Ziek; een greep uit de jurisprudentie vanaf 1-1-2012 deel II

Hieronder een reeks uitspraken die op het onderwerp betrekking hebben. De lijst is uitdrukkelijk niet limitatief. Het is een greep uit wat er voorhanden is. Uitspraken zijn in principe openbare stukken. Een heel groot deel is tegenwoordig te vinden op Rechtspraak.nl. Dat is een gratis toegankelijke site die nummers gebruiken die met LJN beginnen, vervolgens twee hoofdletters en vier cijfers. Daarnaast zijn er een aantal andere databanken met uitspraken, vaak met een toelichting door een deskundig jurist. Die databanken zijn niet gratis toegankelijk. Van de, op het gebied van arbeidsrecht, meest gebruikte databank van SDU, bekend onder de vermelding JAR (Jurisprudentie Arbeids Recht) met een jaargang en nummer, heb ik een aantal uitspraken opgenomen. Ze zijn voor niet abonnees soms in te zien of op te vragen bij (Universiteits) bibliotheken.

Van elke uitspraak heb ik een stuk tekst aangehaald. Wil de lezer echter een goed beeld krijgen van de casus, dan kan alleen de gehele tekst dienst doen. Voor de uitspraken met een LJN nummer staat er een directe link naar de uitspraak vermeld.

Bedenk dat er diverse niveaus civiele en administratieve rechters zijn, en onderwerpen die zijn uitgekristalliseerd als wel onderwerpen die nog volop in beweging zijn. Een uitspraak is gebaseerd op vele feiten en omstandigheden. Een uitspraak is nooit één op één op een andere situatie toe te passen.

Voor de gedachten vorming zijn uitspraken echter wel interessant. Nergens krijg je een beter beeld van de wijze waarop de juristen denken als in uitspraken. Voor niet juristen kan dat verhelderend werken.

werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een purser omdat deze de regels omtrent alcoholgebruik voor en tijdens de werkzaamheden heeft overtreden. werkgever stelt geen vertrouwen meer te hebben in de werknemer, omdat deze al eerder is berispt in verband met alcoholgebruik tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden en werkgever hem toen volledig heeft ondersteund bij het overwinnen van zijn alcoholverslaving. Ook verwijt werkgever de werknemer dat hij geen open kaart heeft gespeeld. De kantonrechter is van oordeel dat voldoende aannemelijk dat de alcoholverslaving van de werknemer en de omstandigheid dat hij de situatie jegens werkgever rooskleuriger heeft voorgesteld dan deze in werkelijkheid was, in direct verband staat met de psychische aandoening (bipolaire II stoornis) waaraan hij lijdt. Omdat het wegvallen van het vertrouwen van werkgever rechtstreeks voortvloeit uit de ziekte van de werknemer, heeft het opzegverbod tijdens ziekte gelding. werkgever wordt niet ontvankelijk verklaard.

Met betrekking tot hetgeen in hoger beroep naar voren is gebracht, overweegt de Raad dat hij op grond van de omtrent betrokkene beschikbare medische informatie geen aanleiding heeft gevonden om te twijfelen aan de juistheid van het standpunt van de betrokken (bezwaar)verzekeringsartsen dat de klachten van betrokkene niet voortkomen uit ziekte of gebrek, maar een direct gevolg zijn van de psychosociale overbelasting, welke kan worden gezien als een ‘life event’ waarop betrokkene niet voldoende heeft kunnen anticiperen. Anders dan de rechtbank is de Raad van oordeel dat voor deze zienswijze ook steun is te vinden in de brief van betrokkenes huisarts van 8 juni 2009. De huisarts beschrijft in die brief dat betrokkene na de geboorte van haar dochtertje langdurig in een Ronald McDonaldhuis te Maastricht verbleef. Na thuiskomst werd de belasting in mentaal opzicht nog zwaarder, aangezien de zeer intensieve zorg voor de baby nu volledig op betrokkene kwam te rusten. Volgens de huisarts had betrokkene als gevolg daarvan duidelijke depressieve en spanningsklachten en had zij het mentaal moeilijk met de traumatische ervaringen tot nu toe in combinatie met de zorg voor de baby.

Intrekking WAO-uitkering. De door de Raad benoemde deskundige vaatchirurg kan zich niet verenigen met de door het Uwv vastgestelde belastbaarheid. Een werkurenbeperking tot vier uur per dag lijkt de deskundige maximaal haalbaar. Niet is gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan in dit geval van het uitgangspunt afgeweken dient te worden dat het oordeel van een onafhankelijke door de bestuursrechter ingeschakelde deskundige in beginsel wordt gevolgd. Het bestreden besluit berust op een onvoldoende medische grondslag. Het Uwv krijgt de opdracht de medische grondslag van het bestreden besluit in overeenstemming te brengen met het oordeel van de deskundige en op basis van de aldus bijgestelde grondslag een nieuw besluit te nemen

