Actueel, jurisprudentie, tot begin februari 2012

Hieronder een reeks uitspraken die op het onderwerp betrekking hebben. De lijst is uitdrukkelijk niet limitatief. Het is een greep uit wat er voorhanden is. Uitspraken zijn in principe openbare stukken. Een heel groot deel is tegenwoordig te vinden op Rechtspraak.nl. Dat is een gratis toegankelijke site die nummers gebruiken die met LJN beginnen, vervolgens twee hoofdletters en vier cijfers. Daarnaast zijn er een aantal andere databanken met uitspraken, vaak met een toelichting door een deskundig jurist. Die databanken zijn niet gratis toegankelijk. Van de, op het gebied van arbeidsrecht, meest gebruikte databank van SDU, bekend onder de vermelding JAR (Jurisprudentie Arbeids Recht) met een jaargang en nummer, heb ik een aantal uitspraken opgenomen. Ze zijn voor niet abonnees soms in te zien of op te vragen bij (Universiteits) bibliotheken.

Van elke uitspraak heb ik een stuk tekst aangehaald. Wil de lezer echter een goed beeld krijgen van de casus, dan kan alleen de gehele tekst dienst doen. Voor de uitspraken met een LJN nummer staat er een directe link naar de uitspraak vermeld.

Bedenk dat er diverse niveaus civiele en administratieve rechters zijn, en onderwerpen die zijn uitgekristalliseerd als wel onderwerpen die nog volop in beweging zijn. Een uitspraak is gebaseerd op vele feiten en omstandigheden. Een uitspraak is nooit één op één op een andere situatie toe te passen.

Voor de gedachten vorming zijn uitspraken echter wel interessant. Nergens krijg je een beter beeld van de wijze waarop de juristen denken als in uitspraken. Voor niet juristen kan dat verhelderend werken

Toekenning loongerelateerde WGA-uitkering. In de situatie van werknemer maakt het voor de hoogte van haar uitkering niet uit wat de mate van arbeidsongeschiktheid is, zolang deze ten minste 35% bedraagt. Niet is gebleken dat werknemer gedurende de looptijd van het recht op de loongerelateerde WGA-uitkering gevolgen heeft ondervonden als gevolg van (eventueel resterende) re-integratieverplichtingen. Hoger beroep niet-ontvankelijk

Bij nader besluit is beëindigingsdatum gewijzigd. Praktische schatting, uitgegaan van het feitelijk verdiende loon. Bij het bepalen van de inkomsten van appellant uit zijn werkzaamheden is uitgegaan van de feitelijke inkomsten van appellant, waarbij geen rekening meer is gehouden, zoals voorheen, met een component sociaal loon. Hierna is het loon van appellant verlaagd. Hiermee wordt terecht geen rekeing gehouden. De invloed die een dga kan uitoefenen op zijn salaris kan niet zover strekken dat daarmee tevens het recht op een WAZ-uitkering zou kunnen worden bepaald. Aan de omstandigheid dat de fiscus, zoals appellant heeft gesteld, met de verlaging van zijn voor de Inkomstenbelasting in aanmerking te nemen loon zou hebben ingestemd, komt in dit verband geen betekenis toe

Aldus heeft het Hof vastgesteld dat artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 in beginsel niet in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die voorwaarden voor de uitoefening van het uitdrukkelijk door deze richtlijn verleende recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon stelt, zelfs met inbegrip van het verlies van dit recht aan het einde van een referentie- of overdrachtsperiode. Het Hof heeft evenwel aan deze principiële vaststelling de voorwaarde verbonden dat de werknemer wiens recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon verloren gaat, daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van het hem door deze richtlijn verleende recht gebruik te maken (zie arrest Schultz-Hoff e.a., reeds aangehaald, punt 43).

27. Vastgesteld moet worden dat een werknemer die, zoals verzoeker in het hoofdgeding met betrekking tot het jaar 2006, met ziekteverlof is tijdens de gehele referentieperiode en tot na de in het nationale recht vastgestelde overdrachtsperiode, geen enkele periode meer heeft waarin hij zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan opnemen.

28. Uit bovengenoemde rechtspraak vloeit weliswaar voort dat een nationale bepaling waarbij een overdrachtsperiode wordt vastgesteld, niet kan voorzien in het verval van het recht van de werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon zonder dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van dit recht gebruik te maken, maar een dergelijke conclusie moet worden genuanceerd in specifieke omstandigheden als die van het hoofdgeding.

29. Anders zou een werknemer, zoals verzoeker in het hoofdgeding, die gedurende meerdere opeenvolgende referentieperioden [jaren] arbeidsongeschikt is, het recht hebben om op onbeperkte wijze alle rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon te cumuleren die gedurende de periode van zijn afwezigheid op het werk zijn verworven.

30. Een recht op een dergelijke onbeperkte cumulatie van rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon die gedurende een dergelijke periode van arbeidsongeschiktheid zijn verworven, beantwoordt niet meer aan het doel zelf van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon.

31. Het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, dat is neergelegd in artikel 31, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en in artikel 7 van richtlijn 2003/88, heeft immers een tweeledig doel, te weten de werknemer in staat stellen enerzijds uit te rusten van de uitvoering van de hem door zijn arbeidsovereenkomst opgelegde taken, en anderzijds over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken (zie arrest Schultz-Hoff e.a., reeds aangehaald, punt 25).

32. In dit verband heeft het Hof met klem erop gewezen dat het positieve effect van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon op de veiligheid en de gezondheid van de werknemer zich ten volle doet gevoelen wanneer deze vakantie in het daartoe voorziene jaar, te weten het lopende jaar, wordt genomen, maar deze rusttijd niet aan belang inboet wanneer hij in een volgende periode wordt genomen (arrest van 6 april 2006, Federatie Nederlandse Vakbeweging, C-124/05, Jurispr. blz. I-3423, punt 30, en arrest Schultz-Hoff e.a., reeds aangehaald, punt 30).

33. Niettemin dient te worden vastgesteld dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon dat door een arbeidsongeschikte werknemer gedurende meerdere opeenvolgende referentieperioden wordt verworven, enkel beantwoordt aan de twee doelstellingen ervan die in punt 31 van het onderhavige arrest zijn vermeld voor zover de overdracht een bepaalde tijdsgrens niet overschrijdt. Voorbij die grens heeft de jaarlijkse vakantie immers geen positief effect meer voor de werknemer als tijd om uit te rusten, en behoudt enkel haar eigenschap als periode van ontspanning en vrije tijd.

34. Gelet op het doel van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, dat elke werknemer rechtstreeks door het recht van de Unie wordt toegekend, kan een werknemer die gedurende meerdere opeenvolgende jaren arbeidsongeschikt is en krachtens het nationale recht zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet tijdens die periode kan nemen, geen recht hebben op het onbeperkt cumuleren van tijdens die periode verworven rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon.

35. Met betrekking tot de overdrachtsperiode waarna het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan vervallen wanneer rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon gedurende een periode van arbeidsongeschiktheid worden gecumuleerd, dient tegen de achtergrond van artikel 7 van richtlijn 2003/88 en rekening houdend met de voorgaande overwegingen te worden beoordeeld of een periode van overdracht van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon dat op vijftien maanden is vastgesteld door nationale bepalingen of gebruiken, zoals collectieve arbeidsovereenkomsten, redelijkerwijs kan worden aangemerkt als een periode waarna de jaarlijkse vakantie met behoud van loon geen positief effect meer heeft voor de werknemer als tijd om uit te rusten.

36. In dit verband dienen de volgende elementen in aanmerking te worden genomen.

37. Het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon is als beginsel van sociaal recht van de Unie niet alleen bijzonder belangrijk, zoals in punt 23 van het onderhavige arrest is opgemerkt, maar is tevens uitdrukkelijk neergelegd in artikel 31, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, waaraan artikel 6, lid 1, VEU dezelfde juridische waarde toekent als de Verdragen.

38. Teneinde dit recht dat de bescherming van de werknemer beoogt, te eerbiedigen, moet elke overdrachtsperiode derhalve rekening houden met de specifieke omstandigheden waarin de werknemer die gedurende meerdere opeenvolgende referentieperioden arbeidsongeschikt is, zich bevindt. Aldus moet die periode de werknemer in het bijzonder waarborgen dat hij, indien nodig, kan beschikken over rustperioden die gespreid kunnen worden en op langere termijn gepland kunnen worden en beschikbaar zijn. Elke overdrachtsperiode moet de duur van de referentieperiode waarvoor zij wordt toegekend, wezenlijk overschrijden.

39. Die periode moet ook de werkgever beschermen tegen het gevaar van een te grote cumulatie van perioden van afwezigheid van de werknemer en tegen de moeilijkheden die hieruit kunnen voortvloeien voor de arbeidsorganisatie.

40. In casu bedraagt de in artikel 11, lid 1, derde alinea, EMTV vastgestelde overdrachtsperiode vijftien maanden en duurt dus langer dan de referentieperiode waaraan zij verbonden is. Hierdoor onderscheidt de onderhavige zaak zich van de zaak die heeft geleid tot het reeds aangehaalde arrest Schultz-Hoff e.a., waarin de overdrachtsperiode zes maanden bedroeg.

Op dit punt dient bovendien te worden opgemerkt dat volgens artikel 9, lid 1, van verdrag nr. 132 van de Internationale Arbeidsorganisatie van 24 juni 1970 betreffende de jaarlijkse vakantie met behoud van loon (zoals herzien) het ononderbroken gedeelte van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon dient te worden toegekend en opgenomen niet later dan één jaar en de rest van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet later dan achttien maanden na het einde van het jaar ten aanzien waarvan het recht op vakantie is ontstaan. Deze regel kan aldus worden begrepen dat hij is gebaseerd op de overweging dat bij het verstrijken van de gestelde termijnen het doel van het recht op vakantie niet meer volledig kan worden verwezenlijkt.

42. Gelet op het feit dat richtlijn 2003/88 volgens de zesde overweging van de considerans ervan rekening heeft gehouden met de beginselen van de Internationale Arbeidsorganisatie ter zake van de organisatie van de arbeidstijd, moet derhalve bij de berekening van de overdrachtsperiode rekening worden gehouden met het doel van het recht op jaarlijkse vakantie, zoals dit voortvloeit uit artikel 9, lid 1, van dat verdrag.

43. Gelet op een en ander kan redelijkerwijs worden overwogen dat een periode van overdracht van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van vijftien maanden, zoals in het hoofdgeding, niet voorbijgaat aan het doel van dat recht, daar zij verzekert dat dit recht zijn positief effect voor de werknemer als tijd om uit te rusten behoudt.

44. Bijgevolg dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken, zoals collectieve arbeidsovereenkomsten, die de cumulatie van rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van een gedurende meerdere opeenvolgende referentieperioden arbeidsongeschikte werknemer beperken door middel van een overdrachtsperiode van vijftien maanden bij het verstrijken waarvan het recht op dergelijke vakantie vervalt.

Zoals de Raad eerder heeft geoordeeld heeft de wetgever met een benadelingshandeling als vorenbedoeld in het bijzonder het oog gehad op situaties waarin de werknemer zijn recht op loon prijs geeft op een moment dat het arbeidsongeschiktheidsrisico is ingetreden.

Met het op 27 juli 2006 ondertekende keuzeformulier heeft werknemer in reactie op de brief van de werkgever van 15 mei 2006 aangegeven per 7 september 2006 deel te willen nemen in het Employability Center voor de vastgestelde duur van (maximaal) 18 maanden, derhalve tot 7 maart 2008. Op grond van de hiervoor weergegeven CAO wordt het dienstverband na afloop van deze periode meteen beëindigd. Met het ondertekenen van het keuzeformulier op 27 juli 2006 is naar het oordeel van de Raad dan ook de overeenkomst met de werkgever tot beëindiging van het dienstverband per uiterlijk 7 maart 2008 tot stand gekomen. De op 29 oktober 2007 gesloten beëindigingsovereenkomst dient in dat kader - mede gelet op hetgeen hiervoor onder III.4 van de CAO staat aangegeven - gelet op zijn bewoordingen gezien te worden als een bevestiging van de eerder gemaakte afspraak en beoogt geen materiële wijziging van de rechtsverhouding tussen partijen tot stand te brengen en is daarmee dan ook niet bepalend voor het voor artikel 45, eerste lid, onder j, van de ZW, van belang zijnde beoordelingsmoment. Nu werknemer op 21 mei 2007 arbeidsongeschikt is geworden, is er geen sprake van een benadelingshandeling in vorenbedoelde zin. Het Uwv heeft dan ook ten onrechte besloten tot blijvende en gehele weigering van de ZW-uitkering vanaf 7 maart 2008.

