Zwijgen bij een aanstellingskeuring of sollicitatie; loon?

Werknemers met beperkingen moeten in sommige gevallen bij een sollicitatie, melding maken van wat hen bij het verrichten van arbeid kan of zal belemmeren. In veel gevallen zal openheid leiden tot het verspelen van de kansen van een sollicitant en is zwijgen en soms zelfs liegen beter. Er is duidelijk verschil tussen het beantwoorden van vragen van de aspirant werkgever en vragen van een bedrijfsarts bij een aanstellingskeuring die kennis van zaken heeft en tot geheimhouding is verplicht. Welke keuze de sollicitant maakt is erg afhankelijk van de situatie; de kwaal, de zichtbaarheid, de ernst en ook van de persoonlijke voorkeur van de sollicitant. Het is echter onmiskenbaar dat werknemers met een vlekje het op de arbeidsmarkt moeilijk hebben. Met vele mitsen en maren die hieronder aan bod komen zou de hoofdregel kunnen zijn;

Een werknemer moet beperkingen melden als zijn gebrek zo ernstig is dat de werknemer zo goed als zeker weet dat de functie niet passend is en hij hem niet goed zal kunnen invullen

Wet gelijke Behandeling

We beginnen met de Wet Gelijke Behandeling op grond van Handicap of Chronische Ziekte

die zegt dat onderscheid verboden is bij;

• de aanbieding van een betrekking en de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking,
• het aangaan en het beëindigen van een arbeidsverhouding,
• het aanstellen tot ambtenaar en het beëindigen van het dienstverband van een ambtenaar;
• de arbeidsbemiddeling,
• arbeidsvoorwaarden,
• het laten volgen van onderwijs, scholing en vorming tijdens of voorafgaand aan een arbeidsverhouding,
• bevordering,
• arbeidsomstandigheden.

Een sollicitant met een beperking kan echter niet altijd op dezelfde wijze  behandeld worden als een gezonde werknemer, doodgewoon omdat hij bepaalde taken niet kan verrichten. Een werkgever heeft in bijzondere situaties de gelegenheid om na te laten gaan of een werknemer medisch gezien tot een taak in staat is. Uitdrukkelijk gaat het om bijzondere situaties. De medische keuring die hij kan inzetten kan hij niet te pas en te onpas gebruiken, en ook niet inzetten als hij zonder gegronde reden twijfelt.

Aanstellingskeuring

Artikel 3 lid 1 Besluit  aanstellingskeuringen,

Keuringen worden slechts verricht indien;

• aan de vervulling van de functie en de daarbij behorende taken
• bijzondere eisen op het punt van de medische geschiktheid moeten worden gesteld,
• waaronder de bescherming van de gezondheid en de veiligheid van de werknemer en
• van derden,
• terwijl de risico's niet met gangbare maatregelen kunnen worden gereduceerd.

Het is mooi dat de werkgever niet zomaar een medische selectie mag doen aan de poort en niet mag discrimineren, een werkgever dwingen een werknemer in dienst te nemen is ook met de wet in de hand echter niet zo eenvoudig. De relatie werkgever-werknemer moet van twee kanten gewenst zijn wil een dienstbetrekking een succes kunnen worden. Werknemers verzwijgen daarom vaak hun beperkingen of liegen er zelfs over bij sollicitaties en keuringen. Rechters oordelen daar niet altijd even hard over nu de positie van de chronisch zieke werknemer beschermt moet worden. Over het verstrekken van valse informatie valt wel wat te vertellen, we beginnen met de bepaling uit het Burgerlijk wetboek;

Artikel 7: 629 lid 3 sub a BW, informatie verzwijgen bij een aanstellingskeuring

De werknemer heeft het in lid 1 bedoelde recht (op loon) niet indien de ziekte … het gevolg is van een gebrek waarover hij in het kader van een aanstellingskeuring valse informatie heeft verstrekt en daardoor de toetsing aan de voor de functie opgestelde belastbaarheidseisen niet juist kon worden uitgevoerd;

Er is dus geen recht op loon als de werknemer wegens arbeidsongeschiktheid uitvalt en dan blijkt dat;

•       de ongeschiktheid het gevolg is van een gebrek,

•       waarover hij in het kader van een aanstellingskeuring ,

•       valse informatie heeft verstrekt waardoor,

•       de beoordeling niet juist kon worden uitgevoerd.

