Geen loon; een greep uit de jurisprudentie

Hieronder een reeks uitspraken die op het onderwerp betrekking hebben. De lijst is uitdrukkelijk niet limitatief. Het is een greep uit wat er voorhanden is. Uitspraken zijn in principe openbare stukken. Een heel groot deel is tegenwoordig te vinden op Rechtspraak.nl. Dat is een gratis toegankelijke site die nummers gebruiken die met LJN beginnen, vervolgens twee hoofdletters en vier cijfers. Daarnaast zijn er een aantal andere databanken met uitspraken, vaak met een toelichting door een deskundig jurist. Die databanken zijn niet gratis toegankelijk. Van de, op het gebied van arbeidsrecht, meest gebruikte databank van SDU, bekend onder de vermelding JAR (Jurisprudentie Arbeids Recht) met een jaargang en nummer, heb ik een aantal uitspraken opgenomen. Ze zijn voor niet abonnees soms in te zien of op te vragen bij (Universiteits) bibliotheken.

Van elke uitspraak heb ik een stuk tekst aangehaald. Wil de lezer echter een goed beeld krijgen van de casus, dan kan alleen de gehele tekst dienst doen. Voor de uitspraken met een LJN nummer staat er een directe link naar de uitspraak vermeld.

Bedenk dat er diverse niveaus civiele en administratieve rechters zijn, en onderwerpen die zijn uitgekristalliseerd als wel onderwerpen die nog volop in beweging zijn. Een uitspraak is gebaseerd op vele feiten en omstandigheden. Een uitspraak is nooit één op één op een andere situatie toe te passen.

Voor de gedachten vorming zijn uitspraken echter wel interessant. Nergens krijg je een beter beeld van de wijze waarop de juristen denken als in uitspraken. Voor niet juristen kan dat verhelderend werken.

Art. 7:670b lid 3 sub b BW Het gaat om de vraag of een (voor het eigen werk) arbeidsongeschikte werkneemster zonder redelijke grond geweigerd heeft om passende werkzaamheden te verrichten. Volgens werkneemster was sprake van een, door de werkgever veroorzaakte, onwerkbare situatie waardoor zij bedoelde werkzaamheden niet kon uitvoeren. Het hof oordeelt, dat werkneemster niet aan haar stelplicht heeft voldaan en dat zij, mede gelet op het op verzoek van de kantonrechter uitgebrachte deskundigenbericht (dat zwaarder weegt dan het oordeel van de bedrijfsarts), in staat moest worden geacht de aangeboden aangepaste werkzaamheden te verrichten. Het oordeel van het UWV wordt buiten beschouwing gelaten, omdat, gelet op de beslissing van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg, de desbetreffende verzekeringsarts het onderzoek van werkneemster niet naar behoren heeft verricht.

Werkgever heeft bij brief van 26 januari 2011 aan werknemer medegedeeld dat zij betaling van het loon tijdens ziekte zal staken. Deze sanctie is gebaseerd op de omstandigheid dat werknemer tijdens het medisch onderzoek van 25 januari 2011 zijn medewerking heeft geweigerd. Het zevende lid van artikel 7:629 BW verplicht de werkgever om de werknemer onverwijld de grond van de weigering om het loon tijdens ziekte te betalen mede te delen. De mededeling d.d. 26 januari 2011, zijnde een dag na de aan de staking ten grondslag gelegde gebeurtenis, kan in beginsel als een onverwijlde mededeling worden bestempeld. werkgever heeft echter als sanctie het loon tijdens ziekte vanaf 3 januari 2011, oftewel met terugwerkende kracht, opgeschort. Gesteld noch gebleken is dat werknemer vanaf 3 januari 2011 zijn medewerking heeft geweigerd, danwel dat er een andere grondslag zou zijn voor opschorting van de loonbetaling tijdens ziekte vanaf een eerdere datum dan 25 januari 2011, laat staan dat deze onverwijld is medegedeeld aan werknemer. Op grond van het vorenstaande valt met grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten dat de bodemrechter zal oordelen dat in casu het loon tijdens ziekte vanaf 3 januari 2011 tot 25 januari 2011 aan werknemer voldaan moet worden, waardoor dit reeds nu in deze procedure toewijsbaar is.

