Zwanger, ook recht op variabele beloning?

Een zwangere vrouw heeft recht op zwangerschaps- en bevallingsverlof. In die periode krijgt ze een WAZO-uitkering van 100% van het dagloon. Om vast te kunnen stellen wat tot het dagloon behoort zijn de nodige regels opgesteld. Als de werkneemster niet werkt wegens zwangerschap of bevalling maar geen recht (meer) kan doen gelden op een WAZO uitkering valt zij soms terug op de werkgever. Dat kan gebeuren als ze vanwege haar zwangerschap of na haar bevalling haar eigen werk niet meer kan doen. In dat geval heeft zij recht op loon.

Over de vraag hoog dat loon moet zijn is het afgelopen jaar, 2010, veel discussie geweest, met name  over het recht op de variabele loonemolumenten. Dat kan een onregelmatigheidstoeslag zijn, een bonus die afhangt van individuele prestaties of juist van de groepsprestatie. Omdat het onderwerp nog niet geheel is uitgekristalliseerd heb ik besloten het hier te laten bij het aanhalen/herhalen van delen van uitspraken en het schrijven van een samenvattend artikel nog even naar de toekomst te schuiven.

De Europese en de Nederlandse rechter heeft zich over de problematiek gebogen. Uit hun conclusies kan het volgende worden aangehaald;

• Een zwangere werkneemster die wegens haar zwangerschap tijdelijk is overgeplaatst naar een arbeidsplaats waar zij andere werkzaamheden verricht dan voor die overplaatsing, heeft geen recht heeft op de gemiddelde bezoldiging die zij vóór de overplaatsing ontving. Behalve op het behoud van haar basissalaris heeft een dergelijke werkneemster krachtens artikel 11, punt 1, recht op de bestanddelen van de bezoldiging en op de toelagen op grond van haar beroepsstatuut, zoals de toelagen in verband met haar leidinggevende functie, haar anciënniteit en haar beroepskwalificaties.
• Hoewel de richtlijn zich niet verzet tegen het gebruik van een methode voor de berekening van de aan een dergelijke werkneemster te betalen bezoldiging die is gebaseerd op de gemiddelde waarde van de toelagen die verband houden met de arbeidsvoorwaarden van al het cabinepersoneel dat gedurende een bepaalde referentieperiode in dezelfde salarisschaal is ingedeeld, moet de niet-inachtneming van deze bestanddelen van de bezoldiging of deze toelagen worden geacht met die bepaling in strijd te zijn
• ..moet aldus worden uitgelegd dat het de lidstaten niet verplicht om een zwangere werkneemster aan wie tijdelijk een andere arbeidsplaats is toegewezen, een even hoge bezoldiging te garanderen als de gemiddelde bezoldiging die zij vóór die overplaatsing ontving. De verwijzende rechter moet echter nagaan of de betrokken zwangere werkneemster een adequate bezoldiging wordt gegarandeerd, zodat het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke of gelijkwaardige arbeid in de zin van artikel 141, lid 1, EG wordt geëerbiedigd.
• Om te beoordelen of de bezoldiging adequaat is, moet de verwijzende rechter eveneens onderzoeken of de bezoldiging die een zwangere werkneemster ontvangt in de haar wegens haar zwangerschap tijdelijk toegewezen arbeidsplaats mede de bestanddelen omvat die eigen of inherent zijn aan het statuut of de beroepskwalificatie van de betrokken werkneemster
• De richtlijn staat niet in de weg aan een bepaling van nationaal recht volgens welke een werkgever mag weigeren om een zwangere werkneemster een speciale toelage, zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde beschikbaarheidsdiensttoelage, te betalen die direct in verband staat met de uitvoering van specifieke verplichtingen, indien de betrokken werkneemster dergelijke verplichtingen niet heeft uitgevoerd omdat zij zwangerschapsverlof had of niet kon werken om redenen in verband met haar gezondheid of de gezondheid van haar kind. Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen welke de aard is van de specifieke toelagen en zich ervan te vergewissen of het inkomen van de zwangere werkneemster ten minste even hoog is als het inkomen dat door het nationale recht wordt gewaarborgd voor werknemers die afwezig zijn om gezondheidsredenen

