Ziek, loon; de grote lijn

Eerst de wetsartikelen op een rij;

Artikel 7: 629 BW lid 1, de basis;

Voor zover het loon niet meer bedraagt dan het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, met betrekking tot een loontijdvak van een dag, behoudt de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, maar de eerste 52 weken ten minste op het voor hem geldende wettelijke minimumloon, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling daartoe verhinderd was.

Lid 8, over middeling loon;

Artikel 628 lid 3 is van overeenkomstige toepassing.

Artikel 628 lid 3, over middeling;

Indien het loon in geld op andere wijze dan naar tijdruimte is vastgesteld, zijn de bepalingen van dit artikel van toepassing, met dien verstande dat als loon wordt beschouwd het gemiddelde loon dat de werknemer, wanneer hij niet verhinderd was geweest, gedurende die tijd had kunnen verdienen.

In het BW staat dus dat de werknemer wanneer hij wegens ziekte verhinderd is zijn werk te verrichten, gedurende 104 weken recht heeft op loon;

• ter hoogte van minimaal 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon,
• het moet worden opgehoogd naar het minimumloon gedurende tenminste 52 weken,
• het loon mag door de werkgever worden gemaximeerd op het in artikel 17 lid 1 van de WSFV bedoelde maximale premieloon,
• over de eerste twee dagen van arbeidsongeschiktheid mag de werkgever loon weigeren als dat in de CAO of individuele arbeidsovereenkomst of anderszins is overeengekomen. Dit worden wachtdagen genoemd,
• bij loon op andere wijze dan naar tijdruimte is vastgesteld is het uitgangspunt het gemiddelde loon dat de werknemer zou hebben verdient als hij niet arbeidsongeschikt zou zijn geworden. 

Dit zijn duidelijke regels die in de jurisprudentie verder vorm krijgen, want over wat wel en niet tot het –periode- loon hoort valt blijkbaar te twisten. De bedrijfsauto heeft het meeste tot discussie geleid lijkt het.  Er is een aparte vraag aan gewijd zie Ziek; de auto van de zaak Veel onderwerpen zijn niet verder gekomen dan de kantonrechter en zijn –nog- niet aan de hoogste rechter voorgelegd noch in de literatuur verder uitgekristalliseerd.

Hieronder over diverse onderwerpen wat wetenswaardigheden en uit de jurisprudentie wat aandachtspunten om een beeld te vormen.

Het BW biedt een minimumbepaling

• bij arbeidsovereenkomst mogen aanvullende bepalingen worden overeengekomen in positieve zin
• bij CAO zijn vaak aanvullende bepalingen opgenomen,
• meestal biedt de CAO voor de twee jaar loondoorbetalingsverplichting van 170%,
• ook zonder arbeidsovereenkomst en CAO zijn er werkgevers die, al dan niet op basis van gebruik, meer betalen

Als er niets geregeld is in de CAO of arbeidsovereenkomst;

• in geval er niets is geregeld geldt de regeling van het BW, tenzij;
• de werkgever mondeling een andere regeling heeft getroffen of
• het gebruik is meer te betalen dan het BW als minimum voorschrijft

Meer betalen dan het BW, de arbeidsovereenkomst of de CAO bepaald;

• meer betalen is altijd toegestaan,
• bij vergissing meer betalen kan per toekomstige datum hersteld worden,
• terugvordering van per abuis teveel betaalde is vaak lastig,
• als altijd 100% is betaald, ook aan andere werknemers, dan kan bestendig gebruik bepalen dat dit de norm is,
• langdurig teveel betalen kan vertrouwen wekken voor betaling in de toekomst,
• bewust meer betalen uit sociale overweging verdient extra aandacht, zie Passende arbeid en sociaal loon

Uit de jurisprudentie JAR 2002/172

Met de gemachtigde van werknemer is de kantonrechter van oordeel dat werknemer er onder de gegeven omstandigheden op heeft mogen vertrouwen dat werkgever erin had bewilligd hem tijdens zijn ziekte een 100% suppletie te geven, te meer omdat namens werkgever bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst hierover niet is gereclameerd. De kantonrechter vermag niet in te zien dat – ook al zou deze aanvulling op het rechtens aan werknemer toekomende loon op een vergissing van werkgever  berusten – dit thans nog met een beroep op 6:203 BW voor rekening en risico van werknemer zou moeten worden gebracht. Daarbij acht de kantonrechter van belang dat ingevolge artikel 7:629 BW weliswaar een wettelijke verplichting geldt voor de werkgever om het loon gedurende de eerste 52 weken door te betalen tot 70%, maar dat de werkgever de vrijheid heeft om van deze wettelijke regeling ten gunste van de betrokken werknemer af te wijken. Naar het oordeel van de kantonrechter verhoudt de reconventionele eis tot terugvordering van de aan werknemer gegeven 100%-suppletie zich onder de hiervoor geschetste omstandigheden dan ook niet met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