De werknemer dient derhalve bij het beantwoorden van vragen bij de bedrijfsarts open te zijn, liegen kan hem nadien worden nagedragen als die onjuiste informatie relevant is voor het oordeel van de bedrijfsarts. Was de informatie niet relevant voor de beoordeling dan zou de bedrijfsarts die vraag niet moeten stellen en weegt een hele of halve leugen van een werknemer minder zwaar.

Een aanstellingskeuring komt tegenwoordig niet zo vaak voor. Er zijn strikte eisen aan verbonden. Tijdens zo’n keuring kan de keuringsarts niet het hemd van het lijf vragen maar moet hij zich beperken tot een oordeel over de passendheid van de werknemer/sollicitant voor de functie waarop gesolliciteerd wordt.

Wat vuistregels bij de aanstellingskeuring;

• indien de werknemer valse informatie heeft verstrekt waardoor de keuringsarts op het verkeerde been is gezet, zit de werknemer fout,
• pas als de werknemer onjuiste informatie heeft verstrekt die bij die weging relevant is, kan de werkgever de werknemer bij uitval loon weigeren, maar pas
• als de juiste informatie tot een andere uitkomst van de beoordeling zou hebben geleid, echter
• de werknemer moet hebben geweten dat de informatie die hij verstrekte onjuist was,
• dit zou kunnen betekenen dat informatie die voor het uitoefenen van het werk niet relevant is, niet vermeld hoeft te worden,
• er zou zelfs over gelogen kunnen worden, al is dat niet altijd verstandig,
• als er wel klachten waren maar geen vermoeden dat die tot arbeidsongeschiktheid zouden leiden, is het weigeren van loon moeilijk,
• hoe langer er “normaal”gewerkt is, hoe moeilijker het zal zijn hard te maken dat de werknemer wist dat hij ongeschikt was voor het werk,
• de werkgever kan de bedrijfsarts vragen hoe hij tot zijn foute oordeel heeft kunnen komen,
• sloeg de bedrijfsarts de plank mis, dan zou de werkgever hem daarop kunnen aanspreken

De aanstellingskeuring is een onderwerp dat een wat diepgravender behandeling vergt dan in het kader van dit hoofdstuk van de website aan de orde kan komen. Mogelijk komt er op termijn een reeks artikelen die dieper op het onderwerp ingaan. Er is meer over te lezen in de literatuur, bijvoorbeeld die in het kader vermeld staat. Onderaan dit artikel staan –lukraak- een reeks aandachtspunten.

Solliciteren

Bij andere onderdelen van de sollicitatieprocedure dan de medische keuring mogen geen vragen worden gesteld noch anderszins inlichtingen worden ingewonnen over de gezondheidstoestand van de sollicitant en over diens ziekteverzuim in het verleden. Een aspirant werkgever mag dus niets vragen over de gezondheidstoestand, de werknemer mag weigeren te antwoorden, ervoor kiezen te liegen of de waarheid vertellen, net wat hem het beste past op dat moment.

Dat betekent echter niet dat de werknemer geen eigen verantwoordelijkheid heeft. Hij kan niet opzettelijk zwijgen als hij uitval kon verwachten. Indien hij beperkt is, en hij weet of kan voorzien dat die beperkingen aan het uitoefenen van het werk waarop hij solliciteert in de weg staan, dat hij het niet aan zal kunnen zonder veelvuldig uitval of schade aan zijn gezondheid, dan kan bij uitval de werkgever hem daarop aanspreken en hem loon weigeren, daar hoeft geen keuring, geen oordeel van een keuringsarts of ander selectieaspect vóór in diensttreding aan te pas te komen. Op basis van de jurisprudentie zou gesteld kunnen worden dat het verzwijgen van voor de functie relevante beperkingen onaanvaardbaar is en dat de redelijkheid en billijkheid een rol speelt. Het moet dan niet gaan om een werknemer met een verhoogd maar niet excessief ziekteverzuim of geringe kans op definitieve uitval maar om een serieus probleem ten aanzien van de uitoefening van het werk en ziekteverzuim. Een migrainepatiënt met een verzuim van gemiddeld drie dagen per maand kan zijn kwaal waarschijnlijk zonder problemen verzwijgen bij een sollicitatie, een verhuizer met ernstige knieklachten echter niet.