Vakantiedagenregeling; verplichting om bij CAO vakantiedagen op te nemen Het geschil heeft, onder meer, betrekking op de vraag of bij CAO kan worden overeengekomen dat een werknemer in het kader van een bedrijfssluiting verplicht kan worden zijn totale vakantiedagentegoed op te nemen. In onderhavig vonnis is bepaald dat een dergelijke verplichting in strijd is met de bedoeling van de wetgever. De mogelijkheid om verplicht meer... vakantiedagen op te nemen, voor zo ver het bedrijfsbelang dit vereist, ziet blijkens de parlementaire geschiedenis primair op een tijdelijke of seizoensgebonden sluiting van de onderneming. CAO-partijen kunnen in hun regeling niet verder gaan dan een verplichte opname van vakantiedagen voor een bepaalde, tijdelijke periode in verband met organisatorische redenen. Het sluiten van een onderneming valt hier nadrukkelijk niet onder. Artikelen: 7:638 lid 2 BW en 7:645 BW

Kennelijk onredelijk ontslag. Werkneemster, eiseres, is als caissière werkzaam geweest bij werkgever, gedaagde. Zij is om medische redenen niet in staat om het toilet en de kantine in het filiaal waar zij werkzaam was te bereiken, die beide op de eerste verdieping zijn gelegen. Deze verdieping is alleen bereikbaar middels een trap. Deze belemmering zou op te heffen zijn geweest door het plaatsen van een traplift. Dat is echter niet gebeurd. De vraag is of werkgever daartoe gehouden was. Het plaatsen van een traplift moet in dit geval als een doeltreffende aanpassing in de zin van artikel 2 van de Wet Gelijke Behandeling worden aangemerkt. De vraag is dan of het plaatsen van een traplift voor werkgever een onevenredige belasting vormde. Zij heeft niet als goed werkgever gehandeld door geen onderzoek naar de (on)mogelijkheden en kosten van het plaatsen van een traplift in te stellen. Zij zal in de gelegenheid worden gesteld alsnog een onderzoek daarnaar in te stellen (subsidiemogelijkheden in aanmerking genomen) en onderbouwd aan te geven of het plaatsen van een traplift destijds voor haar wel of niet een onevenredige belasting zou hebben gevormd

De kantonrechter is van oordeel dat er sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever en kent een vergoeding toe van € 75.000,-. Daarbij is met name van belang dat de werkgever zelf keuzes heeft gemaakt waardoor zij niet meer aan haar re-integratieverplichtingen zou kunnen voldoen, door de functie van werkneemster door een ander te laten vervullen. Voorts acht de kantonrechter het feit dat de werkgever tijdens arbeidsongeschiktheid van de werkneemster heeft getracht te komen tot een beëindiging van haar dienstverband en haar vervolgens onredelijke re-integratievoorstellen heeft gedaan zeer zwaarwegend.

Nu betrokkene gemotiveerd heeft aangegeven dat twee Belcanto Comfort Plus hoortoestellen in zijn specifieke situatie noodzakelijk zijn, kan (het Uwv) niet zonder nadere motivering volstaan met de toekenning van een gemaximeerd bedrag van € 1.400,--. De rechtbank had niet zelf in de zaak mogen voorzien, nu de vraag welke hoortoestellen voor (het Uwv) de goedkoopste adequate oplossing zijn, niet is beantwoord, terwijl er nog onderzoeksmogelijkheden open staan. De Raad kan niet zelf in de zaak voorzien, omdat het op de weg van (het Uwv) ligt om te onderzoeken welke hoortoestellen voor werknemer de goedkoopste adequate oplossing zijn

Intrekking WAO-uitkering. De door de Raad benoemde deskundige vaatchirurg kan zich niet verenigen met de door het Uwv vastgestelde belastbaarheid. Een werkurenbeperking tot vier uur per dag lijkt de deskundige maximaal haalbaar. Niet is gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan in dit geval van het uitgangspunt afgeweken dient te worden dat het oordeel van een onafhankelijke door de bestuursrechter ingeschakelde deskundige in beginsel wordt gevolgd. Het bestreden besluit berust op een onvoldoende medische grondslag. Het Uwv krijgt de opdracht de medische grondslag van het bestreden besluit in overeenstemming te brengen met het oordeel van de deskundige en op basis van de aldus bijgestelde grondslag een nieuw besluit te nemen

Uit de uitspraak;
De door de Raad benoemde deskundige vaatchirurg dr. V heeft betrokkene onderzocht, aanvullend vaatonderzoek verricht, inlichtingen ingewonnen bij de behandelend specialist en kennis genomen van de gedingstukken. In zijn rapport van 5 juli 2011 heeft hij vermeld dat bij betrokkene, ook ten tijde van de datum in geding, sprake is van een posttrombotisch syndroom van het linker been met een score op de Villalta scale van 9 (mild) en op de CEAPS scale van 3 (moderate). Er is sprake van een licht oedeem van het gehele linkerbeen en een ernstig gestoorde veneuze pompfunctie in het linkerbeen. Hij kan zich niet verenigen met de door appellant vastgestelde belastbaarheid. Het klachtenpatroon van betrokkene met stuwingsverschijnselen van het linkerbeen in combinatie met aanwijzingen op basis van verricht onderzoek voor een verstoorde veneuze afvloed maken aannemelijk dat frequente werkonderbrekingen bij betrokkene onontkoombaar zijn. Een werkurenbeperking tot vier uur per dag lijkt de deskundige maximaal haalbaar. De inschatting van de beperkte belastbaarheid is zowel gebaseerd op de anamnese als de bevindingen bij het non-invasieve vaatonderzoek.

De deskundige heeft naar aanleiding van de reactie van de bezwaarverzekeringsarts De Vink op zijn bevindingen nog een nadere toelichting gegeven ten aanzien van de geadviseerde urenbeperking tot vier uur per dag

De uitleg die is gegeven in het rapport van de bezwaararbeidsdeskundige is een onaanvaardbare relativering van de beperkingen die volgens de bezwaarverzekeringsarts aan het begin van een werkdag bestaan. De door de Raad benoemde deskundige kan zich niet verenigen met de door het Uwv vastgestelde beperkingen. Met name is betrokkene niet in staat tot werken gedurende een volledige werkweek van 8 uur per dag en 40 uur per week. Er bestaat geen reden om van het oordeel van de onafhankelijke door de Raad ingeschakelde deskundige niet te volgen. Het Uwv krijgt de opdracht de medische grondslag van het bestreden besluit in overeenstemming te brengen met het oordeel van de deskundige en op basis van de aldus bijgestelde grondslag een nieuw besluit te nemen

Uit de uitspraak
In de FML van 6 maart 2009 is als toelichting bij item 6 ‘werktijden’ vermeld:
“de eerste 2 uren van de normale werkdag overheersen beperkingen en is de effectiviteit in arbeid, zeker in het begin, minder. Later op de dag is het beter.”
De uitleg die is gegeven in het rapport van de bezwaararbeidsdeskundige van 20 april 2009, naar aanleiding van overleg met de bewaarverzekeringsarts; “dat, indien de geduide functies voldoende afgestemd zijn op alle overige beperkingen in de FML van belanghebbende in die functies een normale prestatie verwacht mag worden, ook in de beginuren…” is naar het oordeel van de Raad een onaanvaardbare relativering van de beperkingen die volgens de bezwaarverzekeringsarts aan het begin van een werkdag bestaan. De toelichting van de bewaarverzekeringsarts in zijn rapport van 8 februari 2010 brengt de Raad niet tot een andersluidend oordeel.

De door de Raad benoemde deskundige dr. Van D heeft in zijn rapport van 2 maart 2011 aangegeven dat naar zijn mening bij betrokkene sprake is van een dystyme stoornis met een ongedifferentieerde somatoforme stoornis en een persoonlijkheidsstoornis NAO met afhankelijke en dwangmatige trekken, zowel ten tijde van het door hem uitgevoerde onderzoek als op de data in geding, te weten 29 december 2008 en 1 juni 2009. Hij kan zich niet verenigen met de door het Uwv vastgestelde beperkingen met name is betrokkene niet in staat tot werken gedurende een volledige werkweek van 8 uur per dag en 40 uur per week

Weigering ZW-uitkering omdat de aanvragen te laat zijn ingediend. De vier-dagen-termijn, zoals bedoeld in artikel 38b, tweede lid, van de ZW neemt een aanvang de dag na de datum waarop het werkgever redelijkerwijs duidelijk kon zijn dat er aanspraak op ziekengeld bestond. Anders dan het Uwv en de rechtbank hebben geoordeeld heeft werkgever tijdig de ziekte-aangiften betrekking hebbende op de ziekmeldingen van werknemer bij het Uwv ingediend. Het Uwv krijgt de opdracht het gebrek in het bestreden besluit te herstellen

….dat partijen in hoger beroep verdeeld worden gehouden door het antwoord op de vraag wat onder het in artikel 2, tweede lid, van de Beleidsregel gebruikte begrip “in belangrijke mate” moet worden verstaan. Werknemer neemt het standpunt in dat, anders dan het Uwv en de rechtbank, er pas sprake is van “in belangrijke mate” voorzien in de behoefte aan oppassing en verzorging, indien er sprake is van een voorziening die voor het grootste deel in de behoefte aan oppassing en verzorging voorziet. Daarvan is naar de mening van werknemer in zijn geval geen sprake.

In artikel 22 van de WAO is bepaald dat een arbeidsongeschiktheidsuitkering, berekend naar een arbeidsongeschiktheid van 80% of meer, indien de betrokkene in een althans voorlopig blijvende toestand van hulpbehoevendheid verkeert welke geregeld oppassing en verzorging nodig maakt, voor de duur van die hulpbehoevendheid tot ten hoogste 100/108 maal zijn dagloon of zijn vervolgdagloon wordt verhoogd.

In het kader van de uitvoering van dit artikel hanteert het Uwv de Beleidsregel. Op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, van de Beleidsregel wordt de uitkering, voor zover in deze zaak van belang, verhoogd tot 100% van het dagloon of het vervolgdagloon, indien de verzekerde hulp nodig heeft bij alle of nagenoeg alle essentiële, dagelijks terugkerende levensverrichtingen en geregelde handreikingen door derden noodzakelijk zijn. Op grond van artikel 2, tweede lid, van de Beleidsregel wordt de uitkering, voor zover in deze zaak van belang, in de gevallen bedoeld in het eerste lid, slechts verhoogd tot 85% van het dagloon of het vervolgdagloon, indien uit hoofde van een andere voorziening reeds in belangrijke mate in de behoefte aan oppassing en verzorging van de verzekerde wordt voorzien. De Raad heeft al eerder geoordeeld - zie de uitspraak van 22 december 2010, LJN BO9525 - dat de Beleidsregel de rechterlijke toetsing kan doorstaan.

In de toelichting op artikel 2 van de Beleidsregel is vermeld dat bij de vraag of uit anderen hoofde een voorziening wordt ontvangen die al dan niet in belangrijke mate voorziet in de behoefte aan oppassing en verzorging, gekeken wordt naar het effect dat een dergelijke voorziening heeft op de belasting van de betrokkene en diens verzorgers: als er geen vermindering in de belasting is, is er geen reden de verhoging van de uitkering te matigen. In elk geval kan worden gesteld, aldus de toelichting, dat als een verzekerde via een PGB in staat is op zijn behoefte toegespitste voorzieningen aan te schaffen, in de behoefte aan oppassing en verzorging in belangrijke mate, maar niet volledig wordt voorzien.

Met betrekking tot de hier voorliggende vraag wat onder “in belangrijke mate” in de toelichting op artikel 2 van de Beleidsregel moet worden verstaan, heeft het Uwv naar aanleiding van vragen van de rechtbank in zijn brief van 2 juli 2010 als volgt geantwoord, waar voor eiser moet worden gelezen appellant:
“Het gaat er maar om dat de andere voorziening leidt tot een vermindering van de belasting van de betrokkene en zijn verzorgers en dat die vermindering wat voorstelt. In de toelichting op de Beleidsregel worden daarvan enkele illustratieve voorbeelden gegeven. Deze sluiten ook mooi aan op de gebruikelijke betekenis van “in belangrijke mate” in socialeverzekeringswetten: minder dan 50% (anders zou “grotendeels” gebruikt zijn), maar wel iets substantieels”.

Evenals de rechtbank kan de Raad zich vinden in deze uitleg van het Uwv. Naar het oordeel van de Raad moet onder het begrip “in belangrijke mate” in de zin van artikel 2, tweede lid, van de Beleidsregel worden verstaan: minder dan 50%. Dit sluit ook aan bij de gangbare betekenis van het begrip “in belangrijke mate”. Ook de toelichting bij artikel 2 van de Beleidsregel strekt er niet toe dat onder “in belangrijke mate” moet worden verstaan “het grootste deel” of “grotendeels” in de zin van meer dan 50%.