Uit de uitspraak;
De door de Raad benoemde deskundige vaatchirurg dr. V heeft betrokkene onderzocht, aanvullend vaatonderzoek verricht, inlichtingen ingewonnen bij de behandelend specialist en kennis genomen van de gedingstukken. In zijn rapport van 5 juli 2011 heeft hij vermeld dat bij betrokkene, ook ten tijde van de datum in geding, sprake is van een posttrombotisch syndroom van het linker been met een score op de Villalta scale van 9 (mild) en op de CEAPS scale van 3 (moderate). Er is sprake van een licht oedeem van het gehele linkerbeen en een ernstig gestoorde veneuze pompfunctie in het linkerbeen. Hij kan zich niet verenigen met de door appellant vastgestelde belastbaarheid. Het klachtenpatroon van betrokkene met stuwingsverschijnselen van het linkerbeen in combinatie met aanwijzingen op basis van verricht onderzoek voor een verstoorde veneuze afvloed maken aannemelijk dat frequente werkonderbrekingen bij betrokkene onontkoombaar zijn. Een werkurenbeperking tot vier uur per dag lijkt de deskundige maximaal haalbaar. De inschatting van de beperkte belastbaarheid is zowel gebaseerd op de anamnese als de bevindingen bij het non-invasieve vaatonderzoek.

De deskundige heeft naar aanleiding van de reactie van de bezwaarverzekeringsarts De Vink op zijn bevindingen nog een nadere toelichting gegeven ten aanzien van de geadviseerde urenbeperking tot vier uur per dag

De uitleg die is gegeven in het rapport van de bezwaararbeidsdeskundige is een onaanvaardbare relativering van de beperkingen die volgens de bezwaarverzekeringsarts aan het begin van een werkdag bestaan. De door de Raad benoemde deskundige kan zich niet verenigen met de door het Uwv vastgestelde beperkingen. Met name is betrokkene niet in staat tot werken gedurende een volledige werkweek van 8 uur per dag en 40 uur per week. Er bestaat geen reden om van het oordeel van de onafhankelijke door de Raad ingeschakelde deskundige niet te volgen. Het Uwv krijgt de opdracht de medische grondslag van het bestreden besluit in overeenstemming te brengen met het oordeel van de deskundige en op basis van de aldus bijgestelde grondslag een nieuw besluit te nemen

Uit de uitspraak
In de FML van 6 maart 2009 is als toelichting bij item 6 ‘werktijden’ vermeld:
“de eerste 2 uren van de normale werkdag overheersen beperkingen en is de effectiviteit in arbeid, zeker in het begin, minder. Later op de dag is het beter.”
De uitleg die is gegeven in het rapport van de bezwaararbeidsdeskundige van 20 april 2009, naar aanleiding van overleg met de bewaarverzekeringsarts; “dat, indien de geduide functies voldoende afgestemd zijn op alle overige beperkingen in de FML van belanghebbende in die functies een normale prestatie verwacht mag worden, ook in de beginuren…” is naar het oordeel van de Raad een onaanvaardbare relativering van de beperkingen die volgens de bezwaarverzekeringsarts aan het begin van een werkdag bestaan. De toelichting van de bewaarverzekeringsarts in zijn rapport van 8 februari 2010 brengt de Raad niet tot een andersluidend oordeel.

De door de Raad benoemde deskundige dr. Van D heeft in zijn rapport van 2 maart 2011 aangegeven dat naar zijn mening bij betrokkene sprake is van een dystyme stoornis met een ongedifferentieerde somatoforme stoornis en een persoonlijkheidsstoornis NAO met afhankelijke en dwangmatige trekken, zowel ten tijde van het door hem uitgevoerde onderzoek als op de data in geding, te weten 29 december 2008 en 1 juni 2009. Hij kan zich niet verenigen met de door het Uwv vastgestelde beperkingen met name is betrokkene niet in staat tot werken gedurende een volledige werkweek van 8 uur per dag en 40 uur per week

De Basisinformatie CBBS 2009 geeft mede invulling aan het wettelijke begrip arbeidsongeschiktheid als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van het Schattingsbesluit nu bij diverse beoordelingspunten in rubriek 1 staat vermeld welk(e) type en mate van stoornis aanleiding kunnen geven tot het aannemen van een beperking in de FML en dus tot het aannemen van arbeidsongeschiktheid. De Basisinformatie CBBS 2009 is aan te merken als een gedragslijn. Een gedragslijn kan niet als onderbouwing van een besluit dienen indien de voorgeschreven gedragslijn en de toepassing die daaraan is gegeven het wettelijke kader te buiten gaat of onredelijk is. De aanscherping van de Basisinformatie CBBS 2009 op de beoordelingspunten 1.1. tot en met 1.8. verdraagt zich niet met het wettelijke arbeidsongeschiktheidsbegrip. Door als uitgangspunt te nemen dat op die beoordelingspunten in beginsel slechts ernstige stoornissen – met name de in de Basisinformatie CBBS 2009 genoemde voorbeelden - tot beperkingen kunnen leiden miskent verweerder de wettelijke systematiek en is sprake van een rechtens onaanvaardbare invulling van wettelijke begrippen. Of een stoornis (in abstracto) al dan niet ernstig is, is in het wettelijk stelsel immers niet relevant; relevant is of een bepaalde stoornis in het individuele geval leidt tot beperkingen. Daar komt bij dat er geen wetenschappelijke onderbouwing is gegeven voor het door verweerder in de Basisinformatie CBBS 2009 gehanteerde categorische onderscheid tussen het al dan niet voortvloeien van beperkingen uit ernstige dan wel minder ernstige stoornissen. De in de Basisinformatie CBBS 2009 neergelegde gedragsregel gaat op dit punt het wettelijk kader te buiten.