De Nederlandse rechter;

• Nu de bonusuitkering wordt aangemerkt als loon in de zin van artikel 7:628 lid 3 BW behoeft werkgever op grond van de artikelen 7:628 lid 3 jo. 7:629 de leden 1, 4 en 8 BW de verschuldigde bonus over de periode dat werknemer afwezig was wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof niet te betalen.
• Werknemer betoogt dat de vraag of werkgever een loondoorbetalingsverplichting heeft niet relevant is voor het doorbetalen van de bonus, nu in het bonusplan deze koppeling niet is gemaakt. Dit moge zo zijn, op grond van de wet (artikelen 7:628 en 7:629 BW) rust op werkgever geen loondoorbetalingsplicht gedurende zwangerschaps- en bevallingsverlof.
• ……Uit het voorgaande volgt dat een periode van ziekte wegens zwangerschaps-gerelateerde klachten niet gelijk kan worden gesteld aan een periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof. Uit de bonusregeling van werkgever volgt dat de oorzaak van de ziekte geen rol speelt bij de vraag of de bonusuitkering naar rato uitgekeerd wordt. Het criterium is ‘inactiviteit’. Aldus wordt een werkneemster die niet kan werken om medische redenen die verband houden met de zwangerschap gelijk behandeld als een mannelijke werknemer die afwezig is wegens ziekte. Gesteld noch gebleken is dat door het niet uitkeren van een gedeelte van de bonus wegens inactiviteit de inkomsten van werknemer dermate dalen dat daarmee het doel van de bescherming van zwangere werkneemsters op de helling komt te staan.
• Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de bonusregeling van werkgever geen verboden discriminatie in de zin van artikel 7:646 BW oplevert. Werkgever mag in beginsel, nu strijd met het voorschrift van artikel 7:629 lid 1 BW gesteld noch gebleken is, de geldende bonusregeling toepassen met de korting gedurende de periode dat werknemer afwezig was wegens zwangerschapsgerelateerde ziekte.
• De conclusie luidt dat het bepaalde in de artikelen 7:628 en 7:629 BW niet - zoals werkgever  betoogt - rechtvaardigt dat in de bonusregeling onderscheid wordt gemaakt tussen mannen en vrouwen. Het desbetreffende beding in de bonusregeling is daarom ingevolge artikel 7:646 lid 7 BW nietig voor zover het impliceert dat bij de vaststelling van de bonus de periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof niet wordt meegeteld. Deze nietigheid is partieel, in die zin dat de rest van de bonusregeling, die met het nietige gedeelte ervan niet in onverbrekelijk verband staat, in stand blijft.
• Dat met de door werkgever toegepaste vermindering van de bonus over de jaren 2006 en 2007 respectievelijk € 419,74 en € 1.242,09 gemoeid is geweest, is niet in geschil. Werkgever heeft echter gesteld dat werknemer in 2004 niet alleen met zwangerschaps- en bevallingsverlof is geweest, maar ook nog op 8 en 9 januari en van 28 april tot en met 30 juli ziek is geweest, voor welke periodes in elk geval een vermindering van de bonus mocht plaats vinden. Werknemer heeft daartegenover gesteld dat zij van eind april tot en met juli 2004 minder heeft gewerkt vanwege zwangerschapsgerelateerde gezondheidsklachten, haar bekken betreffend. Werkgever heeft dit niet gemotiveerd betwist en evenmin weersproken dat werknemer indertijd, op advies van haar verloskundige en bewegingstherapeute en in overleg met de bedrijfsarts, minder heeft gewerkt. Onder die omstandigheden moet deze periode van gedeeltelijke arbeidongeschiktheid worden gelijkgesteld aan die van het zwangerschaps- en bevallingsverlof. Hieruit volgt dat de vordering tot betaling van de restant-bonus over 2004, 2006 en 2007 wordt toegewezen.