Bij de afweging of de werknemer het kon weten spelen zowel zijn arbeidsverleden met de beperkingen een rol als de functie waarnaar gesolliciteerd wordt. Een werknemer met WAO/WIA-uitkering wegens psychische klachten, die een baan aannam waarvan vooraf gezegd werd dat die psychisch zwaar belastend is, werd door de kantonrechter in het ongelijk gesteld toen hij zijn ontslag in een kort geding aanvocht. Van een taxichauffeur met psychisch klachten werd niet zomaar een aangenomen dat de psychische klachten verband hielden met een periode van overspannenheid in het verleden. Het mededelen van situatieve arbeidsongeschiktheid werd van weer een andere werknemer niet gevraagd.

De werknemer weet het werk niet aan te kunnen;

Gaat een werknemer ziek aan het werk zoals de werknemer in de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam, dan kan hij in de problemen raken;

De Rechtbank vatte samen;

• werkneemster had haar bekende ernstige fysieke gebreken; die gebreken hebben ertoe geleid dat zij haar vorige baan heeft opgezegd omdat zij deze niet langer kon vervullen,
• zij heeft naar de baan van verkoopster bij werkgever gesolliciteerd zonder daarbij in genoegzame mate aan werkgever deze gebreken en de daaruit voortvloeiende beperkingen duidelijk te maken, terwijl zij kon, en daarmee ook behoorde te beseffen dat die gebreken een grote kans met zich brachten dat zij niet in staat zou zijn de functie van verkoopster te vervullen,
• objectief gezien was zij van den beginne af aan fysiek niet in staat de functie te vervullen,
• tijdens de proeftijd heeft zij bestaande bezwaren nimmer aan werkgever kenbaar gemaakt, terwijl toch ondenkbaar lijkt dat die beperkingen zich toen al niet hebben doen voelen,
• kort na afloop van de proeftijd is zij daadwerkelijk definitief uitgevallen,
• is de rechtbank van oordeel dat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat werkneemster jegens werkgever aanspraak kan maken op (verdere) doorbetaling van het loon.

Vermelden van zwangerschap

Werkgevers mogen vrouwen niet vragen of ze zwanger zijn, een kinderwens hebben en andere vragen stellen over hun –gewenste- moederschap.

Vrouwen hoeven hun vragen niet te beantwoorden en zouden er over kunnen liegen. Of een vrouw zich er prettig bij voelt is een ander verhaal. Ook hier weer het lastige dilemma van de sollicitant die met de aspirant werkgever een goede relatie wil maar de kansen op een baan kan verspelen bij openheid. Nu de werkgever niet de financiële lasten draagt van het verlof is dit probleem mogelijk kleiner dan van de zieke werknemer waar de werkgever ook wanneer hij verzekerd is vaak kosten moet maken voor niet gedekte aanvullingen en eigen risico. De duur van het verlof levert daarentegen vaak weer praktische problemen op die niet in ieder beroep eenvoudig zijn op te lossen.

Noodzakelijke aanpassing van het werk

Artikel 2 Wet Gelijke behandeling ogv Handicap of chronische ziekte, aanpassingen;

Het verbod van onderscheid houdt mede in dat degene, tot wie dit verbod zich richt, gehouden is naar gelang de behoefte doeltreffende aanpassingen te verrichten, tenzij deze voor hem een onevenredige belasting vormen.