Vanaf 25 januari 2011 is dit echter anders. Het UWV heeft in haar deskundigenoordeel d.d. 28 februari 2011 (zoals sub 2.7 geciteerd) het vermoeden dat werkgever had, te weten dat werknemer zich zonder deugdelijke grond onvoldoende inspant voor zijn re-integratie, bevestigd. Hoewel werknemer dit wel stelt, is van eenzijdige belichting in dit oordeel niets gebleken. Met werkgever is de kantonrechter van oordeel dat de vrijheid van werknemer om in verband met privacyredenen niet mee te werken aan een medisch onderzoek, niets afdoet aan de sanctie die in artikel 7:629 BW is opgenomen. Ook de stelling van werknemer dat de arts die hem op 25 januari 2011 onderzocht, hem erop wees dat hij bevoegd was te weigeren aan het onderzoek mee te werken, zonder hem te waarschuwen voor de gevolgen daarvan, maakt dit niet anders. Immers, allereerst wordt een ieder geacht de wet te kennen, maar voor zover werknemer daadwerkelijk verrast was geweest door de sanctie die deze weigering als gevolg had, had hij de mogelijkheid hier spoedig actie tegen te ondernemen/maatregelen tegen te treffen. Hij is immers onverwijld door werkgever op de hoogte gebracht van de omstandigheid dat deze sanctie opgelegd werd. Dit heeft werknemer echter in het geheel nagelaten. Pas op 4 mei 2011, ruim 3 maanden later, heeft hij meegewerkt aan een vervolgonderzoek bij Winnock, welk onderzoek wederom door werkgever werd aangevraagd. Vanaf 25 januari 2011 was werkgever dan ook gerechtigd om de betaling van het loon tijdens ziekte op te schorten, althans met grote mate van waarschijnlijkheid valt te verwachten dat de bodemrechter tot dit oordeel zal komen.

De medewerking aan het vervolgonderzoek op 4 mei 2011 heeft de bevoegdheid van werkgever om de loondoorbetaling tijdens ziekte op te schorten opgeheven. werkgever heeft ter zitting voor het eerst gesteld dat zij nu twijfelt aan de arbeidsongeschiktheid van werknemer. De conclusie van dit vervolgonderzoek, , ondersteunt deze stelling van werkgever echter niet volledig. Daarnaast stelt werkgever hiermee een geheel nieuwe grondslag voor een eventuele opschorting van de loonbetaling tijdens ziekte en gesteld noch gebleken is dat werkgever werknemer dit (voorafgaand aan de gerechtelijke procedure) ex artikel 7:629 lid 7 BW onverwijld heeft medegedeeld. De kantonrechter ziet dan ook, gelet op hetgeen reeds hiervoor is overwogen, geen grond voor verdere opschorting van het loon tijdens ziekte vanaf 4 mei 2011.

Het hof stelt vast dat werkgever in het gesprek met werknemer op 13 december 2010, bevestigd bij brief van 21 december 2010, er andermaal op heeft aangedrongen dat werknemer zich aan de gemaakte re-integratie afspraken dient te houden, met de waarschuwing dat anders haar loon voor wat betreft de niet hervatte uren zal worden stopgezet.
Nadat de bedrijfsarts A vervolgens op 16 december 2010 had gerapporteerd het eens te zijn met de conclusies van de bedrijfsarts B en de verzekeringsarts (in het kader van het deskundigenoordeel van de UWV) en werknemer desondanks niet conform het re-integratieplan meer is gaan werken en daartoe zelfs geen poging heeft gedaan, heeft werkgever bij brief van 26 januari 2011 werknemer andermaal (onder verwijzing naar het Sanctiebeleid De Werkgever, behorend bij het door haar gehanteerde verzuimbeleid) gedreigd met opschorting van het salaris voor de uren die zij niet werkt. Daarbij is tevens een eerste officiële waarschuwing gegeven. Ook daarna heeft werknemer zelfs geen poging ondernomen om conform het re-integratieplan geleidelijk meer uren te gaan werken.
Bij brief van 11 februari 2011 is werknemer andermaal gesommeerd haar re-integratie conform het voorliggende plan te vervolgen. Daarbij is een tweede officiële waarschuwing gegeven en is aangegeven, dat bij niet voldoen aan die sommatie, de loonbetaling voor wat betreft de uren waarop niet werd gere-integreerd zou worden gestaakt.

Nu ook aan die laatste sommatie door werknemer geen gevolg is gegeven, was werkgever naar het voorlopig oordeel van het hof gerechtigd de loonbetaling voor de niet gewerkte re-integratie uren te staken. Zeker in het licht van het feit dat werknemer ondanks anders luidend advies van de bedrijfsarts B niet verder is gekomen dan de 3 x 3 uren waarop ze sedert 16 augustus 2010 zat, kan op voorhand niet worden geoordeeld dat werkgever te snel tot het toepassen van een loonsanctie (opschorting en vervolgens stopzetting) is overgegaan.

In het onderhavige geval kan niet worden volgehouden dat werknemer in de periode van 5 februari 2004 tot 1 april 2007 haar werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van werkgever behoort te komen. Werknemer heeft erkend dat zij niet bereid was tot het verrichten van haar arbeid of van andere passende arbeid. Dit kwam volgens haar omdat zij door volledige arbeidsongeschiktheid niet tot werken in staat was. Werknemer heeft echter onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld om te kunnen komen tot de conclusie dat zij in de desbetreffende periode daadwerkelijk in het geheel niet tot werken in staat was. Aan de in eerste
aanleg in het geding gebrachte informatie van behandelend artsen en overige (medische) informatie in het kader van de besluitvorming over de WAO-uitkering van werknemer is dat, zonder nadere toelichting die ontbreekt, evenmin te ontlenen. Een ander geldt temeer nu de beslissing van het UWV dat werknemer per 31 maart 2002 (slechts) 25-35% arbeidsongeschikt was, tot in hoogste instantie in stand is gebleven. Nu moet worden aangenomen dat werknemer in de periode van 5 februari 2004 tot 1 april 2007 in het geheel niet tot werken bereid was, terwijl zij slechts 25-35% arbeidsongeschikt was, en dus geen overleg mogelijk was met de arbeidsdeskundige over passende werkzaamheden, kan werknemer werkgever ook niet op goede gronden verwijten dat geen re-integratieplan is opgesteld.