Minimumloon;

• dat de vraag of de minimumloon regel van toepassing is naar uurloon wordt bepaald. Indien het loon van een deeltijdwerker in het gebruikelijke betalingstijdvak onder het minimumloon zakt door toepassing van de 70% regel, dan krijgt die deeltijdwerker alleen een ophoging als zijn uurloon onder het minimumloon zakt,
• de deeltijdwerknemer bij een inkomen dat zakt onder het minimumloon mogelijk een beroep kan doen op een toeslag op grond van de TW of Bijstand(WWB).
• Het tweede ziektejaar geldt er ingevolge artikel 7: 629 li1 1 BW geen minimumloongarantie meer. Het is de vraag of die via de Wet Mininumloon niet van toepassing is. Dit tweede jaar is een aanvulling ingevolge de Toeslagenwet of een uitkering ingevolge de Wet Werk en Bijstand misschien mogelijk.

CAO;

• in de CAO is vaak het één en ander geregeld is over aanvullingen. In veel CAO ’s is vooral gedurende het eerste ziekte jaar een ophoging geregeld. Soms geldt er ook geen maximering,
• dat in de CAO aparte voorwaarden geregeld kunnen zijn aan het verstrekken van de aanvulling. Recht op loon hoeft dus niet altijd recht op een aanvulling te betekenen, daar zijn al wat uitspraken over,
• in veel CAO’s geldt een aanvulling gedurende het eerste en tweede ziektejaar van samen 170%, veelal het eerste jaar 100%, het tweede jaar 70% conform centrale CAO afspraken
• er kunnen voorwaarden gesteld worden aan de aanvulling die niet in de wet geregeld zijn. Zo kunnen er extra eisen gelden ten aanzien van re-integratie of kan de ophoging alleen betaald worden over de uren dat er passend werk verricht wordt.

Weigeringsgronden;

• er zijn een reeks weigeringgronden in de wet vastgelegd, zie vragen. Er bestaat een mogelijkheid het loon te weigeren in bepaalde situaties, maar niet het loon te verlagen als drukmiddel. De enige uitzondering is als de werknemer uren of taken krijgt opgedragen die passend zijn. Het loon dat daarmee verdient had kunnen worden mag worden geweigerd als de werknemer weigert de taken uit te voeren, zo lijkt het op basis van de jurisprudentie, al zijn de commentatoren op die uitspraken het daar niet allemaal mee eens.

Prikkels ter voorkoming van ziekmelding;

• de werkgever kan een negatieve prikkel met de werknemer overeenkomen, te weten twee wachtdagen. Na ziekmelding heeft de werknemer dan de eerste twee dagen geen recht op loon. De wachtdagen kunnen niet eenzijdig door de werkgever worden opgelegd, ze moeten overeengekomen worden,
• er zijn behalve de wachtdagen geen afspraken in negatieve zin mogelijk zijn om de werknemers te prikkelen zich niet ziek te melden. De werkgever mag het recht op/de hoogte van het loon verder niet afhankelijk stellen van het ziekteverzuim. Wel kunnen er positieve prikkels overeengekomen worden. Dat gebeurt wel eens met extra vakantiedagen, of een financiële beloning,

Maximale premieloon;

• werknemers met een loon boven het maximale premieloon, de werknemer met een inkomen van € 150.000,- per jaar bijvoorbeeld, heeft geen recht op 70% van dat loon maar heeft een inkomensval naar 70% van het max-premieloon. Dat is een heel groot verschil dat werkgever soms bij CAO of in de arbeidsovereenkomst dichten, maar niet altijd,
• tussen deze werknemers en hun werkgevers kan er een discussie ontstaan wanneer zij hun werk weer deels hervatten. Voor hen is meer dan voor de meeste andere werknemers relevant wat zij dan gaan verdienen. De 70% van het maximale dagloon of hetgeen ze in verhouding verdienen,  zie Passende arbeid spoor I; hoe beloond
• over dit onderwerp is niet veel terug te vinden in de literatuur en jurisprudentie. Of daaruit te concluderen valt dat het gat bij CAO of individuele arbeidsovereenkomst goed is gedicht weet ik niet.

vakantiedagen

Over het recht op vakantie verwijs ik naar Vakantie, een apart hoofdstuk.