De werkgever is derhalve verplicht aanpassingen te doen als die noodzakelijk zijn. Dat kan gaan om een aangepast toilet, een thuiswerkplek, een vergroot beeldscherm tot veel verdergaande ingrepen, welke overigens geen onevenredige belasting moeten opleveren voor de werkgever. Soms is het mogelijk een vergoeding van de kosten te vragen bij het UWV, zie …. Hetgeen de werkgever over de streep trekken. Bij de meer ingrijpende aanpassingen als de verbouwing van een toilet, traplift of anderszins heeft de werknemer heel wat te overwinnen in een sollicitatieprocedure. Op een krappe arbeidsmarkt heeft hij misschien meer kans dan in perioden waarin er een overschot is aan sollicitanten.

Informatie ten voordele van de werkgever

Nu is het niet alleen nodig beperkingen te vermelden vanwege het beperken van risico’s voor de sollicitant, collega’s en de werkgever. Een werkgever heeft soms ook voordelen van een werknemer met een arbeidsongeschiktheidsverleden. Als de werknemer gebruik kan maken van de no risk polis kan het de werkgever soms over de streep trekken. De no risk polis wordt besproken in ziek in dienst. Een belangrijk onderdeel van de no risk polis is dat de werknemer bij uitval recht heeft op ziekengeld, hetgeen de werkgever bij uitval loon bespaart. De werkgever moet echter wel weten van de beperkingen en het ziekteverleden van zijn werknemer om van die regeling gebruik te kunnen maken. Als een werknemer om zijn kansen te vergroten over zijn beperkingen en ziekteverleden zwijgt kan een werkgever geld mislopen. Daarom is er in de Ziektewet een regeling getroffen;

Artikel 38b lid 1 ZW, informatieplicht werknemer;

Op verzoek informeert de werknemer zijn werkgever over zijn mogelijke aanspraak op ziekengeld op grond van artikel 29b of 29d. De eerste zin is niet van toepassing gedurende de eerste twee maanden na aanvang van zijn dienstbetrekking.

Na afloop van de proeftijd van twee maanden mag de werkgever aan de werknemer vragen of hij gebruik kan maken van de no risk polis en moet de werknemer daarop antwoorden. De werknemer kan in de meeste gevallen de oorzaak van de van toepassing zijnde no risk polis verzwijgen. Uit de jurisprudentie maak ik op dat goed werknemerschap inhoudt dat een werknemer bij uitval (na twee maanden) spontaan zijn recht op ziekengeld meldt om zo de werkgever de gelegenheid te geven de loonkosten te beperken. Dat lijkt ook logisch nu de werknemer van de werkgever vergt dat die het loon doorbetaald.

Een werkgever is verplicht tijdig een ziekmelding te doen bij het UWV. Indien hij echter niet weet dat zijn werknemer recht op ziekengeld kan claimen, is een late melding vaak verschoonbaar, zie Boete; als de UWV ziekmelding te laat is.

De werkgever kan met een tijdige melding van de mogelijkheid gebruik te maken van de no risk polis ook premie besparen van een particuliere ziekengeld verzekering als hij die heeft afgesloten. Omdat de werknemer recht heeft op ziekengeld van het UWV zal de werkgever korting krijgen of helemaal geen premie te hoeven betalen, afhankelijk van de afgesproken dekking. Als de werkgever niets weet van het recht op ziekengeld kan die dus geld mislopen. De werkgever mag na twee maanden vragen stellen of de bedrijfsarts die vraag laten stellen. Enige afstemming op dat vlak lijkt aangewezen. Dat gebeurt nogal eens niet. Het zal van de situatie afhangen of en wanneer de werknemer het mogelijke gebruik van de no risk polis spontaan aan de werkgever moet melden.

Welke positie kies je als werknemer?

Van een goed werknemer wordt verwacht dat hij ook oog heeft voor de belangen van de werkgever. Het is een soms koorddansen. Voor de werknemer die zijn kansen niet wil verspelen, maar evengoed voor een werkgever voor wie een zieke werknemer een groot risico is, zowel in praktische zin als financieel. Er zijn in  wat onderdelen van relevante uitspraken opgenomen in Geen loon; een greep uit de jurisprudentie, die betrekking hebben op de meldingsplicht of het zwijgrecht van werknemers en de reactie van werkgevers op deze problematiek.