1. werkgever legt aan haar verzoek tot ontbinding ten grondslag dat werknemer door zijn overgewicht al geruime tijd niet in staat is zijn functie van allround productie vakman naar behoren te vervullen.

2. De stelling van werknemer dat morbide obesitas als een chronische ziekte geldt is door werkgever niet, althans onvoldoende, weersproken, zodat hiervan in deze procedure zal worden uitgegaan.

3. Als onweersproken staat vast dat de klachten van werknemer die hij als gevolg van de obesitas ervaart, na een aanzienlijke gewichtstoename in de zomer van 2010 verder zijn toegenomen. werknemer erkent in punt 29 van zijn verweerschrift dat hij daardoor “zijn werk niet op een adequate manier kan verrichten”. Hij geeft toe dat hij niet lang kan staan of lopen en dat zijn gewicht hem vertraagd in de uitvoering van zijn werkzaamheden. Daarmee staat naar het oordeel van de kantonrechter genoegzaam vast dat werknemer als gevolg van de obesitas niet in staat is om de overeengekomen arbeid te verrichten en dus arbeidsongeschikt is in de zin van de wet.

4. Het voorgaande brengt mee dat, gelet op de reflexwerking van de opzegverboden en de vergewisplicht van artikel 7:685 lid 1 BW, het ontbindingsverzoek niet kan worden ingewilligd, tenzij zich omstandigheden voordoen die een zodanig gewichtige reden vormen dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve toch behoort te eindigen, aldus de wetsgeschiedenis (Eerste Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25263, nr. 132d, p. 15).

5. Zoals hiervoor reeds is overwogen staat vast dat werknemer als gevolg van zijn obesitas in elk geval vanaf de zomer van 2010 niet in staat was zijn functie van allround productie vakman naar behoren te vervullen. Juist is dat werkgever, als werkgever, bepaalde eisen mag stellen aan het functioneren van een werknemer. Het is echter ook aan werkgever om een werknemer, indien hij in haar ogen tekort schiet, op zijn functioneren aan te spreken en hem de kans te geven zich te verbeteren.

6. Zoals van de zijde van werkgever ter zitting is erkend, zijn met werknemer geen functioneringsgesprekken gehouden. Ook anderszins is hem niet op ondubbelzinnige wijze te kennen gegeven dat zijn functioneren als gevolg van zijn overgewicht te wensen overliet en dat hij hier aan moest werken. Weliswaar is met werknemer over zijn overgewicht gesproken, maar zoals ter zitting door werkgever is erkend, zijn die gesprekken in eerste instantie ingestoken vanuit een bezorgdheid over de gezondheid van werknemer en niet vanuit ontevredenheid over zijn functioneren en/of zijn inzet om dit te verbeteren.

7. Van werkgever had verwacht mogen worden dat zij werknemer, als zieke werknemer, op ondubbelzinnige wijze kenbaar had gemaakt dat hij moest werken aan zijn herstel, in die zin dat zij van hem verwachtte dat hij zijn overgewicht zou aanpakken, teneinde weer op normale wijze zijn functie te kunnen uitoefenen. Indien werkgever van mening was dat werknemer daarin vervolgens tekort schoot, stonden werkgever minder vergaande sancties dan een (verzoek tot) ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten dienste, die bij uitstek zijn bedoeld om ervoor te zorgen dat een zieke werknemer zich naar behoren inzet voor zijn herstel en re-integratie, bijvoorbeeld een loonsanctie. werknemer had op deze wijze een laatste kans kunnen worden geboden om zijn overgewicht aan te pakken. Dit alles heeft werkgever nagelaten en er dit verband op gewezen dat de cultuur in Hardenberg er niet naar is om zaken duidelijk en direct te benoemen. Zij dient het zichzelf aan te rekenen dat daardoor bij werknemer niet is doorgedrongen dat afvallen geboden was om aan zijn verplichtingen als werknemer te kunnen voldoen.

8. Pas eind oktober/begin november 2010 heeft werkgever werknemer voor het eerst duidelijk kenbaar gemaakt dat hij een eigen verantwoordelijkheid heeft ten aanzien van de obesitas en dat, als hij die verantwoordelijkheid niet neemt, er een conflict met werkgever zou kunnen ontstaan. werknemer is vervolgens, vanaf januari 2011 op eigen initiatief en vanaf mei 2011 door middel van een cursus gewichtsmanagement Medifast-traject, begonnen met afvallen. Vast staat dat hij inmiddels 47,7 kg is afgevallen. Het is op zichzelf wel begrijpelijk dat werkgever betwijfelt of een en ander structureel is, te meer omdat eerder sprake is geweest van een forse gewichtsafname waarna werknemer toch weer vele kilo’s is aangekomen. Daar staat echter tegenover dat werknemer pas in het najaar van 2010 van de ernst van de situatie doordrongen is geraakt, in die zin dat hij sindsdien beseft dat hij om op normale wijze zijn functie te kunnen uitoefenen de strijd met zijn overgewicht moet aangaan en dat, als hij hierin niet slaagt, dit gevolgen voor zijn baan kan hebben. Het had dan ook op de weg van werkgever gelegen om werknemer in deze afvalpoging te ondersteunen en hem aldus een redelijke, laatste kans te bieden. De beslissing van werkgever om in februari 2011 van werknemer afscheid te nemen, moet dan ook als prematuur worden betiteld.

9. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die een zodanig gewichtige reden vormen dat de arbeidsovereenkomst met werknemer, ondanks zijn arbeidsongeschiktheid, billijkheidshalve toch behoort te eindigen. Het ontbindingsverzoek moet dan ook worden afgewezen.

De kantonrechter heeft zich als eerste de vraag gesteld of het opzegverbod tijdens ziekte van toepassing is. Dat zou het geval kunnen zijn indien na de eerste 104 weken van arbeidsongeschiktheid en na toekenning van een WGA-uitkering in september 2009, de inhoud van de arbeidsovereenkomst zou zijn gewijzigd en de latere uitval in januari 2010 als een nieuwe ziekmelding gezien moet worden. Die situatie is evenwel niet aan de orde. Partijen zijn het er blijkens hun stellingen over eens dat de arbeidsovereenkomst inhoudelijk niet is gewijzigd. werknemer heeft ter zitting benadrukt de arbeidsovereenkomst in omvang niet terug te willen brengen naar de door haar gewerkte 20 uur, om verdere opbouw van uren tot het oorspronkelijk overeengekomen aantal uren mogelijk te laten. Verder weegt mee dat de ziekmelding in januari 2010 dezelfde oorzaak heeft als de eerdere ziekmeldingen.

Werknemer heeft zich voorts beroepen op haar toekomende bescherming op grond van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (Wgbhcz), stellende dat haar ziekte, obesitas morbide, als chronische ziekte aangemerkt kan worden. In de wet is niet nader gedefinieerd wat onder handicap of chronische ziekte begrepen moet worden. De kantonrechter gaat er van uit dat obesitas morbide als een chronische ziekte gezien kan worden, nu deze een herhaald medisch ingrijpen noodzakelijk heeft gemaakt. Dit impliceert dat werknemer als gevolg van haar ziekte op terugkerende basis belemmeringen ondervindt bij de uitvoering van haar werkzaamheden. De Commissie Gelijke Behandeling heeft in haar oordeel 2010-131 met een verwijzing naar de heersende medische opvattingen voorts geoordeeld dat obesitas morbide als zodanig als een chronische ziekte moet worden gezien.

In de Wgbhcz is in artikel 4 onder b bepaald, dat het verboden is onderscheid te maken bij het aangaan of beëindigen van een arbeidsverhouding. Nu werkgever in de kern genomen de (terugkerende) arbeidsongeschiktheid aan de gewenste ontbinding ten grondslag legt, is artikel 4 Wgbhcz van toepassing. Het feit dat werknemer zich kan beroepen op de aanwezigheid van dit bijzonder opzegverbod staat echter niet automatisch aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg, omdat partijen volgens artikel 7:685 BW te allen tijde het recht hebben bij de rechter ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen. Ontbinding kan dan in ieder geval plaatsvinden als geen verband met het opzegverbod bestaat, maar ook dan als voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet meer in het belang is van de werknemer of indien een situatie ontstaat die niet langer werkbaar is, of die een onevenredige belasting voor werkgever vormt, hetzij door organisatorische problemen, hetzij door andere omstandigheden. In dat geval is sprake van gewichtige redenen die ontbinding rechtvaardigen. Wel noopt de aanwezigheid van het bijzondere opzegverbod tot terughoudendheid.

In dezen is thans reeds sprake van terugkerend ziekteverzuim over de periode van ruim vier jaar en staat vast dat in de komende jaren nog een aantal operaties moet plaatsvinden. De praktijk heeft uitgewezen dat het verloop van het verzuim steeds grillig is geweest en veel langer heeft geduurd dan voorzien door complicaties als gevolg waarvan – meer dan eens – weer extra operaties nodig waren. Werkgever heeft gesteld dat de duur van deze periode en het grillig verloop leidt tot roosterproblemen en dat zij thans geen mogelijkheid voor voortzetting van de arbeidsovereenkomst meer ziet, te meer niet daar sprake is van beperkingen die maken dat werknemer ook in de uren dat zij wel kan werken niet volwaardig kan worden ingeroosterd, zo dienen bij nachtdiensten, die wel tot het normale werk behoren, altijd ook collega’s ingeroosterd te worden terwijl anderen deze dienst alleen kunnen draaien. In de woorden van werkgever is de rek uit de organisatie èn uit de mensen die met het verzuim te maken hebben en legt ook de begeleiding van werknemer een onevenredig beslag op de organisatie.

Met werknemer is de kantonrechter van mening dat uit het verzoek en de bijlagen daarbij de roostertechnische problemen niet volgen. Ook is ter zitting vast komen te staan dat werkgever werknemer niet (eerder dan op 5 juli 2011) over de roosterproblemen heeft geïnformeerd. Anderzijds is gelet op de duur en frequentie van afwezigheid in thans reeds een periode van ruim vier jaar geen andere conclusie te trekken dan dat zich wel problemen moeten voordoen met de inzet van een medewerker die ook nu nog in de periodes dat zij kan werken, niet volledig zelfstandig alle diensten kan draaien. De kantonrechter is daarbij ook van mening dat gelet op alle reeds verrichte inspanningen, die blijken uit het gegeven overzicht van verzuimbegeleiding in de afgelopen vier jaar, van werkgever niet meer verlangd kan worden dat zij verdergaande aanpassingen in haar organisatie doorvoert, waarbij de kantonrechter in aanmerking neemt dat er geen relatie bestaat tussen de verrichte werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid en dat de periode van arbeidsongeschiktheid (4 jaar), afgezet tegen de duur van het dienstverband (10 jaar), als bijzonder lang gekwalificeerd moet worden, terwijl op korte termijn geen volledig herstel verwacht kan worden.