Voorwaardelijk verzoek tot onbinding op grond van een dringende reden: herhaalde weigering werkhervatting. Situatieve arbeidsongeschiktheid. Bedrijfsarts is van oordeel dat werknemer arbeidsgeschikt is, de huisarts dat hij arbeidsongeschikt is. Werknemer heeft geen deskundigenoordeel UWV gevraagd, terwijl hij daarop wel door de werkgever is gewezen. Geen ziekte in de zin van artikel 7:629 BW. Derhalve geen verband met opzegverbod. Beoordeling dringende reden. HR 27-06-2008, LJN:BC7669 (Mak/SGBO). Geen loonbetalingsverplichting op grond van 7:628 BW. Bijkomende omstandigheden: loonsanctie en herhaalde waarschuwing voor consequenties, waaronder ontslag op staande voet. Ontbinding arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden

De Basisinformatie CBBS 2009 geeft mede invulling aan het wettelijke begrip arbeidsongeschiktheid als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van het Schattingsbesluit nu bij diverse beoordelingspunten in rubriek 1 staat vermeld welk(e) type en mate van stoornis aanleiding kunnen geven tot het aannemen van een beperking in de FML en dus tot het aannemen van arbeidsongeschiktheid. De Basisinformatie CBBS 2009 is aan te merken als een gedragslijn. Een gedragslijn kan niet als onderbouwing van een besluit dienen indien de voorgeschreven gedragslijn en de toepassing die daaraan is gegeven het wettelijke kader te buiten gaat of onredelijk is. De aanscherping van de Basisinformatie CBBS 2009 op de beoordelingspunten 1.1. tot en met 1.8. verdraagt zich niet met het wettelijke arbeidsongeschiktheidsbegrip. Door als uitgangspunt te nemen dat op die beoordelingspunten in beginsel slechts ernstige stoornissen – met name de in de Basisinformatie CBBS 2009 genoemde voorbeelden - tot beperkingen kunnen leiden miskent verweerder de wettelijke systematiek en is sprake van een rechtens onaanvaardbare invulling van wettelijke begrippen. Of een stoornis (in abstracto) al dan niet ernstig is, is in het wettelijk stelsel immers niet relevant; relevant is of een bepaalde stoornis in het individuele geval leidt tot beperkingen. Daar komt bij dat er geen wetenschappelijke onderbouwing is gegeven voor het door verweerder in de Basisinformatie CBBS 2009 gehanteerde categorische onderscheid tussen het al dan niet voortvloeien van beperkingen uit ernstige dan wel minder ernstige stoornissen. De in de Basisinformatie CBBS 2009 neergelegde gedragsregel gaat op dit punt het wettelijk kader te buiten.

Intrekking WAO-uitkering. Het feit dat in tegenstelling tot een vorige beoordeling in 2007, er, bij gelijkblijvende medische situatie, zoals thans aan de orde, wel voldoende functies geselecteerd kunnen worden, brengt niet mee dat sprake is van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt ook niet. De beperkingen van werknemer zijn door middel van een zorgvuldig medisch onderzoek vastgesteld. Er bestaat geen aanleiding om te twijfelen aan de door het Uwv vastgestelde belastbaarheid. Het bestreden besluit berust op een voldoende arbeidskundige grondslag. Met de arbeidskundige rapporten heeft het Uwv genoegzaam toegelicht dat de aan de schatting ten grondslag gelegde functies in medisch opzicht geschikt te achten zijn voor werknemer.


De Raad is, de rapporten van bedrijfsarts, neuropsycholoog, revalidatieartsen en van de (bezwaar)verzekeringsarts in onderlinge samenhang bezien, van oordeel dat UWV voldoende heeft gemotiveerd dat verbetering van de belastbaarheid van de werknemer ten tijde hier van belang niet was uitgesloten en dat van een duurzame arbeidsongeschiktheid als bedoeld in artikel 4, tweede lid, van de Wet WIA niet kan worden gesproken

Uitgaande van deze datum overweegt de Raad dat naast de verklaring van de bedrijfsarts die weliswaar verbetering verwacht, maar normale loonvormende arbeid uitgesloten acht, nadere medische informatie aanwezig is die inzicht verschaft in de prognose van het ziektebeloop van de werknemer. In dat verband verwijst de Raad naar het rapport van het neuropsychologische onderzoek van drs. K van 12 maart 2007, waaruit blijkt dat sprake is van lichte cognitieve stoornissen, met name waar het tempotaken en verbale belastingstaken betreft. In het rapport wordt de verwachting uitgesproken dat de werknemer weer voldoende veilig en zelfstandig thuis zal kunnen functioneren en op termijn weer als rijgeschikt beoordeeld zal worden. K geeft aan dat de hervatting van de werkzaamheden in overleg met de werkgever beoordeeld moet worden. Hij kan zich voorstellen dat de motorische beperkingen in combinatie met de cognitieve stoornissen hervatting van die werkzaamheden zullen belemmeren. Er zal naar het oordeel van Koops rekening mee gehouden moeten worden dat de werknemer zijn werkzaamheden mogelijk niet meer zal kunnen hervatten en dat ook andere betaalde werkzaamheden wellicht tot het verleden zullen behoren. De Raad is van oordeel dat uit dit onderzoek - gezien de door K gebezigde bewoordingen, waarin een voorbehoud ten aanzien van de prognose is gemaakt - niet de conclusie kan worden getrokken dat verbetering van de belastbaarheid uitgesloten is. Dit geldt ook voor de brief van de revalidatieartsen J en Svan 20 maart 2007.

Toewijzing van vordering van centrale ondernemingsraad (COR) om twee pilots op terrein van verzuimbegeleiding te staken. Artikelen 14 en 14a Arbeidsomstandighedenwet. Artikel 27 Wet op de ondernemingsraden. Samenvatting: Na een voortraject, waarbij de COR betrokken was, heeft Veolia besloten om per 1 oktober 2011 voor een periode van 9 maanden twee pilots te houden op het terrein van verzuimbegeleiding teneinde de werkwijze van een voor Veolia nieuwe arbodienstverlener (Verzuimreductie) te kunnen evalueren. Eerst ter zitting wijzigt de COR haar primaire grondslag van de vordering en doet zij een beroep op de artikelen 14 en 14a van de Arbeidsomstandighedenwet. Daarmee ligt de vraag voor of Verzuimreductie als een gecertificeerde arbodienst in de zin van artikel 14a lid 3 van de Arbeidsomstandighedenwet kan worden beschouwd of hiermee op een lijn kan worden gesteld. Nu Veolia niet de mogelijkheid heeft gehad om deugdelijk te reageren op de gewijzigde grondslag en de relevante feiten en omstandigheden voor de beoordeling daarvan niet aan het licht zijn gekomen, kan in dit kort geding niet worden vastgesteld of de vordering op deze grondslag kan worden toegewezen. Subsidiair stelt de COR dat het besluit tot het houden van de pilots ter instemming aan haar voorgelegd had moeten worden. De kantonrechter oordeelt dat vanwege de aard, inhoud en de gevolgen van dit besluit sprake is van een instemmingsplichtig besluit ex artikel 27 lid 1 sub d van de WOR. De COR heeft tijdig de nietigheid van het besluit ingeroepen. Toewijzing vordering om de twee pilots te staken. Afwijzing dwangsom.

Vakantiedagenregeling; verplichting om bij CAO vakantiedagen op te nemen Het geschil heeft, onder meer, betrekking op de vraag of bij CAO kan worden overeengekomen dat een werknemer in het kader van een bedrijfssluiting verplicht kan worden zijn totale vakantiedagentegoed op te nemen. In onderhavog vonnis is bepaald dat een dergelijke verplichting in strijd is met de bedoeling van de wetgever. De mogelijkheid om verplicht vakantiedagen op te nemen, voor zo ver het bedrijfsbelang dit vereist, ziet blijkens de parlementaire geschiedenis primair op een tijdelijke of seizoensgebonden sluiting van de onderneming. CAO-partijen kunnen in hun regeling niet verder gaan dan een verplichte opname van vakantiedagen voor een bepaalde, tijdelijke periode in verband met organisatorische redenen. Het sluiten van een onderneming valt hier nadrukkelijk niet onder. Artikelen: 7:638 lid 2 BW en 7:645 BW

vergelijk de jurisprudentie over alcohol en drugsverslaving

1. werkgever legt aan haar verzoek tot ontbinding ten grondslag dat werknemer door zijn overgewicht al geruime tijd niet in staat is zijn functie van allround productie vakman naar behoren te vervullen.

2. De stelling van werknemer dat morbide obesitas als een chronische ziekte geldt is door werkgever niet, althans onvoldoende, weersproken, zodat hiervan in deze procedure zal worden uitgegaan.

3. Als onweersproken staat vast dat de klachten van werknemer die hij als gevolg van de obesitas ervaart, na een aanzienlijke gewichtstoename in de zomer van 2010 verder zijn toegenomen. werknemer erkent in punt 29 van zijn verweerschrift dat hij daardoor “zijn werk niet op een adequate manier kan verrichten”. Hij geeft toe dat hij niet lang kan staan of lopen en dat zijn gewicht hem vertraagd in de uitvoering van zijn werkzaamheden. Daarmee staat naar het oordeel van de kantonrechter genoegzaam vast dat werknemer als gevolg van de obesitas niet in staat is om de overeengekomen arbeid te verrichten en dus arbeidsongeschikt is in de zin van de wet.

4. Het voorgaande brengt mee dat, gelet op de reflexwerking van de opzegverboden en de vergewisplicht van artikel 7:685 lid 1 BW, het ontbindingsverzoek niet kan worden ingewilligd, tenzij zich omstandigheden voordoen die een zodanig gewichtige reden vormen dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve toch behoort te eindigen, aldus de wetsgeschiedenis (Eerste Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25263, nr. 132d, p. 15).

5. Zoals hiervoor reeds is overwogen staat vast dat werknemer als gevolg van zijn obesitas in elk geval vanaf de zomer van 2010 niet in staat was zijn functie van allround productie vakman naar behoren te vervullen. Juist is dat werkgever, als werkgever, bepaalde eisen mag stellen aan het functioneren van een werknemer. Het is echter ook aan werkgever om een werknemer, indien hij in haar ogen tekort schiet, op zijn functioneren aan te spreken en hem de kans te geven zich te verbeteren.

6. Zoals van de zijde van werkgever ter zitting is erkend, zijn met werknemer geen functioneringsgesprekken gehouden. Ook anderszins is hem niet op ondubbelzinnige wijze te kennen gegeven dat zijn functioneren als gevolg van zijn overgewicht te wensen overliet en dat hij hier aan moest werken. Weliswaar is met werknemer over zijn overgewicht gesproken, maar zoals ter zitting door werkgever is erkend, zijn die gesprekken in eerste instantie ingestoken vanuit een bezorgdheid over de gezondheid van werknemer en niet vanuit ontevredenheid over zijn functioneren en/of zijn inzet om dit te verbeteren.

7. Van werkgever had verwacht mogen worden dat zij werknemer, als zieke werknemer, op ondubbelzinnige wijze kenbaar had gemaakt dat hij moest werken aan zijn herstel, in die zin dat zij van hem verwachtte dat hij zijn overgewicht zou aanpakken, teneinde weer op normale wijze zijn functie te kunnen uitoefenen. Indien werkgever van mening was dat werknemer daarin vervolgens tekort schoot, stonden werkgever minder vergaande sancties dan een (verzoek tot) ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten dienste, die bij uitstek zijn bedoeld om ervoor te zorgen dat een zieke werknemer zich naar behoren inzet voor zijn herstel en re-integratie, bijvoorbeeld een loonsanctie. werknemer had op deze wijze een laatste kans kunnen worden geboden om zijn overgewicht aan te pakken. Dit alles heeft werkgever nagelaten en er dit verband op gewezen dat de cultuur in Hardenberg er niet naar is om zaken duidelijk en direct te benoemen. Zij dient het zichzelf aan te rekenen dat daardoor bij werknemer niet is doorgedrongen dat afvallen geboden was om aan zijn verplichtingen als werknemer te kunnen voldoen.

8. Pas eind oktober/begin november 2010 heeft werkgever werknemer voor het eerst duidelijk kenbaar gemaakt dat hij een eigen verantwoordelijkheid heeft ten aanzien van de obesitas en dat, als hij die verantwoordelijkheid niet neemt, er een conflict met werkgever zou kunnen ontstaan. werknemer is vervolgens, vanaf januari 2011 op eigen initiatief en vanaf mei 2011 door middel van een cursus gewichtsmanagement Medifast-traject, begonnen met afvallen. Vast staat dat hij inmiddels 47,7 kg is afgevallen. Het is op zichzelf wel begrijpelijk dat werkgever betwijfelt of een en ander structureel is, te meer omdat eerder sprake is geweest van een forse gewichtsafname waarna werknemer toch weer vele kilo’s is aangekomen. Daar staat echter tegenover dat werknemer pas in het najaar van 2010 van de ernst van de situatie doordrongen is geraakt, in die zin dat hij sindsdien beseft dat hij om op normale wijze zijn functie te kunnen uitoefenen de strijd met zijn overgewicht moet aangaan en dat, als hij hierin niet slaagt, dit gevolgen voor zijn baan kan hebben. Het had dan ook op de weg van werkgever gelegen om werknemer in deze afvalpoging te ondersteunen en hem aldus een redelijke, laatste kans te bieden. De beslissing van werkgever om in februari 2011 van werknemer afscheid te nemen, moet dan ook als prematuur worden betiteld.

9. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die een zodanig gewichtige reden vormen dat de arbeidsovereenkomst met werknemer, ondanks zijn arbeidsongeschiktheid, billijkheidshalve toch behoort te eindigen. Het ontbindingsverzoek moet dan ook worden afgewezen.

De kantonrechter heeft zich als eerste de vraag gesteld of het opzegverbod tijdens ziekte van toepassing is. Dat zou het geval kunnen zijn indien na de eerste 104 weken van arbeidsongeschiktheid en na toekenning van een WGA-uitkering in september 2009, de inhoud van de arbeidsovereenkomst zou zijn gewijzigd en de latere uitval in januari 2010 als een nieuwe ziekmelding gezien moet worden. Die situatie is evenwel niet aan de orde. Partijen zijn het er blijkens hun stellingen over eens dat de arbeidsovereenkomst inhoudelijk niet is gewijzigd. werknemer heeft ter zitting benadrukt de arbeidsovereenkomst in omvang niet terug te willen brengen naar de door haar gewerkte 20 uur, om verdere opbouw van uren tot het oorspronkelijk overeengekomen aantal uren mogelijk te laten. Verder weegt mee dat de ziekmelding in januari 2010 dezelfde oorzaak heeft als de eerdere ziekmeldingen.

Werknemer heeft zich voorts beroepen op haar toekomende bescherming op grond van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (Wgbhcz), stellende dat haar ziekte, obesitas morbide, als chronische ziekte aangemerkt kan worden. In de wet is niet nader gedefinieerd wat onder handicap of chronische ziekte begrepen moet worden. De kantonrechter gaat er van uit dat obesitas morbide als een chronische ziekte gezien kan worden, nu deze een herhaald medisch ingrijpen noodzakelijk heeft gemaakt. Dit impliceert dat werknemer als gevolg van haar ziekte op terugkerende basis belemmeringen ondervindt bij de uitvoering van haar werkzaamheden. De Commissie Gelijke Behandeling heeft in haar oordeel 2010-131 met een verwijzing naar de heersende medische opvattingen voorts geoordeeld dat obesitas morbide als zodanig als een chronische ziekte moet worden gezien.

In de Wgbhcz is in artikel 4 onder b bepaald, dat het verboden is onderscheid te maken bij het aangaan of beëindigen van een arbeidsverhouding. Nu werkgever in de kern genomen de (terugkerende) arbeidsongeschiktheid aan de gewenste ontbinding ten grondslag legt, is artikel 4 Wgbhcz van toepassing. Het feit dat werknemer zich kan beroepen op de aanwezigheid van dit bijzonder opzegverbod staat echter niet automatisch aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg, omdat partijen volgens artikel 7:685 BW te allen tijde het recht hebben bij de rechter ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen. Ontbinding kan dan in ieder geval plaatsvinden als geen verband met het opzegverbod bestaat, maar ook dan als voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet meer in het belang is van de werknemer of indien een situatie ontstaat die niet langer werkbaar is, of die een onevenredige belasting voor werkgever vormt, hetzij door organisatorische problemen, hetzij door andere omstandigheden. In dat geval is sprake van gewichtige redenen die ontbinding rechtvaardigen. Wel noopt de aanwezigheid van het bijzondere opzegverbod tot terughoudendheid.

In dezen is thans reeds sprake van terugkerend ziekteverzuim over de periode van ruim vier jaar en staat vast dat in de komende jaren nog een aantal operaties moet plaatsvinden. De praktijk heeft uitgewezen dat het verloop van het verzuim steeds grillig is geweest en veel langer heeft geduurd dan voorzien door complicaties als gevolg waarvan – meer dan eens – weer extra operaties nodig waren. Werkgever heeft gesteld dat de duur van deze periode en het grillig verloop leidt tot roosterproblemen en dat zij thans geen mogelijkheid voor voortzetting van de arbeidsovereenkomst meer ziet, te meer niet daar sprake is van beperkingen die maken dat werknemer ook in de uren dat zij wel kan werken niet volwaardig kan worden ingeroosterd, zo dienen bij nachtdiensten, die wel tot het normale werk behoren, altijd ook collega’s ingeroosterd te worden terwijl anderen deze dienst alleen kunnen draaien. In de woorden van werkgever is de rek uit de organisatie èn uit de mensen die met het verzuim te maken hebben en legt ook de begeleiding van werknemer een onevenredig beslag op de organisatie.

Met werknemer is de kantonrechter van mening dat uit het verzoek en de bijlagen daarbij de roostertechnische problemen niet volgen. Ook is ter zitting vast komen te staan dat werkgever werknemer niet (eerder dan op 5 juli 2011) over de roosterproblemen heeft geïnformeerd. Anderzijds is gelet op de duur en frequentie van afwezigheid in thans reeds een periode van ruim vier jaar geen andere conclusie te trekken dan dat zich wel problemen moeten voordoen met de inzet van een medewerker die ook nu nog in de periodes dat zij kan werken, niet volledig zelfstandig alle diensten kan draaien. De kantonrechter is daarbij ook van mening dat gelet op alle reeds verrichte inspanningen, die blijken uit het gegeven overzicht van verzuimbegeleiding in de afgelopen vier jaar, van werkgever niet meer verlangd kan worden dat zij verdergaande aanpassingen in haar organisatie doorvoert, waarbij de kantonrechter in aanmerking neemt dat er geen relatie bestaat tussen de verrichte werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid en dat de periode van arbeidsongeschiktheid (4 jaar), afgezet tegen de duur van het dienstverband (10 jaar), als bijzonder lang gekwalificeerd moet worden, terwijl op korte termijn geen volledig herstel verwacht kan worden.

Gelet op het voorgaande zal het verzoek van Huisartsenpost tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verandering van omstandigheden worden toegewezen

Uitspraak uit 2009, schuldvraag ligt nu anders, werkgever verantwoordelijk voor de handelswijze bedrijfsarts.!!!!!

………… De rechtbank leidt daaruit af dat inspanningen om door het realiseren van gewichtsreductie te komen tot verruiming van de re-integratiemogelijkheden gerekend kunnen worden tot de redelijkerwijs te verwachten re-integratie-inspanningen.

Uit de gedingstukken, met name uit de rapportage van UWVs verzekeringsarts en arbeidsdeskundige, blijkt dat een interventie om tot gewichtsreductie te komen bij werknemer niet is uitgevoerd, ook niet toen hij niet afviel maar fors aankwam. De rechtbank is niet gebleken dat door de bedrijfsarts enig initiatief is genomen om op gewichtsreductie gerichte activiteiten van werknemer te bevorderen.

De bedrijfsarts heeft een afwachtende houding aangenomen. Hij zou getracht hebben via het ziekenfonds de wachtlijstproblematiek te beïnvloeden, maar de zin daarvan ontgaat de rechtbank nu gewichtsverlies voorwaarde was om tot een operatie te komen, en nu de bedrijfsarts van het bestaan van die voorwaarde op de hoogte was.

De ter zitting door werkgever opgeworpen vraag of de bedrijfsarts een eigen beleid had moeten voeren nu werknemer onder behandeling was bij een orthopeed, een internist, een cardioloog, een diëtist en een fysiotherapeut dient bevestigend te worden beantwoord.

Het behoort immers bij uitstek tot de taak van de bedrijfsarts om actief te werken aan re-integratie van een arbeidsongeschikte werknemer. Dan kan van een afwachtende houding slechts sprake zijn nadat de bedrijfsarts zich er van heeft overtuigd dat hij niets heeft toe te voegen aan door andere behandelaars ingezette behandelingen. In dat verband blijkt uit de stukken niet méér dan dat de bedrijfsarts in april 2006 heeft genoteerd dat een diëtiste wordt geraadpleegd in verband met ernstig overgewicht. Niet duidelijk is of die behandeling nog voortduurde toen bleek van gewichtstoename. Evenmin is gebleken van enig overleg of afstemming door de bedrijfsarts met een diëtiste, ook niet toen de bedrijfsarts in augustus 2007 vaststelde dat de enorme adipositas inzet praktisch onmogelijk maakte.

Onder deze omstandigheden berust UWVs opvatting dat onvoldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht op een toereikende grondslag.

Met het oog op de conclusie dat onvoldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht dient de rechtbank, tegen de achtergrond van overweging 2.4, te beoordelen of werkgever een verwijt treft van dit verzuim. Naar het oordeel van de rechtbank ontleent werkgever aan de arbeidsovereenkomst niet de bevoegdheid om eigenstandig bij werknemer aan te dringen op het ondergaan van een behandeling, gericht op gewichtsreductie. Dergelijke begeleiding en advisering behoren tot het domein van de bedrijfsarts. Wanneer werkgever signalen hadden bereikt, met name van de bedrijfsarts, dat werknemer niet meewerkte aan activiteiten tot bevordering van re-integratiemogelijkheden, dan had zij actie kunnen ondernemen, waarbij te denken valt aan opschorting van loon. Dat werkgever dergelijke signalen heeft ontvangen is de rechtbank niet gebleken.

Eiseres heeft contact gehouden met de bedrijfsarts en diens adviezen opgevolgd. Zij heeft werknemer werkzaamheden aangeboden zoals door de bedrijfsarts werd geadviseerd, zolang dat volgens de bedrijfsarts mogelijk was. Zij heeft, op voorstel van de bedrijfsarts, de resultaten van medisch onderzoek en medische behandeling afgewacht.

De rechtbank is niet gebleken dat werkgever onvoldoende oplettend en kritisch is geweest ten aanzien van de bedrijfsarts, of dat enig moment valt aan te wijzen waarop zij een deskundigenoordeel had behoren aan te vragen. Eiseres had geen reden te twijfelen aan de adequaatheid van de begeleiding en advisering door de bedrijfsarts. Weliswaar kon werkgever – anders dan zij in beroep heeft aangevoerd – door kennisneming van het actueel oordeel van 29 augustus 2007 op de hoogte zijn van de gewichtstoename, maar niet is gebleken dat werkgever op de hoogte was, of kon zijn, van de betekenis en de urgentie van gewichtsreductie voor de mogelijkheden van maagverkleining of het plaatsen van een maagband.

Voor zover begeleiding en advisering door de bedrijfsarts niet adequaat zijn geweest, kan werkgever niet worden verweten dat zij te weinig re-integratie-inspanningen heeft verricht.

N.B. .deel van de uitspraak over het volgen van de bedrijfsarts is door latere jurisprudentie niet meer van toepassing.

Ontvangst aanvraag ontslagvergunning door CWI en ziekmelding van de wn op dezelfde dag. Ziekmelding na sluiten kantoor; aanvraag door CWI ontvangen tijdens kantooruren, gaat voor

Op grond van de CAO mogen dagen waarop niet is gewerkt in verband met een geschil over arbeids(on)geschiktheid achteraf worden aangemerkt met vakantiedagen. Kantonrechter oordeelt dat dit in strijd is met artikel 7:629 lid 7 B.W. (waarschuwingsplicht)

In hoger beroep staat centraal de vraag of werknemer het door werkgever gewenste mondelinge contact had mogen afhouden en of zij aldus haar re-integratie heeft belemmerd.

Werknemer heeft ter toelichting op haar grief aangevoerd dat bij herhaling haar ziekmelding door werkgever niet werd geaccepteerd en dat door werkgever werd gesteld dat zij haar werkzaamheden onmiddellijk moest hervatten. Voorts heeft werkgever, aldus werknemer, ongemotiveerd het oordeel van de bedrijfsarts naast zich neergelegd en het advies tot herstel en oplossing van het conflict verworpen. werknemer stelt dat zij alles heeft gedaan wat rechtens van haar kon en mocht worden verlangd.

Volgens werkgever daarentegen had werknemer het mondelinge contact niet mogen afhouden omdat zij daarmee haar re-integratie belemmerde. Vanaf de dag dat werknemer zich ziek had gemeld, heeft werkgever steeds nadrukkelijk aangegeven dat werknemer, arbeidsongeschikt of niet, moest blijven communiceren, voldoen aan redelijke opdrachten en meewerken aan een oplossing van het door haar opgeworpen probleem. De enige valide reden die werknemer zou kunnen hebben om persoonlijk contact af te houden zou zijn als zij op medische gronden geen direct contact met werkgever zou mogen hebben. Geen van de betrokken artsen heeft dat echter geconstateerd dan wel geadviseerd, aldus werkgever.

De door werknemer opgeworpen grief brengt het hof, voorlopig oordelend, tot het volgende:
Werkgever heeft een loonsanctie toegepast als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 sub d BW. In de brief van 1 november 2010, geeft [Y.] aan waarom werkgever de loonbetaling per 1 november 2010 opschort. Kort gezegd komt het in die brief verwoorde standpunt van werkgever daarop neer dat werkgever werknemer verwijt dat laatstgenoemde onvoldoende heeft meegewerkt aan haar re-integratie door een gesprek met werkgever steeds af te houden.