Overwerk;

Structurele vergoedingen voor overwerk behoren niet tot het periodeloon maar dienen op basis van een gemiddelde loon dat de werknemer zou hebben verdient als hij niet arbeidsongeschikt zou zijn geworden, te worden opgenomen in het loon dat de basis vormt bij de uitbetaling van loon tijdens perioden van arbeidsongeschiktheid. Een recente uitspraak geeft echter aan dat het –structurele- overwerk wel geregeld moet zijn in CAO of arbeidsovereenkomst.

Uit de jurisprudentie;

LJN BK3094 2009 

Inhoudsindicatie Rechtspraak.nl: Werknemer, die structureel overwerkte, wordt ziek en ontvangt van zijn werkgever nog slechts zijn basisloon. Hij spreekt zijn werkgever aan tot doorbetaling van de gemiddelde overwerkvergoeding. De kantonrechter wijst die vordering af omdat de toepasselijke CAO (die de bovenwettelijke aanvulling op de loondoorbetaling bij ziekte regelt) daarvoor geen steun biedt en het beroep op artikel 7:629 BW moet worden verworpen nu de werknemer - vóór hij ziek werd - een ander, lichter takenpakket had geaccepteerd. Hij zou daarom, als hij niet ziek was geworden, niet meer hebben hoeven overwerken.

LJN BL5780';  

Inhoudsindicatie Rechtspraak.nl: Artikel 7:629 BW, 7:610b BW. CAO. Uitbetaling van loon bij ziekte, ook over structureel verricht overwerk? Eisende partij verricht structureel een aantal uren per week overwerk. Deze uren worden niet tot de bedongen arbeid gerekend, voor zover deze niet uitdrukkelijk in de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen. Relevant is dat de CAO een duidelijke definitie bevat ten aanzien van de vraag wanneer uren als overwerk dienen te worden aangemerkt. Het loon tijdens ziekte dient in beginsel te worden gebaseerd op de bedongen arbeid, en niet tevens op het structureel verrichte overwerk. Van strijd met artikel 7:629 BW is geen sprake.

Tijdelijk meer werken

Hebben werkgever en werknemer samen afgesproken tijdelijk meer, of juist minder te werken, dan zal het meerdere of mindere slechts uitgangspunt van de loonbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid zijn zolang die afspraak loopt. Zo stelde ook de kantonrechter vast in de uitspraak gepubliceerd onder nummer LJN BM1574;

Kennelijk was de periode waarin werknemer 40 uur (of meer) per week werkte (vanaf oktober 2006 tot februari 2007) van incidentele aard, namelijk totdat de winkel aan de [adres] begin 2007 zou worden gesloten. Voor het geval werknemer niet weet te bewijzen dat partijen hebben afgesproken dat zij voortaan (structureel) 40 uur per week zou werken, wordt het er voor gehouden dat werknemer tijdelijk – in de periode van oktober 2006 tot februari 2007 – 40 uur per week heeft gewerkt, waarna zij zou terugvallen naar de omvang van de arbeidsovereenkomst zoals die daarvoor was, hetgeen neerkomt op gemiddeld 19,5 uur per week, en zal de loondoorbetalingsverplichting van werkgever daarop moeten worden afgestemd.

Feestdagen

• bij ziekte tijdens feestdagen is het recht op loon op basis het BW 70%.

Gratificatie

• als een werknemer wanneer hij een gratificatie zou hebben ontvangen wanneer hij niet arbeidsongeschikt zou zijn geweest, dan krijgt hij die ook als hij dat wel is. Wel een kerstgratificatie dus voor de zieke werknemer

Onkostenvergoedingen

De discussie over bedrijfsauto’s kan met dezelfde argumenten worden gevoerd over andere onkostenvergoedingen. De telefoon was er voor het werk, de vergoeding voor de lunch was er voor de kosten onderweg en de labtop was er voor het werk dat thuis werd gedaan. Als de werknemer echter kan aantonen dat er sprake was van privégebruik, omdat dat was overeengekomen of gebruik was, dan zal de werknemer de telefoon en labtop waarschijnlijk toch moeten inleveren, doch er een vergoeding voor kunnen vragen. Of dat zal lukken is maar de vraag. Kijkend naar de jurisprudentie over onder andere de leaseauto zou je enige terughoudendheid bij rechters op dit vlak kunnen bespeuren. Zie Ziek; de auto van de zaak

Jurisprudentie op deze site

De hoogte van het loon; een greep uit de jurisprudentie