Gelet op het voorgaande zal het verzoek van Huisartsenpost tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verandering van omstandigheden worden toegewezen

Uitspraak uit 2009, schuldvraag ligt nu anders, werkgever verantwoordelijk voor de handelswijze bedrijfsarts.!!!!!

………… De rechtbank leidt daaruit af dat inspanningen om door het realiseren van gewichtsreductie te komen tot verruiming van de re-integratiemogelijkheden gerekend kunnen worden tot de redelijkerwijs te verwachten re-integratie-inspanningen.

Uit de gedingstukken, met name uit de rapportage van UWVs verzekeringsarts en arbeidsdeskundige, blijkt dat een interventie om tot gewichtsreductie te komen bij werknemer niet is uitgevoerd, ook niet toen hij niet afviel maar fors aankwam. De rechtbank is niet gebleken dat door de bedrijfsarts enig initiatief is genomen om op gewichtsreductie gerichte activiteiten van werknemer te bevorderen.

De bedrijfsarts heeft een afwachtende houding aangenomen. Hij zou getracht hebben via het ziekenfonds de wachtlijstproblematiek te beïnvloeden, maar de zin daarvan ontgaat de rechtbank nu gewichtsverlies voorwaarde was om tot een operatie te komen, en nu de bedrijfsarts van het bestaan van die voorwaarde op de hoogte was.

De ter zitting door werkgever opgeworpen vraag of de bedrijfsarts een eigen beleid had moeten voeren nu werknemer onder behandeling was bij een orthopeed, een internist, een cardioloog, een diëtist en een fysiotherapeut dient bevestigend te worden beantwoord.

Het behoort immers bij uitstek tot de taak van de bedrijfsarts om actief te werken aan re-integratie van een arbeidsongeschikte werknemer. Dan kan van een afwachtende houding slechts sprake zijn nadat de bedrijfsarts zich er van heeft overtuigd dat hij niets heeft toe te voegen aan door andere behandelaars ingezette behandelingen. In dat verband blijkt uit de stukken niet méér dan dat de bedrijfsarts in april 2006 heeft genoteerd dat een diëtiste wordt geraadpleegd in verband met ernstig overgewicht. Niet duidelijk is of die behandeling nog voortduurde toen bleek van gewichtstoename. Evenmin is gebleken van enig overleg of afstemming door de bedrijfsarts met een diëtiste, ook niet toen de bedrijfsarts in augustus 2007 vaststelde dat de enorme adipositas inzet praktisch onmogelijk maakte.

Onder deze omstandigheden berust UWVs opvatting dat onvoldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht op een toereikende grondslag.

Met het oog op de conclusie dat onvoldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht dient de rechtbank, tegen de achtergrond van overweging 2.4, te beoordelen of werkgever een verwijt treft van dit verzuim. Naar het oordeel van de rechtbank ontleent werkgever aan de arbeidsovereenkomst niet de bevoegdheid om eigenstandig bij werknemer aan te dringen op het ondergaan van een behandeling, gericht op gewichtsreductie. Dergelijke begeleiding en advisering behoren tot het domein van de bedrijfsarts. Wanneer werkgever signalen hadden bereikt, met name van de bedrijfsarts, dat werknemer niet meewerkte aan activiteiten tot bevordering van re-integratiemogelijkheden, dan had zij actie kunnen ondernemen, waarbij te denken valt aan opschorting van loon. Dat werkgever dergelijke signalen heeft ontvangen is de rechtbank niet gebleken.

Eiseres heeft contact gehouden met de bedrijfsarts en diens adviezen opgevolgd. Zij heeft werknemer werkzaamheden aangeboden zoals door de bedrijfsarts werd geadviseerd, zolang dat volgens de bedrijfsarts mogelijk was. Zij heeft, op voorstel van de bedrijfsarts, de resultaten van medisch onderzoek en medische behandeling afgewacht.

De rechtbank is niet gebleken dat werkgever onvoldoende oplettend en kritisch is geweest ten aanzien van de bedrijfsarts, of dat enig moment valt aan te wijzen waarop zij een deskundigenoordeel had behoren aan te vragen. Eiseres had geen reden te twijfelen aan de adequaatheid van de begeleiding en advisering door de bedrijfsarts. Weliswaar kon werkgever – anders dan zij in beroep heeft aangevoerd – door kennisneming van het actueel oordeel van 29 augustus 2007 op de hoogte zijn van de gewichtstoename, maar niet is gebleken dat werkgever op de hoogte was, of kon zijn, van de betekenis en de urgentie van gewichtsreductie voor de mogelijkheden van maagverkleining of het plaatsen van een maagband.