De weergegeven feiten laten het volgende beeld zien.
In de e-mail van 27 september 2010, waarin werknemer zich bij werkgever in de persoon van [Y.] ziek meldt, schrijft werknemer dat er geen vertrouwen is in elkaars werkwijze en spreekt zij de hoop uit dat dit gebrek aan vertrouwen in een gesprek kan worden weggenomen.
Vervolgens nodigt [Y.] werknemer bij brief van 29 september 2010 uit voor een gesprek. werknemer gaat hierop echter niet in.
Haar huisarts had inmiddels de diagnose burn-out gesteld.
Bij e-mail van 7 oktober 2010 nodigt [Y.] werknemer andermaal uit voor een gesprek. In deze e-mail trekt [Y.] de arbeidsongeschiktheid van werknemer in twijfel.
Op 12 oktober 2010 schrijft werknemer aan [Y.] dat zij nog steeds ziek is en niet in staat is om hem mondeling te woord te staan. Zij wijst erop dat zij op 27 september 2010 haar huisarts heeft geraadpleegd en dat deze een burn-out heeft geconstateerd.
Op 18 oktober 2010 schrijft de bedrijfsarts dat werknemer arbeidsongeschikt is door ziekte en/of gebrek. Bij e-mail van 26 oktober 2010 roept [Y.] werknemer wederom op voor een gesprek. In deze e-mail geeft [Y.] opnieuw aan te betwijfelen of werknemer ziek is en schrijft hij voorts het advies van de bedrijfsarts, inhoudende een time-out en mediation, niet op te zullen volgen.
Ook hierna komt het niet tot een gesprek met werknemer, waarna de reeds genoemde brief van 1 november 2010 volgt. Ook in die brief geeft [Y.] aan te betwijfelen of werknemer wel arbeidsongeschikt was.

Voorshands kan niet worden geoordeeld dat werknemer, door niet op voormelde uitnodigingen in te gaan, onvoldoende heeft meegewerkt aan haar re-integratie. Re-integratie veronderstelt namelijk de arbeidsongeschiktheid van een werknemer. In casu werd de arbeidsongeschiktheid van werknemer door werkgever meermalen openlijk in twijfel getrokken, terwijl werknemer nu juist haar huisarts en de bedrijfsarts had bezocht, die beiden een burn-out vaststelden. De bedrijfsarts concludeerde in een brief van 18 oktober 2010 dat er bij werknemer sprake was van arbeidsongeschiktheid op grond van ziekte en/of gebrek en adviseerde inschakeling van een mediator alsmede een time-out, maar werkgever legde dat advies op eigen gezag naast zich neer. In zijn brief van 13 november 2010 spreekt overigens ook de behandelend psycholoog van werknemer over een burn-out en bij brief van 14 december 2010 bevestigt de verzekeringsarts de diagnose van een (ernstige) burn-out.

Inmiddels is in hoger beroep niet meer in geschil dat werknemer in de betreffende periode arbeidsongeschikt was. Duidelijk is in elk geval dat werkgever in de periode voorafgaand aan 1 november 2010, de datum waarop werkgever de loonbetaling heeft opgeschort, ten onrechte de arbeidsongeschiktheid van werknemer in twijfel heeft getrokken. Nog bij e-mail van 25 november 2010 nodigde werkgever werknemer uit voor een bezoek aan een verzekeringsarts teneinde te laten beoordelen of zij al dan niet arbeidsongeschikt was. Aldus heeft werkgever de arbeidsrelatie onnodig onder druk gezet. Voorts is niet gesteld en evenmin gebleken dat werkgever het re-integratieadvies van de bedrijfsarts, zoals door deze verwoord in haar brief van 8 november 2010 ter harte heeft genomen.

Uit het voorgaande volgt dat de (herhaalde) uitnodigingen van werkgever aan het adres van werknemer om te komen tot een gesprek naar het voorlopig oordeel van het hof niet kunnen worden aangemerkt als te zijn gericht op de re-integratie van werknemer. Werknemer behoefde in de zojuist geschetste omstandigheden niet het gesprek met werkgever aan te gaan. Evenmin kon onder die omstandigheden van haar worden verlangd dat zij zich meldde bij de door [Y.] ingeschakelde verzekeringsarts. Van het onvoldoende meewerken door werknemer aan haar re-integratie is naar het voorlopig oordeel van het hof dan ook geen sprake

Toekenning loongerelateerde WGA-uitkering. Gelet op het samenstel van medische feiten en omstandigheden kan worden gezegd dat er, ondanks de behandeling, geen kans op verbetering in het eerste jaar na de datum in geding was. Dat uiteindelijk is gebleken dat de behandelingen van appellante niet tot een daadwerkelijke verbetering van haar gezondheidssituatie hebben geleid, kan niet afdoen aan de, uitgaande van de datum in geding, door het Uwv geformuleerde redelijke verwachting

WAO-uitkering naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 25 tot 35%. Uit de conclusies van de psychiater, aan de juistheid waarvan geen aanleiding bestaat om te twijfelen, blijkt dat het werktempo van betrokkene ten gevolge van slaapklachten en een laag energieniveau veel lager zal zijn. Hiermee is aangetoond dat bij betrokkene sprake is van een permanente en aanzienlijke vertraging van haar algehele handelen. Hieraan is in de FML, waarin slechts een hoog handelingstempo beperkt is onvoldoende tegemoet gekomen. De bestreden besluiten 1 en 2 berusten dan ook niet op een toereikende medische grondslag

Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal worden afgewezen. Het ontslagverbod tijdens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte is immers in alle opzichten van kracht en van belang. De wetgever in de vorm van de regering (kabinet en Staten-Generaal) heeft in de laatste 17 jaar het beleid ontwikkeld dat oorspronkelijk gedurende zes weken en vervolgens gedurende een jaar en vervolgens gedurende twee jaar een loondoorbetalingsverplichting tijdens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte bestaat, met de in artikel 7:629 BW genoemde mogelijke uitzonderingen. Die doen zich hier niet voor.
Het gaat enkel om een verzoek dat is ingegeven door de omstandigheid dat de werkgever het loon niet meer kan betalen.

Nu het bepaalde in artikel 7:629 BW een verbijzondering is van het bepaalde in artikel 7:628 BW moet ervan worden uitgegaan dat het niet kunnen voldoen aan de betaling van loon een risico is dat volledig in de sfeer van de werkgever ligt. Enige uitzonderingen die op grond van jurisprudentie over de uitleg van het bepaalde in artikel 7:628 BW zijn aanvaard en die het risico meer of geheel bij de werknemer leggen, zijn niet aangevoerd en ook niet aannemelijk gemaakt. De kantonrechter hecht er ten slotte ten overvloede - nog aan op te merken dat werkgever zelfs niet heeft gemeld hoe hoog de premie zou uitvallen van een verzekering die tegen het voormelde risico zou kunnen worden afgesloten (en waarom hij die premie niet zou kunnen dragen).

verplichtingen werkgever vanwege arbeidsongeschiktheid Gegeven de door werknemer zelf aangevoerde volledige arbeidsongeschiktheid gedurende de periode vanaf aanvraag ontslagvergunning tot afloop van de opzegperiode, vermag het hof niet in te zien hoewg uitvoering had moeten geven aan hetgeen werknemer werkgever verwijt te hebben nagelaten. Begeleiding naar vergelijkbaar werk ten aanzien waarvan werkgever op zich succesvol is gebleken voor zover het andere personeelsleden betrof was ook in het licht van de door werknemer geopperde mogelijkheden als outplacement, omscholing of coaching, ten aanzien van werknemer niet mogelijk, althans werknemer heeft niet aangegeven op welke wijze daaraan vorm gegeven had dienen te worden gezien zijn volledige arbeidsongeschiktheid. werknemer heeft voorts niet aangegeven welke andere mogelijkheden concreet hadden kunnen worden benut. Voorts is gesteld noch gebleken dat werknemer werkgever daarop heeft aangesproken. De verwijzing naar HR 21 mei 2010 snijdt geen hout nu in die uitspraak van de werkgever werd verwacht herplaatsing binnen het eigen concern te overwegen. werkgever maakte geen onderdeel uit van een concern en voerde een bedrijf dat werd beëindigd.
Het hof is van oordeel dat werkgever in dit opzicht dan ook geen verwijt treft en werknemer ook hierdoor geen schade heeft geleden.

Vervolgens dienen de overige door werknemer aangevoerde omstandigheden te worden bezien en tevens te worden beoordeeld of deze omstandigheden, ondanks hetgeen hierboven is geoordeeld, met zich brengen dat de gevolgen van de opzegging voor werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van werkgever bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Anders geformuleerd: had vanwege de gevolgen voor werknemer werkgever, nu zij geen enkele financiële vergoeding aan werknemer heeft aangeboden, als goed werkgever de opzegging van de arbeidsovereenkomst in de gegeven omstandigheden, zowel de reeds besproken omstandigheden als de hierna te bespreken omstandigheden gezamenlijk beschouwd, achterwege moeten laten? Had zij niet, toen zij wel overging tot opzegging, minst genomen een bedrag ter vergoeding moeten aanbieden aan werknemer?

Het hof neemt in aanmerking dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd na verkregen toestemming van het UWV WERKbedrijf nadat werknemer ruim 3 jaar derhalve (ruim) langer dan twee jaar arbeidsongeschikt was. Werkgever heeft gedurende de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid het salaris van werknemer volledig doorbetaald. Nu gelet op het feit dat de arbeidsongeschiktheid niet door het werk is veroorzaakt en niet is komen vast te staan dat werkgever in haar re-integratieverplichtingen is tekort geschoten doen zich geen omstandigheden voor die, ook bezien in samenhang met de overige door werknemer aangevoerde feiten en omstandigheden - waaronder de duur van het dienstverband - de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst.
Aan werknemer kan worden toegegeven dat de gevolgen van het ontslag groot zijn voor haar: zij heeft een moeilijke positie op de arbeidsmarkt gelet op haar lichamelijke beperkingen, leeftijd, opleiding en eenzijdige en langdurige werkervaring. Doch deze omstandigheden zijn zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien gelet op het voorgaande onvoldoende

om tot het oordeel te komen dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is.

werknemer stelt 137 (dan wel 132) vakantiedagen tegoed te hebben omdat hij sinds zijn indiensttreding (1 november 2005) tot 14 maart 2011 in het geheel geen vakantiedagen heeft genoten.
Ten aanzien van bewijs van een tegoed aan vakantiedagen ligt de bewijslast bij de werknemer, maar bij betwisting van het door de werknemer gestelde tegoed zal de werkgever in beginsel zijn betwisting mede moeten motiveren aan de hand van uit de administratie blijkende gegevens die dan ook door de werkgever in het geding moeten worden gebracht.
Ter betwisting van het gestelde heeft werkgever, blijkens het vonnis waarvan beroep, aangevoerd dat werknemer gedurende de perioden dat hij vanwege zijn werkzaamheden in het buitenland verbleef aansluitend aan die perioden vakantie heeft genoten. In hoger beroep heeft werkgever deze betwisting onderbouwd aan de hand van in het geding gebrachte overzichten over november/december 2005 en de jaren 2006 tot en met 2010, waarin ten aanzien van werknemer vermeld staan perioden van verblijf in het buitenland met concrete bestemming en het aantal dagen, waarvan, indien van toepassing, het aantal vakantiedagen. Op basis van deze gegevens zou werknemer in 2006: 36, in 2007: 26, in 2008: 32, in 2009: 28 en in 2010: 22 vakantiedagen hebben genoten. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft werkgever met het overleggen van deze administratie de stelling van werknemer dat hij in het geheel geen vakantie heeft genoten voldoende gemotiveerd betwist. Hetgeen werknemer naar aanleiding van de overzichten in algemene bewoordingen heeft opgemerkt doet hieraan niet af. Werknemer heeft niet nader concreet aangegeven welke gegevens uit de administratie onjuist zouden zijn. Gelet op de gemotiveerde betwisting kan niet gezegd worden dat de gestelde vorderingen zich met een voldoende mate van waarschijnlijkheid dadelijk en zonder nadere bewijsvoering lenen voor een toewijzing in de bodemzaak.
De aard van onderhavige procedure leent zich echter niet voor nadere bewijslevering.
De vorderingen van werknemer dienen dan ook te worden afgewezen.

