werkgever en in veel gevallen de bedrijfsarts/arbodienst die in de gelegenheid moet blijven de controle uit te oefenen is er geen enkel bezwaar tegen op vakantie gaan tijdens arbeidsongeschiktheid, behalve dan vakanties die invloed op de genezing hebben. Een verre vliegreis voor een rugpatiënt of een skivakantie zal de bedrijfsarts waarschijnlijk afraden. Een gezinsvakantie in een bungalow in België voor een werknemer met lichte depressieve klachten is in de ogen van de bedrijfsarts misschien wel heilzaam.

De werkgever heeft er nu de werknemer tijdens arbeidsongeschiktheid vakantiedagen opbouwt, alle reden toe het opnemen van de vakantiedagen te stimuleren. Dat vindt zijn oorzaak in het volgende;

• Het niet opnemen van vakantiedagen door een zieke werknemer tijdens de bedrijfsvakantie leidt er bijvoorbeeld toe dat diezelfde werknemer na werkhervatting op een later tijdstip vakantie op moet kunnen nemen. Dat moet weliswaar in overleg met de werkgever, doch die heeft de plicht de werknemer in de gelegenheid te stellen de vakantiedagen op te nemen.

• Er is ook bij de langdurig volledig arbeidsongeschikte werknemer die na twee jaar of nog later ontslagen wordt een belang. Nu de werknemer nimmer in de gelegenheid is geweest zijn vakantiedagen op te nemen dient de werkgever in ieder geval het wettelijk minimum van 20 dagen bij een voltijds dienstverband uit te betalen bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Uitgaande van de beperking van artikel 7: 635 lid 4 van het BW gaat het dan slechts om de vóór uitval opgebouwde rechten alsmede de vakantieopbouw over de laatste 6 maanden.

Zoals in het artikel Opbouw vakantiedagen bij volledige arbeidsongeschiktheid is weergegeven zijn de bepaling waar deze vakantieopbouw op stoelen in strijd met een Europese Richtlijn. Als gevolg daarvan dienen de dagen die de werknemer niet heeft kunnen opnemen allemaal te worden uitbetaald, als de werkgever en de rechter bereid zijn de Richtlijn te volgen en het BW te passeren. In dat geval kan er een groot aantal dagen opgebouwd worden die uitbetaald in de papieren kan lopen.

Het opnemen van vakantie moet in onderling overleg. De wensen van de werknemer zijn zeer relevant, de werkgever mag verzoeken tot het opnemen van vakantiedagen afwijzen wanneer hij daartegen bezwaren heeft, hij moet met gewichtige redenen komen. Als een werknemer ziek is kan de werkgever hem niet verplichten vakantie op te nemen zoals hij dat bij een bedrijfsvakantie wel kan doen bij zijn arbeidsgeschikte collega’s. Gaat de werknemer echter daadwerkelijk vakantie genieten, dan is het niet meer dan redelijk dat de werknemer vakantie opneemt. Doet de werknemer dat niet, dan hangt het van de controlevoorschriften van de werkgever af of de werkgever hem kan beletten op vakantie te gaan, of het hem moeilijk te maken. Het is op dit moment nog geen gebruik om aan zieke werknemers te vragen hun vakantieplannen mede te delen en ook vakantiedagen door te geven maar met een toegenomen financieel belang zal hier winst voor werkgevers gehaald kunnen worden. Aftasten van de mogelijkheden zal niet uitblijven.

Die verplichting de werknemer alsnog in de gelegenheid te stellen vakantiedagen op te nemen of ze bij het einde van de dienstbetrekking uit te betalen geldt alleen voor het verplichte minimum van 20 dagen voor een voltijdwerker. Voor de overige dagen kan de werkgever een andere regeling treffen. Hij kan de dagen laten opnemen tijdens de wachttijd, ze onder bepaalde omstandigheden laten vervallen of een andere afspraak maken, al dan niet in een CAO.