Voor zover begeleiding en advisering door de bedrijfsarts niet adequaat zijn geweest, kan werkgever niet worden verweten dat zij te weinig re-integratie-inspanningen heeft verricht.

Let op kantonrechter en Hof verschillende mening
Leerzame uitspraak!!!
In hoger beroep staat centraal de vraag of werknemer het door werkgever gewenste mondelinge contact had mogen afhouden en of zij aldus haar re-integratie heeft belemmerd.

Werknemer heeft ter toelichting op haar grief aangevoerd dat bij herhaling haar ziekmelding door werkgever niet werd geaccepteerd en dat door werkgever werd gesteld dat zij haar werkzaamheden onmiddellijk moest hervatten. Voorts heeft werkgever, aldus werknemer, ongemotiveerd het oordeel van de bedrijfsarts naast zich neergelegd en het advies tot herstel en oplossing van het conflict verworpen. werknemer stelt dat zij alles heeft gedaan wat rechtens van haar kon en mocht worden verlangd.

Volgens werkgever daarentegen had werknemer het mondelinge contact niet mogen afhouden omdat zij daarmee haar re-integratie belemmerde. Vanaf de dag dat werknemer zich ziek had gemeld, heeft werkgever steeds nadrukkelijk aangegeven dat werknemer, arbeidsongeschikt of niet, moest blijven communiceren, voldoen aan redelijke opdrachten en meewerken aan een oplossing van het door haar opgeworpen probleem. De enige valide reden die werknemer zou kunnen hebben om persoonlijk contact af te houden zou zijn als zij op medische gronden geen direct contact met werkgever zou mogen hebben. Geen van de betrokken artsen heeft dat echter geconstateerd dan wel geadviseerd, aldus werkgever.

De door werknemer opgeworpen grief brengt het hof, voorlopig oordelend, tot het volgende:
Werkgever heeft een loonsanctie toegepast als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 sub d BW. In de brief van 1 november 2010, geeft [Y.] aan waarom werkgever de loonbetaling per 1 november 2010 opschort. Kort gezegd komt het in die brief verwoorde standpunt van werkgever daarop neer dat werkgever werknemer verwijt dat laatstgenoemde onvoldoende heeft meegewerkt aan haar re-integratie door een gesprek met werkgever steeds af te houden.

De weergegeven feiten laten het volgende beeld zien.
In de e-mail van 27 september 2010, waarin werknemer zich bij werkgever in de persoon van [Y.] ziek meldt, schrijft werknemer dat er geen vertrouwen is in elkaars werkwijze en spreekt zij de hoop uit dat dit gebrek aan vertrouwen in een gesprek kan worden weggenomen.
Vervolgens nodigt [Y.] werknemer bij brief van 29 september 2010 uit voor een gesprek. werknemer gaat hierop echter niet in.
Haar huisarts had inmiddels de diagnose burn-out gesteld.
Bij e-mail van 7 oktober 2010 nodigt [Y.] werknemer andermaal uit voor een gesprek. In deze e-mail trekt [Y.] de arbeidsongeschiktheid van werknemer in twijfel.
Op 12 oktober 2010 schrijft werknemer aan [Y.] dat zij nog steeds ziek is en niet in staat is om hem mondeling te woord te staan. Zij wijst erop dat zij op 27 september 2010 haar huisarts heeft geraadpleegd en dat deze een burn-out heeft geconstateerd.
Op 18 oktober 2010 schrijft de bedrijfsarts dat werknemer arbeidsongeschikt is door ziekte en/of gebrek. Bij e-mail van 26 oktober 2010 roept [Y.] werknemer wederom op voor een gesprek. In deze e-mail geeft [Y.] opnieuw aan te betwijfelen of werknemer ziek is en schrijft hij voorts het advies van de bedrijfsarts, inhoudende een time-out en mediation, niet op te zullen volgen.
Ook hierna komt het niet tot een gesprek met werknemer, waarna de reeds genoemde brief van 1 november 2010 volgt. Ook in die brief geeft [Y.] aan te betwijfelen of werknemer wel arbeidsongeschikt was.

Voorshands kan niet worden geoordeeld dat werknemer, door niet op voormelde uitnodigingen in te gaan, onvoldoende heeft meegewerkt aan haar re-integratie. Re-integratie veronderstelt namelijk de arbeidsongeschiktheid van een werknemer. In casu werd de arbeidsongeschiktheid van werknemer door werkgever meermalen openlijk in twijfel getrokken, terwijl werknemer nu juist haar huisarts en de bedrijfsarts had bezocht, die beiden een burn-out vaststelden. De bedrijfsarts concludeerde in een brief van 18 oktober 2010 dat er bij werknemer sprake was van arbeidsongeschiktheid op grond van ziekte en/of gebrek en adviseerde inschakeling van een mediator alsmede een time-out, maar werkgever legde dat advies op eigen gezag naast zich neer. In zijn brief van 13 november 2010 spreekt overigens ook de behandelend psycholoog van werknemer over een burn-out en bij brief van 14 december 2010 bevestigt de verzekeringsarts de diagnose van een (ernstige) burn-out.