Heeft werknemer recht op de gefixeerde schadevergoeding zoals bedoeld in art. 7:677 BW als de werkgever (na verkregen toestemming van de CWI) de arbeidsovereenkomst opzegt tegen een eerdere datum dan de tussen partijen geldende, terwijl op het moment van opzegging (en de datum waartegen is opgezegd) de werknemer na twee jaar arbeidsongeschiktheid succesvol is gere-integreerd in het tweede spoor

Re-integratie — voorzieningen — persoonlijke ondersteuning — jobcoach — begeleidingsactiviteiten — ziekte

Met betrekking tot hetgeen in hoger beroep naar voren is gebracht, overweegt de Raad dat hij op grond van de omtrent betrokkene beschikbare medische informatie geen aanleiding heeft gevonden om te twijfelen aan de juistheid van het standpunt van de betrokken (bezwaar)verzekeringsartsen dat de klachten van betrokkene niet voortkomen uit ziekte of gebrek, maar een direct gevolg zijn van de psychosociale overbelasting, welke kan worden gezien als een ‘life event’ waarop betrokkene niet voldoende heeft kunnen anticiperen. Anders dan de rechtbank is de Raad van oordeel dat voor deze zienswijze ook steun is te vinden in de brief van betrokkenes huisarts van 8 juni 2009. De huisarts beschrijft in die brief dat betrokkene na de geboorte van haar dochtertje langdurig in een Ronald McDonaldhuis te Maastricht verbleef. Na thuiskomst werd de belasting in mentaal opzicht nog zwaarder, aangezien de zeer intensieve zorg voor de baby nu volledig op betrokkene kwam te rusten. Volgens de huisarts had betrokkene als gevolg daarvan duidelijke depressieve en spanningsklachten en had zij het mentaal moeilijk met de traumatische ervaringen tot nu toe in combinatie met de zorg voor de baby.

Zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie-inspanningen in het tweede spoor door betrokkene. Dat aan betrokkene naderhand een IVA-uitkering is toegekend omdat onvoldoende functies te duiden waren, kan niet tot de conclusie leiden dat betrokkene een deugdelijke grond had om geen re-integratie-inspanningen in het tweede spoor te starten, zodat reeds in een vroeg stadium een onderzoek naar het tweede spoor ingezet had kunnen worden. Verantwoordelijkheid voor de re-integratie rust op de werkgever.

Appellant heeft zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie-inspanningen in spoor één verricht. De verantwoordelijkheid voor de re-integratie ligt bij werkgever. Uit artikel 25, negende lid van de Wet WIA volgt niet dat een loonsanctie ’op maat’ moet worden opgelegd, maar dat deze bepaling voorziet in de oplegging van een loonsanctie van (maximaal) 52 weken, waarbij de uiteindelijke duur van de loonsanctie afhankelijk is van het herstel van de tekortkoming door de werkgever. Hetgeen werkgever in hoger beroep heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.

De Raad wijst er nog op dat in de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter de eerstejaarsevaluatie als een belangrijk moment wordt aangemerkt, het zogeheten opschudmoment, waarop in elk geval activiteiten via het tweede spoor in gang moeten worden gezet. Als re-integratie in het eigen bedrijf nog geen resultaten heeft opgeleverd dan mag worden verwacht dat werkgever en werknemer dan - naast de wellicht nog lopende activiteiten voor re-integratie in het eigen bedrijf - tevens voorbereidingen starten met het oog op re-integratie bij een andere werkgever. In casu is dit niet gebeurd

De stukken bieden voldoende steun voor de conclusie van het Uwv dat betrokkene te afwachtend was en dat ten aanzien van de werkneemster sprake is geweest van onvoldoende re-integratie-inspanningen door betrokkene via het tweede spoor, nadat op 19 juni 2007 reeds uit het rapport van de arbeidsdeskundige van de arbodienst bleek dat werkneemster niet geschikt was voor het eigen of ander werk bij de eigen werkgever. Het heeft vervolgens te lang geduurd voordat het re-integratiebedrijf C werd ingeschakeld, waardoor mogelijke re-integratiekansen onbenut zijn gebleven. Ook de conclusie van de herstelcoach van C in het rapport van 15 januari 2008, dat er geen reële arbeidsmogelijkheden waren en dat alleen het aanvragen van een WSW-indicatie tot de mogelijkheden behoorde acht de Raad, mede bezien in het licht van zijn hiervoor genoemde uitspraak van 18 november 2009 LJN BK 3708, onvoldoende onderbouwd

werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een purser omdat deze de regels omtrent alcoholgebruik voor en tijdens de werkzaamheden heeft overtreden. werkgever stelt geen vertrouwen meer te hebben in de werknemer, omdat deze al eerder is berispt in verband met alcoholgebruik tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden en werkgever hem toen volledig heeft ondersteund bij het overwinnen van zijn alcoholverslaving. Ook verwijt werkgever de werknemer dat hij geen open kaart heeft gespeeld. De kantonrechter is van oordeel dat voldoende aannemelijk dat de alcoholverslaving van de werknemer en de omstandigheid dat hij de situatie jegens werkgever rooskleuriger heeft voorgesteld dan deze in werkelijkheid was, in direct verband staat met de psychische aandoening (bipolaire II stoornis) waaraan hij lijdt. Omdat het wegvallen van het vertrouwen van werkgever rechtstreeks voortvloeit uit de ziekte van de werknemer, heeft het opzegverbod tijdens ziekte gelding. werkgever wordt niet ontvankelijk verklaard.

Gezien de standpunten van partijen is in hoger beroep in geschil of het Uwv terecht het tijdvak waarin de werknemer recht heeft op loon tijdens ziekte met 52 weken heeft verlengd. Daarbij spitst het geschil zich toe op de vraag of sprake is geweest van onvoldoende re-integratie-inspanningen door werkgever, als bedoeld in artikel 25, negende lid, van de Wet WIA.

Het standpunt van het Uwv dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, is gebaseerd op de conclusies in de rapportages van de verzekeringsarts van 30 mei 2008 en van de arbeidsdeskundige van 11 juni 2008. De verzekeringsarts heeft naar aanleiding van de toetsing van het re-integratieverslag aangegeven dat de Functionele Mogelijkhedenlijst (FML) door de arbo-arts niet juist is opgesteld en dat er daardoor re-integratiekansen zijn gemist. Volgens de verzekeringsarts is er sprake van verminderd benutbare mogelijkheden als gevolg van ziekte of gebrek, maar kon werknemer deze mogelijkheden wel duurzaam benutten. De daarbij in acht te nemen beperkingen zijn opgenomen in de door deze arts opgestelde FML van 30 mei 2008. Vervolgens heeft de arbeidsdeskundige geconcludeerd dat de re-integratie-inspanningen onvoldoende zijn en dat daarvoor geen deugdelijke grond is, omdat werkgever herplaatsingskansen in spoor 1 voorbij heeft laten gaan, ofwel door verkeerd te zoeken in spoor 1 of door te vroege start van spoor 2. In de bezwaarfase heeft de bezwaarverzekeringsarts in haar rapportage van 18 november 2008 gemotiveerd aangegeven dat de verzekeringsarts terecht heeft gesteld dat werknemer op de datum van het actueel oordeel en op de datum van zijn onderzoek belastbaar was voor arbeid met minder beperkingen dan de bedrijfsarts van mening was. De bezwaararbeidsdeskundige heeft, gelet op de rapportage van de bezwaarverzekeringsarts, geen aanleiding gezien af te wijken van het oordeel van de arbeidsdeskundige.

De Raad overweegt dat uit de voorhanden gedingstukken blijkt dat werkgever op 12 maart 2007 aan het Uwv heeft verzocht om een deskundigenoordeel. In reactie hierop heeft de arbeidsdeskundige bij brief van 19 maart 2007 aan werkgever meegedeeld dat hij op grond van de resultaten van zijn onderzoek van oordeel was dat de werknemer beperkingen had, maar dat dit niet wegneemt dat er sprake was van benutbare mogelijkheden en dat de werknemer in staat was om deel te nemen aan re-integratie-activiteiten. In de tweede aanvraag om een deskundigenoordeel, door het Uwv ontvangen op 6 november 2007, heeft werkgever als vraagstelling geformuleerd “toetsing of de inspanningen tot re-integratie van werkgever en werknemer voldoende zijn”. In antwoord hierop heeft de arbeidsdeskundige bij brief van 14 november 2007 meegedeeld dat werkgever tot dat moment voldoende re-integratie-inspanningen heeft ontplooid om werknemer te begeleiden naar passende arbeid. Gelet op de vraagstelling van werkgever en het antwoord van het Uwv is de Raad, anders dan de rechtbank, van oordeel dat het werkgever niet duidelijk kon zijn dat zij niet mocht uitgaan van het deskundigenoordeel. Van enig voorbehoud, dat de door de arbo-arts gehanteerde uitgangspunten niet mede zijn beoordeeld en bevestigd in het deskundigenoordeel, is niet gebleken. Dat het Uwv naar aanleiding van het tweede verzoek van werkgever om een deskundigenoordeel heeft volstaan met een arbeidskundige beoordeling en niet tevens een verzekeringsgeneeskundig onderzoek heeft laten instellen, kan naar het oordeel van de Raad niet aan werkgever worden tegengeworpen. Het Uwv kan dan ook worden gehouden aan het deskundigenoordeel, inhoudende dat werkgever tot dat moment voldoende re-integratie-inspanningen had verricht. Op basis van dat oordeel ligt het voor de hand dat werkgever de ingeslagen weg heeft voortgezet en het re-integratietraject in het tweede spoor heeft vervolgd op de wijze en in de mate zoals zij al deed, tot het moment waarop het outplacementtraject met een eindverslag in mei 2008 werd afgerond. Het Uwv heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat werkgever vanaf de datum van het tweede deskundigenoordeel tot het einde van de wachttijd alsnog tekort is geschoten en in die periode onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Tegen de achtergrond van het genoemde deskundigenoordeel moet dan ook worden geconcludeerd dat het bestreden besluit niet op een deugdelijke grondslag berust en mitsdien moet worden vernietigd

Artikel 7:670b lid 3 BW, uitzondering op opzegverbod tijdens ziekte. Werkneemster heeft geweigerd mee te werken aan de tweemaal door een deskundige gegeven (second) opinion dat zij haar eigen arbeid weer moest gaan verrichten. Verzoek om de arbeidsovereenkomst eerder te ontbinden dan het moment waarop de twee jaar verstreken zijn wordt door de kantonrechter afgewezen. Dat moment is 14 februari 2012. Een ontbinding, al dan niet voorzien van een vergoeding zou niet eerder in werking treden dan de voorlaatste week van januari 2012. Het belang om drie weken eerder een eind te maken dienstverband is door werkgever onvoldoende aannemelijk gemaakt

Werkgever verzoekt ontbinding arbeidsovereenkomst op grond van het gedrag van de werknemer. De kantonrechter acht het aannemelijk dat het gedrag van werknemer wordt veroorzaakt door de bipolaire stoornis waaraan werknemer lijdt en derhalve verband houdt met ziekte. Omdat geen andere omstandigheden zijn gesteld die een gewichtige reden voor ontbinding vormen, is het verzoek afgewezen

Vast staat dat werknemer volledig arbeidsongeschikt is en dat sinds de eerste dag van arbeidsongeschiktheid nog geen twee jaren zijn verstreken. Uit artikel 7:670, lid 1 onder a BW volgt, dat gedurende die periode de arbeidsovereenkomst niet mag worden opgezegd. Het verzoek is wel binnen die termijn ingediend. Gelet daarop, alsmede de zogenoemde reflexwerking van het opzegverbod dient het verzoek dan ook te worden afgewezen, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden.

Werkgever voert in dat verband aan dat werknemer bewust de confrontatie met werkgever heeft opgezocht en dat zij daarmee haar verplichtingen uit hoofde van haar ziekte heeft overtreden. Daarnaast zijn er dusdanige bijzondere omstandigheden dat van werkgever redelijkerwijs niet verwacht kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Die omstandigheden zijn dat collega’s van werknemer door de incidenten bang voor haar zijn en dat klanten zullen wegblijven indien werknemer als caissière terugkeert. Door toedoen van werknemer is een onherstelbare vertrouwensbreuk ontstaan.

De kantonrechter volgt werkgever hierin niet. Uit niets blijkt dat het werknemer ten tijde van haar winkelbezoeken in januari 2011 verboden was de winkel te betreden en om met collega's en klanten te praten tijdens haar bezoeken. De bedrijfsarts heeft weliswaar op enig moment geadviseerd om geen contact tussen werkgever en werknemer te laten plaatsvinden, omdat dit de situatie zou kunnen laten escaleren, maar geenszins valt hier een verbod om de winkel te betreden in te lezen. Dit advies is door de bedrijfsarts voorts in oktober 2010 gegeven. De bezoeken van werknemer vonden ruim twee maanden later plaats. Door werknemer is daarnaast gesteld dat haar bezoeken ten doel hadden om, in het kader van haar herstel tijdens 'verlof', behalve het doen van boodschappen, wat vertrouwde gezichten te zien. Zij heeft zich er steeds van vergewist dat de heer werkgever niet aanwezig zou zijn; dit omdat zij het advies van de bedrijfsarts heeft geïnterpreteerd als dat zij beter geen contact met de heer werkgever zou kunnen hebben en niet met de supermarkt en al wat en wie daarbij horen.