Soms is het voor een werknemer voordeliger vakantie op te nemen nu het inkomen dan 100% is terwijl bij arbeidsongeschiktheid (afhankelijk van de CAO) een lager percentage kan gelden, bijvoorbeeld 70%. Of een zieke werknemer die 70% van zijn loon krijgt bij het opnemen van vakantie recht heeft op 100% is de vraag. In de vakliteratuur wordt dat veelal wel aangegeven, maar erg duidelijk is dat toch niet. Voor de veelverdienende werknemer die tijdens arbeidsongeschiktheid 70% van het maximale dagloon krijgt en tijdens vakantie 100% van bijvoorbeeld het dubbele is het opnemen van vrije dagen soms voordelig, zeker als zij vakantiedagen “over” hebben.

Verjaring

Na 5 jaar verloopt het recht op vakantiedagen. Bij het opnemen van dagen geldt het systeem de oudste dagen het eerste opmaken. Wat na 5 jaar niet is opgenomen vervalt op basis van;

Artikel 7: 642 BW verjaring

Een rechtsvordering tot toekenning van vakantie verjaart door verloop van vijf jaren na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan.

Veel werkgevers kennen allerlei collectieve en individuele afspraken over het vervallen van niet opgenomen vakantiedagen om het aantal dagen en daarmee de kosten niet te laten oplopen. Die hebben doordat ze in veel gevallen slechts betrekking hebben op de vakantiedagen boven het minimum van 20 per jaar voor een voltijds medewerker, vaak een beperkte betekenis.

De wettelijke verjaring staat nu onder druk. Op basis van de eerdergenoemde jurisprudentie van het Hof van Justitie moet de werknemer in de gelegenheid gesteld worden zijn vakantiedagen op te nemen. Als hij twee jaar arbeidsongeschikt is en de dagen over die periode, en ook de opgespaarde dagen van de jaren ervoor niet heeft kunnen opnemen, wordt hij –door verjaring- in zijn recht op vakantie voor dat basis minimum van 20 dagen per jaar aangetast. Wat voor gevolgen die uitspraak heeft is moeilijk te zeggen. Ik vraag me af wat het betekent dat je je recht op vakantie moet kunnen uitoefenen, met name hoe dat vastgesteld wordt. Zou het bijvoorbeeld helpen wanneer de bedrijfsarts aangeeft dat er beperkingen zijn wat betreft vakantie, maar dat er geen bezwaar is tegen het genieten van vakantie?

Praktijk

De uitspraak van het Hof van Justitie EG vergt een aanpassing van de wet. Het is wachten op de definitieve wetgeving. In de literatuur worden voorstellen besproken. Werkgevers zullen tot die tijd pragmatisch oplossingen zoeken. Ze zullen trachten te voorkomen dat zij hun zieke werknemer bij hun vertrek een flink bedrag moeten meegeven of een zieke werknemer direct na herstel weer voor vakantie te moeten missen.

De oplossing zullen zij misschien zoeken in het op vakantie laten gaan van hun zieke werknemers. Hoe dat in zijn werk zal gaan is niet te voorspellen maar ik vermoed dat die oplossing niet succesvol kan zijn zonder samenwerking met de arbodienst en/of bedrijfsarts. Of die oplossing voor de zieke werknemer gewenst is kan ik nog niet overzien. Het is duidelijk dat veel arbeidsongeschikte werknemers van vakantie genieten, we zien het om ons heen, hebben het zelf in overleg met de bedrijfsarts misschien wel eens gedaan, maar er zijn ook veel arbeidsongeschikten die dat niet kunnen. Als het erop uit gaat draaien dat bedrijfsartsen degenen zijn die daarover een oordeel moeten vellen, dan benijd ik hen niet.

Jurisprudentie op deze site

Vakantiedagen, een greep uit de jurisprudentie

 Europese jurisprudentie

Hof van Justitie EG 10-9-09

C-277/08

Hof van Justitie EG 20-1-09

C-350/06 en C520/06