Inmiddels is in hoger beroep niet meer in geschil dat werknemer in de betreffende periode arbeidsongeschikt was. Duidelijk is in elk geval dat werkgever in de periode voorafgaand aan 1 november 2010, de datum waarop werkgever de loonbetaling heeft opgeschort, ten onrechte de arbeidsongeschiktheid van werknemer in twijfel heeft getrokken. Nog bij e-mail van 25 november 2010 nodigde werkgever werknemer uit voor een bezoek aan een verzekeringsarts teneinde te laten beoordelen of zij al dan niet arbeidsongeschikt was. Aldus heeft werkgever de arbeidsrelatie onnodig onder druk gezet. Voorts is niet gesteld en evenmin gebleken dat werkgever het re-integratieadvies van de bedrijfsarts, zoals door deze verwoord in haar brief van 8 november 2010 ter harte heeft genomen.

Uit het voorgaande volgt dat de (herhaalde) uitnodigingen van werkgever aan het adres van werknemer om te komen tot een gesprek naar het voorlopig oordeel van het hof niet kunnen worden aangemerkt als te zijn gericht op de re-integratie van werknemer. Werknemer behoefde in de zojuist geschetste omstandigheden niet het gesprek met werkgever aan te gaan. Evenmin kon onder die omstandigheden van haar worden verlangd dat zij zich meldde bij de door [Y.] ingeschakelde verzekeringsarts. Van het onvoldoende meewerken door werknemer aan haar re-integratie is naar het voorlopig oordeel van het hof dan ook geen sprake

WAO-uitkering naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 25 tot 35%. Uit de conclusies van de psychiater, aan de juistheid waarvan geen aanleiding bestaat om te twijfelen, blijkt dat het werktempo van betrokkene ten gevolge van slaapklachten en een laag energieniveau veel lager zal zijn. Hiermee is aangetoond dat bij betrokkene sprake is van een permanente en aanzienlijke vertraging van haar algehele handelen. Hieraan is in de FML, waarin slechts een hoog handelingstempo beperkt is onvoldoende tegemoet gekomen. De bestreden besluiten 1 en 2 berusten dan ook niet op een toereikende medische grondslag

Vast staat dat werknemer volledig arbeidsongeschikt is en dat sinds de eerste dag van arbeidsongeschiktheid nog geen twee jaren zijn verstreken. Uit artikel 7:670, lid 1 onder a BW volgt, dat gedurende die periode de arbeidsovereenkomst niet mag worden opgezegd. Het verzoek is wel binnen die termijn ingediend. Gelet daarop, alsmede de zogenoemde reflexwerking van het opzegverbod dient het verzoek dan ook te worden afgewezen, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden.

Werkgever voert in dat verband aan dat werknemer bewust de confrontatie met werkgever heeft opgezocht en dat zij daarmee haar verplichtingen uit hoofde van haar ziekte heeft overtreden. Daarnaast zijn er dusdanige bijzondere omstandigheden dat van werkgever redelijkerwijs niet verwacht kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Die omstandigheden zijn dat collega’s van werknemer door de incidenten bang voor haar zijn en dat klanten zullen wegblijven indien werknemer als caissière terugkeert. Door toedoen van werknemer is een onherstelbare vertrouwensbreuk ontstaan.

De kantonrechter volgt werkgever hierin niet. Uit niets blijkt dat het werknemer ten tijde van haar winkelbezoeken in januari 2011 verboden was de winkel te betreden en om met collega's en klanten te praten tijdens haar bezoeken. De bedrijfsarts heeft weliswaar op enig moment geadviseerd om geen contact tussen werkgever en werknemer te laten plaatsvinden, omdat dit de situatie zou kunnen laten escaleren, maar geenszins valt hier een verbod om de winkel te betreden in te lezen. Dit advies is door de bedrijfsarts voorts in oktober 2010 gegeven. De bezoeken van werknemer vonden ruim twee maanden later plaats. Door werknemer is daarnaast gesteld dat haar bezoeken ten doel hadden om, in het kader van haar herstel tijdens 'verlof', behalve het doen van boodschappen, wat vertrouwde gezichten te zien. Zij heeft zich er steeds van vergewist dat de heer werkgever niet aanwezig zou zijn; dit omdat zij het advies van de bedrijfsarts heeft geïnterpreteerd als dat zij beter geen contact met de heer werkgever zou kunnen hebben en niet met de supermarkt en al wat en wie daarbij horen.

Gelet hierop en op de omstandigheid dat door werkgever overigens geen omstandigheden zijn gesteld waaruit zou blijken dat werknemer een verplichting uit hoofde van haar ziekte heeft overtreden, is niet aannemelijk dat werknemer verplichtingen heeft overtreden dan wel bewust de confrontatie met werkgever heeft opgezocht. Overigens zou indien er wel sprake zou zijn van overtreding van een dergelijk verbod, een loonsanctie eerder aangewezen zijn, zo volgt uit arresten van de Hoge Raad

De kantonrechter begrijpt dat de redenen voor het verzoek mede zijn gelegen in de incidenten die hebben plaatsgevonden in september 2010 en januari 2011 op zich. Volgens werkgever heeft werknemer op 8 september 2010 een collega met een mes bedreigd, klanten aangesproken op hun koopgedrag, tijdens haar bezoek aan de supermarkt begin januari 2011 zowel aan supermarktpersoneel als aan klanten negatieve verhalen verteld over de heer werkgever en tijdens haar bezoek aan de supermarkt op 18 januari 2011 geschreeuwd en is zij meerdere malen intimiderend op X afgelopen, een kerstpakket opeisend. Toen X haar verzocht de winkel te verlaten, was zij daartoe pas bereid op het moment dat X de politie belde.