Gelet hierop en op de omstandigheid dat door werkgever overigens geen omstandigheden zijn gesteld waaruit zou blijken dat werknemer een verplichting uit hoofde van haar ziekte heeft overtreden, is niet aannemelijk dat werknemer verplichtingen heeft overtreden dan wel bewust de confrontatie met werkgever heeft opgezocht. Overigens zou indien er wel sprake zou zijn van overtreding van een dergelijk verbod, een loonsanctie eerder aangewezen zijn, zo volgt uit arresten van de Hoge Raad

De kantonrechter begrijpt dat de redenen voor het verzoek mede zijn gelegen in de incidenten die hebben plaatsgevonden in september 2010 en januari 2011 op zich. Volgens werkgever heeft werknemer op 8 september 2010 een collega met een mes bedreigd, klanten aangesproken op hun koopgedrag, tijdens haar bezoek aan de supermarkt begin januari 2011 zowel aan supermarktpersoneel als aan klanten negatieve verhalen verteld over de heer werkgever en tijdens haar bezoek aan de supermarkt op 18 januari 2011 geschreeuwd en is zij meerdere malen intimiderend op X afgelopen, een kerstpakket opeisend. Toen X haar verzocht de winkel te verlaten, was zij daartoe pas bereid op het moment dat X de politie belde.

Werknemer betwist deze geschetste gang van zaken op meerdere details. Zij erkent dat zij een collega achterna is gelopen, op luide toon heeft gesproken, één klant op het aankoopgedrag heeft aangesproken, op 18 januari 2011 een aantal malen naar A is gelopen, haar kerstpakket opeisend, en niet direct bereid was de winkel te verlaten. Zij stelt dat (ook) dat gedrag weliswaar niet correct is, maar dat dat gedrag voortkwam uit (de terugval in) haar psychische conditie.

De kantonrechter is van oordeel dat ook al zou de door werkgever geschetste gang van zaken de juiste zijn, dat geschetste gedrag van werknemer in het onderhavige geval geen ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Daartoe wordt het volgende overwogen. De kantonrechter is van oordeel dat het door werkgever geschetste gedrag van werknemer op zich zelf bezien tot een verstoorde arbeidsrelatie kan leiden. Van een 'normaal' handelend werknemer behoeft een werkgever dat gedrag niet te accepteren. Echter, uit de overgelegde verklaring van 17 februari 2011 van de behandelend artsen van werknemer leidt de kantonrechter af dat dit geschetste gedrag haar oorzaak vindt in de psychische stoornis van werknemer en met andere woorden voortkomt uit haar ziekte. Overigens valt ook uit de beschrijving van het gedrag van werknemer tijdens de incidenten die in de overgelegde verklaringen van collega's wordt gegeven -veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van die door werkgever overgelegde verklaringen, nu de juistheid van de daarin beschreven gang van zaken door werknemer wordt betwist-, af te leiden dat werknemer niet in orde was. Zo wordt aangegeven dat zij 'flipte', 'uit het niets agressief' werd en dat zij 'zodanig tekeer ging dat iedereen daar bang van werd'. Daarbij betrekt de kantonrechter tevens dat niet is ontkend dat werknemer van nature introvert en rustig is. Gelet daarop kan de kantonrechter werkgever niet volgen waar hij stelt dat het verzoek geen verband houdt met ziekte, nu de incidenten voortvloeien uit de ziekte.

De kantonrechter acht voorts van belang dat niet (deugdelijk gemotiveerd) is ontkend dat werknemer op 6 september 2010 aan de hoofdcaissière heeft gemeld dat het niet goed met haar ging en dat zij zich ziek wilde melden. Omdat deze aangaf dat dit niet goed uitkwam omdat er geen vervanging was, is werknemer door blijven werken. Zij heeft zich derhalve -ten koste van haar zelf, zo blijkt thans- als goed werknemer opgesteld. Uit de overgelegde verklaringen van de collega's over het incident van 8 september 2010 blijkt, in onderling verband bezien, daarnaast dat zij werknemer hebben zitten provoceren. Tenslotte overweegt de kantonrechter dat niet is onderbouwd, noch aannemelijk gemaakt dat collega’s niet met werknemer durven samen te werken als zij weer volledig hersteld zal zijn. Evenmin is onderbouwd en aannemelijk gemaakt dat de vaste klanten weg zullen blijven, indien werknemer, na haar herstel, terugkeert op de werkvloer. Nu deze bekend zijn met de situatie van werknemer en -zo is op de zitting onbetwist gesteld- betrokken bij haar zijn, ligt dat ook niet voor de hand. Naar het oordeel van de kantonrechter is in het onderhavige geval dan ook geen sprake van bijzondere omstandigheden die een gewichtige reden voor ontbinding vormen.

Beroep op de reflexwerking van het opzegverbod bij ziekte wordt verworpen. Werknemer is twee jaar arbeidsongeschikt geweest en niet te verwachten is dat zij binnen een half jaar weer arbeidsgeschikt zal zijn. Daarom is er geen reden de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Er zijn voldoende gewichtige redenen om de arbeidsovereenkomst op korte termijn te ontbinden. De arbeidsongeschiktheid ligt in de risicosfeer van de werknemer. Werkgever is geen vergoeding verschuldigd

Het hof is van oordeel dat nu ervan moet worden uitgegaan dat werknemer de bedrijfsarts heeft mishandeld, deze gedraging op grond van art. 7: 678 lid 2 sub e BW een reden voor een ontslag op staande voet oplevert, waarbij de bedrijfsarts , nu hij in het bedrijf van werkgever spreekuur hield, in dezen als een medewerker van werkgever in de zin van genoemd wetsartikel moet worden aangemerkt. Er is immers niet gebleken van feiten en/of omstandigheden die tot het oordeel moeten leiden dat werknemer gezien alle relevante omstandigheden van het mishandelen van de bedrijfsarts geen verwijt te maken valt althans dat gezien alle relevante feiten en omstandigheden een ontslag op staande voet als een te zware sanctie moet worden aangemerkt….

De Raad overweegt dat de stukken voldoende steun bieden voor het standpunt van het Uwv dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Op basis van de beschikbare gegevens kan onder meer het volgende vastgesteld worden. Uit de brief van werkgever van 25 augustus 2006 blijkt dat de bedrijfsarts heeft aangegeven dat er gelet op de fysieke beperkingen van de werknemer re-integratie-inspanningen verricht moesten worden gericht op het tweede spoor. Werkgever heeft hierop M ingeschakeld en overeenkomstig de wens van betrokkene een WSW-indicatie aangevraagd. Dit heeft op 29 augustus 2006 geleid tot een bijstelling van het plan van aanpak, inhoudende dat het vervolg op de aanvraag van de WSW-indicatie afgewacht zou worden. De WSW-indicatie is vervolgens op 1 februari 2007 verkregen, waarop de werknemer op de wachtlijst is gezet voor WSW-plaatsing. Daarnaast bleef de werknemer op arbeidstherapeutische basis in deeltijd in aangepast werk werkzaam tot de definitieve uitval in november 2007. Blijkens de rapportage van 6 november 2007 van de arbeidsdeskundige van Arbo heeft deze de werknemer in verband met de door de bedrijfsarts op 28 september 2007 vastgestelde belastbaarheid evident ongeschikt geacht voor het eigen werk en de werknemer in verband met de WSW-indicatie ongeschikt geacht voor arbeid op de vrije markt, zowel binnen als buiten de onderneming van werkgever. Deze arbeidsdeskundige heeft werkgever daarnaast geadviseerd bij het Uwv een deskundigenoordeel aan te vragen in verband met de vraag of hiermee is voldaan aan de re-integratie-inspanningen. Werkgever heeft dit advies toen niet opgevolgd. Op de datum actueel oordeel 13 maart 2008 heeft de bedrijfsarts aangegeven dat de werknemer wel benutbare mogelijkheden heeft, maar dat hij een WSW-indicatie heeft en dat de lange wachttijd de re-integratie belemmert.
In het kader van de beoordeling van de re-integratie-inspanningen heeft de verzekeringsarts van het Uwv de werknemer op 26 mei 2008 gezien en onderzocht. De verzekeringsarts heeft daarbij de functionele mogelijkheden van de werknemer vastgesteld. De bedrijfsarts heeft vervolgens desgevraagd op 18 juni 2008 tegenover de verzekeringsarts aangegeven dat de persoonskenmerken en het gebrekkige sociale functioneren ertoe hebben geleid dat de werknemer slechts is aangemeld bij de WSW en dat er geen begeleiding richting tweede spoor heeft plaatsgevonden. De bedrijfsarts onderkent daarbij dat de werknemer restcapaciteit heeft, maar acht hem niet in staat om een nieuwe functie zelfstandig te verwerven.

De Raad heeft in de medische gegevens van het dossier geen aanleiding gezien te twijfelen aan de conclusie van de bezwaarverzekeringsarts in haar rapportage van 22 september 2008 dat er sprake is van sociaal maatschappelijke problemen, gebaseerd op de persoonlijkheid van de werknemer die geen voldoende medische onderbouwing bieden voor de vergaande medische/cognitieve beperkingen zoals door de bedrijfsarts zijn opgesteld. De bezwaarverzekeringsarts baseert deze conclusie op de omstandigheid dat er ten tijde van de beoordeling geen sprake was van enige psychiatrische/neurologische afwijking dan wel ziekte, noch van enige behandeling, noch van enige medicatie. De Raad onderschrijft dan ook het standpunt van de bezwaarverzekeringsarts dat het feit dat de werknemer moeite zal hebben om naar nieuw werk te solliciteren, geenszins een valide medisch argument is om de werknemer niet geschikt te achten voor ander werk.

De Raad is gelet hierop van oordeel dat werkgever na het advies van de bedrijfsarts op 25 augustus 2006 tot het opstarten van activiteiten richting tweede spoor niet heeft kunnen volstaan met het - in een zeer vroeg stadium - aanvragen van de WSW-indicatie. Het had daarbij in ieder geval in de rede gelegen om het advies van Arbo om een deskundigenoordeel bij het Uwv aan te vragen op te volgen. Het Uwv heeft naar het oordeel van de Raad terecht geconcludeerd dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht en dat hiervoor geen deugdelijke grond aanwezig is.

Naar aanleiding van het standpunt van werkgever dat de werknemer niet geschikt is voor de vrije arbeidsmarkt omdat aan hem met ingang van 23 juni 2009 een loongerelateerde WGA-uitkering is toegekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%, overweegt de Raad, onder verwijzing naar zijn uitspraak van 29 september 2010, LJN BN8780, dat deze beoordeling achteraf heeft plaatsgevonden op basis van andere maatstaven dan in dit geding aan de orde. Daaruit kunnen derhalve geen conclusies worden getrokken met betrekking tot de beantwoording van de vraag of werkgever in de hier relevante periode voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht.

De Raad onderschrijft in dit verband - evenals de rechtbank - het standpunt van de (bezwaar)verzekeringsartsen neergelegd in de rapportages van 20 juni 2008 en 10 november 2008, erop neerkomend dat er bij de werkneemster vanaf half april 2008 sprake was van benutbare mogelijkheden. De verzekeringsarts heeft zich daarbij in tegenstelling tot de bedrijfsarts op het standpunt gesteld dat er zes tot acht weken na de tweede ingreep op 12 februari 2008 weer sprake was van benutbare mogelijkheden en dat met een urenbeperking op preventieve basis in voldoende tegemoet gekomen wordt aan het risico van overbelasting in de opbouwfase. De Raad heeft hierbij vastgesteld dat ook de bedrijfsarts op de datum van het actueel oordeel 23 mei 2008 de functionele mogelijkheden van de werkneemster in kaart heeft gebracht, welke in grote lijnen overeenstemmen met de door de verzekeringsarts vastgestelde mogelijkheden van de werkneemster, evenwel zonder urenbeperking, maar dat de bedrijfsarts de werkneemster desondanks volledig arbeidsongeschikt achtte. De Raad onderschrijft in dit verband het standpunt van de (bezwaar)verzekeringsarts dat continue pijnklachten en het feit dat de behandeling nog lopende is - anders dan de bedrijfsarts meent - geen legitieme reden is om uit te gaan van volledige arbeidsongeschiktheid en dat er strikt medisch gezien geen redenen waren om re-integratie verder uit te stellen. De verzekeringsarts heeft naar het oordeel van de Raad hierbij terecht het standpunt ingenomen dat een te afwachtend, klachtcontingent beleid is gevoerd, terwijl een tijdcontingente aanpak aangewezen was geweest.

Gegeven de bij de werkneemster bestaande benutbare mogelijkheden heeft het Uwv terecht het standpunt ingenomen dat er re-integratie-inspanningen verricht hadden moeten worden. Hiervan is geen sprake geweest. De Raad onderschrijft het standpunt van het Uwv dat werkgever voor haar tekortkomingen geen deugdelijke grond heeft gehad.