Alvast over;

De vele aandachtspunten bij de aanstellingskeuring;

Over deze regeling valt het één en ander op te merken, eerst over de mogelijkheid van een keuring, dat mag namelijk niet zomaar;

• een keuringen worden slechts verricht indien aan de vervulling van de functie  bijzondere eisen op het punt van de medische geschiktheid moeten worden gesteld,
• de keuring is pas aan de orde als de werknemer is geselecteerd
• als een aanstellingskeuring aan de orde is worden de belastende aspecten van het werk benoemd,
• de werknemer moet tot de lichamelijke en geestelijke belasting van het werk in staat zijn,
• de keuringsarts onderzoekt, doet een weging en geeft een oordeel.
• onder medische geschiktheid voor de functie wordt begrepen de bescherming van de gezondheid en veiligheid van de werknemer en derden terwijl de risico's voor de gezondheid en veiligheid niet met gangbare maatregelen, overeenkomstig de stand der wetenschap en professionele dienstverlening, kunnen worden gereduceerd,
• de werkgever legt de eisen, schriftelijk vast, alvorens hij deze eisen alsmede het doel van de keuring, de vragen welke ten aanzien van de gezondheid zullen worden gesteld, en de medische onderzoeken welke mogen worden verricht, schriftelijk vastlegt, vraagt hij daarover en over de rechtmatigheid van de keuring schriftelijk advies aan een deskundige persoon of een arbodienst,
• bij elke werving voor een functie waarvoor een keuring zal worden verricht, wordt het verrichten van die keuring vermeld,
• keuringen worden naar hun aard, inhoud en omvang beperkt tot het doel waarvoor zij worden verricht en keuringsgegevens mogen slechts worden gebruikt voor het doel waarvoor zij zijn verkregen,
• bij een keuring worden geen vragen gesteld en geen medische onderzoeken verricht die een onevenredige inbreuk betekenen op de persoonlijke levenssfeer van de keurling,
• in ieder geval mogen geen onderdeel van een medisch onderzoek bij een keuring uitmaken;
  • onderzoek waarvan het te verwachten belang voor de werkgever niet opweegt tegen de risico's daarvan voor de sollicitant, waaronder begrepen onderzoek specifiek gericht op het verkrijgen van kennis over de kans op een ernstige ziekte waarvoor geen geneeswijze voorhanden is, dan wel waarvan de ontwikkeling niet door medisch ingrijpen kan worden voorkomen of in evenwicht gehouden, of van kennis over een aanwezige, niet behandelbare ernstige ziekte welke naar verwachting eerst na langere tijd manifest zal worden,
  • onderzoek dat anderszins voor de sollicitant een onevenredig zware belasting met zich meebrengt.
• geen aanstellingskeuring voor de werkgeversverzekering voor de loondoorbetalingsverplichting of WIA,
• de keurend arts oefent zijn taak uit met behoud van hun zelfstandig oordeel op het gebied van hun deskundigheid en
• van hun onafhankelijkheid ten opzichte van de werkgever,
• de keurend arts is verplicht tot geheimhouding van hetgeen hen over de sollicitant bekend is, en
• draagt zorg voor een zodanige bewaring van de desbetreffende gegevens dat deze niet voor derden toegankelijk zijn,
• de keurend arts, deelt aan de werkgever niet meer mee dan voor het doel van de keuring strikt noodzakelijk is,
• indien aan de keuring een negatieve gevolgtrekking dan wel een positieve gevolgtrekking onder bepaalde beperkingen wordt verbonden, heeft de werknemer het recht op herkeuring, de werknemer  maakt zijn wens daartoe met redenen omkleed kenbaar binnen een week nadat de genoemde gevolgtrekking aan hem is medegedeeld,
• de door de werkgever te nemen beslissing wordt uitgesteld totdat de uitslag van de herkeuring hem is medegedeeld.

Jurisprudentie op deze site

Geen loon; een greep uit de jurisprudentie