Werknemer betwist deze geschetste gang van zaken op meerdere details. Zij erkent dat zij een collega achterna is gelopen, op luide toon heeft gesproken, één klant op het aankoopgedrag heeft aangesproken, op 18 januari 2011 een aantal malen naar A is gelopen, haar kerstpakket opeisend, en niet direct bereid was de winkel te verlaten. Zij stelt dat (ook) dat gedrag weliswaar niet correct is, maar dat dat gedrag voortkwam uit (de terugval in) haar psychische conditie.

De kantonrechter is van oordeel dat ook al zou de door werkgever geschetste gang van zaken de juiste zijn, dat geschetste gedrag van werknemer in het onderhavige geval geen ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Daartoe wordt het volgende overwogen. De kantonrechter is van oordeel dat het door werkgever geschetste gedrag van werknemer op zich zelf bezien tot een verstoorde arbeidsrelatie kan leiden. Van een 'normaal' handelend werknemer behoeft een werkgever dat gedrag niet te accepteren. Echter, uit de overgelegde verklaring van 17 februari 2011 van de behandelend artsen van werknemer leidt de kantonrechter af dat dit geschetste gedrag haar oorzaak vindt in de psychische stoornis van werknemer en met andere woorden voortkomt uit haar ziekte. Overigens valt ook uit de beschrijving van het gedrag van werknemer tijdens de incidenten die in de overgelegde verklaringen van collega's wordt gegeven -veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van die door werkgever overgelegde verklaringen, nu de juistheid van de daarin beschreven gang van zaken door werknemer wordt betwist-, af te leiden dat werknemer niet in orde was. Zo wordt aangegeven dat zij 'flipte', 'uit het niets agressief' werd en dat zij 'zodanig tekeer ging dat iedereen daar bang van werd'. Daarbij betrekt de kantonrechter tevens dat niet is ontkend dat werknemer van nature introvert en rustig is. Gelet daarop kan de kantonrechter werkgever niet volgen waar hij stelt dat het verzoek geen verband houdt met ziekte, nu de incidenten voortvloeien uit de ziekte.

De kantonrechter acht voorts van belang dat niet (deugdelijk gemotiveerd) is ontkend dat werknemer op 6 september 2010 aan de hoofdcaissière heeft gemeld dat het niet goed met haar ging en dat zij zich ziek wilde melden. Omdat deze aangaf dat dit niet goed uitkwam omdat er geen vervanging was, is werknemer door blijven werken. Zij heeft zich derhalve -ten koste van haar zelf, zo blijkt thans- als goed werknemer opgesteld. Uit de overgelegde verklaringen van de collega's over het incident van 8 september 2010 blijkt, in onderling verband bezien, daarnaast dat zij werknemer hebben zitten provoceren. Tenslotte overweegt de kantonrechter dat niet is onderbouwd, noch aannemelijk gemaakt dat collega’s niet met werknemer durven samen te werken als zij weer volledig hersteld zal zijn. Evenmin is onderbouwd en aannemelijk gemaakt dat de vaste klanten weg zullen blijven, indien werknemer, na haar herstel, terugkeert op de werkvloer. Nu deze bekend zijn met de situatie van werknemer en -zo is op de zitting onbetwist gesteld- betrokken bij haar zijn, ligt dat ook niet voor de hand. Naar het oordeel van de kantonrechter is in het onderhavige geval dan ook geen sprake van bijzondere omstandigheden die een gewichtige reden voor ontbinding vormen.

Werkgever verzoekt ontbinding arbeidsovereenkomst op grond van het gedrag van de werknemer. De kantonrechter acht het aannemelijk dat het gedrag van werknemer wordt veroorzaakt door de bipolaire stoornis waaraan werknemer lijdt en derhalve verband houdt met ziekte. Omdat geen andere omstandigheden zijn gesteld die een gewichtige reden voor ontbinding vormen, is het verzoek afgewezen

De Waz-uitkering van betrokkene is met ingang van 14 september 2007 herzien naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 45 tot 55%. Het bezwaar is ongegrond maar het beroep is gegrond: naar het oordeel van de rechtbank berust de inschatting door de BVA van het bij betrokkene aanwezige verzuimrisico op 20 tot 25% (op grond waarvan wij het standpunt innemen dat geen sprake is van een zogeheten excessief ziekteverzuim) niet op een voldoende grondslag. De CRvB stelt dat wij bij het vaststellen van het ziekteverzuimpercentage rekening moeten houden niet alleen met het verzuim ten gevolge van de verzekerde aandoening (in dit geval een huidaandoening) maar ook met het ziekteverzuim ten gevolge van andere oorzaken. En dit laatste verzuim hebben wij naar het oordeel van de CRvB ten onrechte niet meegewogen. Indien dit laatste verzuimrisico wél wordt meegewogen, kan het structurele ziekteverzuim van belanghebbende in 2007 op plusminus 30% kan worden ingeschat. De grens van wat in redelijkheid van een werkgever kan worden verlangd, is bij deze mate van verzuim in elk geval overschreden, aldus de CRvB.