Op 22 maart 2011 heeft werknemer zich ziek gemeld met burn-out klachten. Partijen hebben ter zake afwijkende controlevoorschriften met elkaar afgesproken, kort na de ziek melding en bij brieven van 13 en 27 april 2011, dat werknemer zelf contact zou opnemen met Buro S om haar te informeren over zijn gezondheidstoestand.

Ondanks deze afwijkende controlevoorschriften heeft werknemer zich niet aan deze afspraken gehouden. Evenmin was werknemer deugdelijk bereikbaar voor Buro S, zoals van hem verwacht mocht worden gezien zijn arbeidsongeschiktheid. Noch in mei 2011, noch juni 2011 neemt werknemer contact op met Buro S. Ook Buro S lukt het niet contact te krijgen met werknemer.

Ingevolge de toepasselijke CAO dient werknemer bereikbaar te zijn voor controle door of namens de werkgever. Werknemer heeft niet gesteld en evenmin is de kantonrechter gebleken dat werknemer wegens zijn ziekte niet bereikbaar kon zijn. Hier komt bij dat werknemer ter zitting heeft aangegeven dat hij, naar zijn zeggen op advies van zijn huisarts, vanaf 31 mei 2011 zijn zakelijke telefoon heeft uitgeschakeld waardoor werknemer niet meer telefonisch bereikbaar was voor Buro S. Als dat zo is had het op de weg van werknemer gelegen om dit met Buro S te communiceren. Dit heeft hij nagelaten. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter was werknemer dan ook verwijtbaar onbereikbaar en onttrok werknemer zich op deze wijze aan elke controle door Buro S. Voorshands is de kantonrechter dan ook van oordeel dat Buro S op juiste gronden de loonbetaling heeft stopgezet.

De vraag naar de geldigheid van het stopzetten van loonbetaling kan dit bestek echter niet volledig worden beantwoord, aangezien daartoe een meer uitgebreid onderzoek naar de houdbaarheid van de standpunten van beide partijen noodzakelijk is, wellicht met bewijsopdrachten aan beide partijen. Een geding als het onderhavige leent zich daar niet voor en het is daarvoor ook niet bestemd.

De kantonrechter dient derhalve een zekere mate van terughoudendheid in acht te nemen. Bij een loonvordering als de onderhavige dient eveneens te worden afgewogen of het uitblijven van de verzochte voorziening een ernstige onbillijkheid jegens werknemer oplevert. Dit is naar het inzicht van de kantonrechter niet het geval, aangezien het onvoldoende voorzienbaar is hoe in de bodemprocedure over de loonstopzetting en de daaraan ten grondslag gelegde argumenten zal worden geoordeeld. Daarbij acht de kantonrechter niet onaannemelijk dat een eenmaal aan werknemer betaalde loonsom door Buro S in het voorkomende geval met moeite zal kunnen worden teruggevorderd.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat in beginsel uiterst terughoudend moet worden omgegaan met een ontslag op staande voet vanwege de dringende reden dat de werknemer niet meewerkt aan re-integratie. Zeker in geval tussen werkgever en werknemer een dispuut is over de vraag of de van de werknemer verlangde werkzaamheden in het licht van de door de bedrijfsarts vastgestelde beperkingen passend zijn kan een ontslag op staande voet voorbarig zijn. Daarvan is hier sprake werknemer na zijn ziekmelding in september 2010 zich eind oktober 2010 opnieuw ziek meldde, omdat hij bezwaar maakte tegen de van hem verlangde werkzaamheden, terwijl niet is vastgesteld, noch op initiatief van werkgever noch op initiatief van werknemer dat de bezwaren van werknemer terecht waren. Daar komt bij dat werknemer met overlegging van de brief van de fysiotherapeut van 5 november 2010 voorshands genoegzaam aannemelijk heeft gemaakt dat zijn klachten verergerd waren. Ook de bedrijfsarts die werknemer op 25 januari 2011 heeft gezien heeft zulks geconstateerd, gelet op de door hem beschreven benutbare mogelijkheden. Welke re-integratie-inspanningen van werknemer mochten worden verwacht is dus niet vastgesteld.
Voor zover werkgever betoogt dat vorenbedoeld initiatief op de weg van werknemer lag, gaat werkgever voorbij aan de aanwijzing onder 10 in de Regeling beleidsregels beoordelingskader poortwachter waarin het initiatief tot het doen van nader onderzoek naar de vraag of de werkzaamheden passend zijn in beginsel van de werkgever mag worden verwacht. Dat werknemer reeds tegen een loonsanctie was aangelopen maakt niet dat dit initiatief bij werknemer kwam te liggen. Het ontslag op staande voet zal om deze reden dus naar verwachting geen stand houden.

De andere dringende reden is volgens de ontslagbrief werkweigering omdat werknemer niet op 28 januari 2011 maar op 31 januari 2011 heeft gereageerd op de oproep van werkgever om in de winkel te verschijnen. Deze reden kan het ontslag voorshands ook niet rechtvaardigen. Aan werkgever kan worden toegegeven dat het feit dat werknemer de brief van werkgever van 26 januari 2011 niet op tijd heeft gelezen voor zijn risico komt, maar werknemer verscheen wel op de eerstvolgende werkdag in de winkel. In het licht van de omstandigheid dat werknemer reeds enkele maanden niet op het werk was verschenen, geen loon ontving en volgens zijn verklaring ter zitting vanwege geldgebrek bij zijn ouders verbleef, behoefde werknemer zonder gelijktijdige telefonische waarschuwing waarover niets is gesteld, er in redelijkheid niet op bedacht te zijn dat hij belangrijke post van zijn werkgever zou missen.

Werkgever voert nog aan dat werknemer zich niet beschikbaar heeft gehouden voor zijn werkzaamheden zodat de nietigverklaring van het ontslag geen doel treft. De kantonrechter gaat hieraan voorbij nu werknemer volledig arbeidsongeschikt is geoordeeld en onder die omstandigheden het zich beschikbaar houden voor de werkzaamheden feitelijke noch juridische betekenis toekomt.

Dit alles betekent dat er voorshands voldoende grond is om ervan uit te gaan dat het ontslag op staande voet in een bodemzaak geen stand houdt. werknemer maakt derhalve terecht aanspraak op doorbetaling van zijn loon vanaf 31 januari 2011. Dit is toewijsbaar zij het dat ex artikel 7:629 lid 1 BW en artikel 7.1 van de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst werknemer aanspraak heeft op 70% van het hem toekomende salaris.

Daarnaast vordert werknemer ook doorbetaling van zijn salaris over de maanden december 2010 en januari 2011. werknemer heeft de loonsanctie niet expliciet ter discussie gesteld maar nu niet is vastgesteld of de aangepaste werkzaamheden in het licht van de vastgestelde beperkingen passend waren, heeft voorshands te gelden dat ook de loonsanctie voorbarig is gegeven en in een bodemzaak geen stand houdt. Ook hier zal 70% worden toegewezen.

De aanvraag voor een WIA-uitkering met een verkorte wachttijd is afgewezen, omdat de aanvraag niet voor de 68e ziekteweek is ingediend. Het dwingendrechtelijke karakter van artikel 23, zesde, lid van de WIA brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich mee dat verweerder terecht eisers aanvraag heeft afgewezen zonder beoordeling van de door eiser gestelde bijzondere omstandigheden

De Waz-uitkering van betrokkene is met ingang van 14 september 2007 herzien naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 45 tot 55%. Het bezwaar is ongegrond maar het beroep is gegrond: naar het oordeel van de rechtbank berust de inschatting door de BVA van het bij betrokkene aanwezige verzuimrisico op 20 tot 25% (op grond waarvan wij het standpunt innemen dat geen sprake is van een zogeheten excessief ziekteverzuim) niet op een voldoende grondslag. De CRvB stelt dat wij bij het vaststellen van het ziekteverzuimpercentage rekening moeten houden niet alleen met het verzuim ten gevolge van de verzekerde aandoening (in dit geval een huidaandoening) maar ook met het ziekteverzuim ten gevolge van andere oorzaken. En dit laatste verzuim hebben wij naar het oordeel van de CRvB ten onrechte niet meegewogen. Indien dit laatste verzuimrisico wél wordt meegewogen, kan het structurele ziekteverzuim van belanghebbende in 2007 op plusminus 30% kan worden ingeschat. De grens van wat in redelijkheid van een werkgever kan worden verlangd, is bij deze mate van verzuim in elk geval overschreden, aldus de CRvB.

Met betrekking tot de door werknemer naar voren gebrachte stelling dat toepassing van het CBBS in strijd is met het uit artikel 6 van het Europees Verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) voortvloeiende vereiste van ‘equality of arms’ overweegt de Raad het volgende. Zoals de Raad reeds eerder heeft overwogen, onder meer in zijn uitspraken van 8 maart 2005 LJN AS9343 en 10 maart 2010 LJN BL7275, zijn er geen redenen om een systeem als het CBBS niet in beginsel rechtens aanvaardbaar te achten als ondersteunend systeem en methode bij de beoordeling of, en zo ja in welke mate, iemand arbeidsongeschikt is te achten in de zin van de arbeidsongeschiktheidswetten. In dit oordeel ligt tevens besloten dat werknemer niet kan worden gevolgd in haar opvatting dat het in strijd is te achten met het uit artikel 6 van het EVRM voortvloeiende vereiste van ’equality of arms’, alsmede het beginsel van ’fair play’, dat het Uwv middels het CBBS over gegevens beschikt die voor werknemer niet alle kenbaar zijn. Immers het staat werknemer vrij om andersluidende gegevens aan te dragen, die indien zij reële twijfel wekken van de in het CBBS opgenomen gegevens aanleiding kunnen geven tot verificatie daarvan. Mitsdien kan ook deze beroepsgrond van werknemer niet slagen.

Ook heeft werkgever (ter zitting) in dit verband verwezen naar het actueel oordeel van 20 februari 2009 van de bedrijfsarts waarin onder het verloop van het desintegratieproces staat opgenomen, voor zover van belang: AD onderzoek ontvangen; Conclusie
• De werknemer is niet geschikt voor het eigen werk bij de eigen werkgever.
• Het eigen werk is niet passend te maken door voorzieningen of aanpassingen.
• De werknemer is niet geschikt voor ander werk bij de eigen werkgever.
• De werknemer is niet geschikt voor passende arbeid op de vrije arbeidsmarkt.
Zekerheidshalve zal werkgever aan een re-integratiebedrijf een haalbaarheidstoets hierover vragen. In het kader van werk boven uitkering is het raadzaam dat werknemer zich nu al aanmeldt voor een indicatie voor de Wet Sociale Werkvoorziening tenzij het externe traject (2e spoortraject) alsnog wordt opgestart.

Arbo heeft hiertegen aangevoerd dat de arts-gemachtigde naar aanleiding van het primaire besluit van UWV, voorafgaand aan het opstellen van de gronden van het bezwaar, medio juli 2008 telefonisch contact gehad met werkgever en toen expliciet heeft geadviseerd om het re-integratieproces zo snel mogelijk te vervolgen in overleg met de bedrijfsarts. In tegenstelling tot dit advies, heeft werkgever pas na de beslissing op bezwaar opdracht (oktober 2008) gegeven tot voorzetting van het re-integratietraject zodat een groot deel van de periode waarover de loonsanctie was opgelegd al was verstreken. Als werkgever het advies van de arts-gemachtigde wel had opgevolgd, had Arbo eerder dan in december 2008 haar arbeidsdeskundige rapportage kunnen opstellen en had Keukenfabriek Brabant in een eerder stadium om bekorting van de loonsanctie kunnen vragen. Voorts heeft Arbo aangevoerd dat werkgever in het geheel, ook niet nadat de toetsing door W zou zijn uitgevoerd, om bekorting van de loonsanctie heeft gevraagd. Ook heeft zij gemotiveerd bestreden dat zij de arbeidsdeskundige rapportage pas op 20 februari 2009 aan werkgever heeft verstrekt. Dit heeft zij al op 12 december 2008 gedaan.

Werkgever is niet op dit verweer ingegaan. Zij heeft niet met bescheiden of anderszins aangetoond dat (en zo ja: wanneer) zij bekorting van de loonsanctie heeft verzocht. Ook heeft zij niet bestreden dat zij eerder aan Arbo de opdracht had kunnen en moeten geven om het re-integratieproces op te pakken om de loonsanctie te bekorten terwijl de arts-gemachtigde dit wel had geadviseerd. Aldus heeft zij onvoldoende onderbouwd dat Arbo onvoldoende geadviseerd en begeleid heeft teneinde bekorting van de loonsanctie te bewerkstelligen. Dat betekent dat Arbo op dit punt niet kan worden verweten dat zij niet met de zorgvuldigheid gehandeld heeft die van haar mocht worden verwacht.

Dat betekent dat alle vorderingen zullen worden afgewezen nu Arboniet aansprakelijk is voor schade wegens toerekenbaar tekortschieten jegens werkgever .