Voor zover werknemer dan ook, op grond van haar hiervoor verworpen stellingen, heeft willen betogen dat zij in de periode van 5 februari 2004 tot 1 april 2007 jegens werkgever aanspraak had op loon, faalt dat betoog. Werkgever heeft in die periode derhalve in beginsel onverschuldigd salaris betaald.

In wezen heeft werkgever als grond voor de loonsanctie niet méér gesteld dan de weigering van werknemer om begin november 2010 te komen praten over de werkhervatting voor twee tot uiteindelijk 10 uren per week. Dit uitgangspunt voor (afspraken tot) werkhervatting is echter achterhaald door het deskundigenoordeel van het UWV dat werknemer per 1 november 2010 volledig arbeidsongeschikt was. Er is derhalve onvoldoende grond voor inhouding van (uitkering en) aanvulling. De verplichting tot aanvulling vloeit onweersproken voort uit de CAO. De door werkgever uitgevoerde maatregel is disproportioneel

De (vooronder)stelling van werkgever dat het deskundigenoordeel anders zou zijn uitgevallen indien het UWV kennis had gehad van het bedrijfsrecherchebureau-rapport lijkt nergens op gebaseerd, althans er zijn in deze procedure geen objectieve feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de bedrijfsrecherchebureau -bevindingen onherroepelijk moeten leiden tot het oordeel dat het deskundigenoordeel onjuist zou zijn. Werknemer heeft verklaringen gegeven voor de waarnemingen van de [bedrijfsrecherchebureau]-observanten die nog niet zonder meer onaannemelijk lijken. Werkgever geeft echter een eigen, voorshands ongegronde uitleg aan zowel het deskundigenoordeel als de waarnemingen van bedrijfsrecherchebureau. Ten onrechte derhalve heeft werkgever geweigerd de aanvullingen te betalen. De betreffende vorderingen (c.a.), die voor het overige niet (voldoende gemotiveerd) bestreden zijn, zullen worden toegewezen.

Dat werkgever ook eerder de loonsanctie had kunnen toepassen dan op 23 juli 2007 is nog geen reden om het opschorten van de loondoorbetalingsverplichting per 15 juni 2007 aan te merken als het toepassen van de loonsanctie. Terecht heeft de kantonrechter geoordeeld dat, waar werkgever zelf spreekt over opschorten van de loondoorbetalingsverplichting, op het moment waarop de reden tot opschorting wegviel, het opgeschorte loon alsnog moest worden voldaan. Van een werkgever mag, zeker waar een voor de werknemer zo ingrijpend middel wordt ingezet als de loonsanctie, worden verwacht dat hij zijn woorden zorgvuldig kiest. Werknemer heeft de brief van werkgever d.d. 15 juni 2007 opgevat, en gelet op artikel 3:35 BW ook mogen opvatten, conform het de normale en juridische betekenis van het woord opschorten. Dat werkgever daarmee heeft beoogd de loondoorbetaling stop te zetten - welk woord zij zelf eerst heeft gehanteerd in haar brief van 23 juli 2007 - behoefde werknemer niet te begrijpen

Gelet op het feit dat voor betrokkene op 11 oktober 2005 reeds de maximale uitkeringstermijn van 52 weken ter zake van zijn uitval uit zijn arbeid als medewerker hoveniersbedrijf was verstreken, heeft appellant - naast de weigeringsgrond - ook de in artikel 29, vijfde lid, van de ZW neergelegde grond aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd. Als vaststaat dat op grond van artikel 29, tweede lid, van de ZW geen aanspraak op ziekengeld bestaat, dan kan aan het vijfde lid geen aanspraak op ziekengeld worden ontleend en kan het daarop gebaseerde beleid uiteraard evenmin tot toekenning leiden. Naar het oordeel van de Raad heeft appellant terecht bij het bestreden besluit de weigering van ziekengeld gehandhaafd. Vernietiging uitspraak. Beroep ongegrond

Weigering ziekengeld. Artikel 29, tweede lid, van de ZW een limitatieve opsomming bevat van de gevallen waarin een verzekerde aanspraak kan maken op ziekengeld (LJN BN2809). Nu de wetgever, mede blijkens de memorie van toelichting, heeft onderkend dat indien bij ziekte geen loondoorbetaling plaatsvindt dit niet automatisch met zich brengt dat een betrokkene recht heeft op ziekengeld, is de Raad van oordeel dat er geen sprake is van een onvoorziene situatie. Zo er in dit geval al sprake is van een lacune in de wetgeving, dan acht de Raad het niet aan hem maar aan de wetgever om hieraan invulling te geven. Ziekengeld is terecht geweigerd.

De dienstbetrekking was op de datum in geding nog niet geëindigd. Gelet op het gesloten stelsel van beëindigingswijzen van de arbeidsovereenkomst in het burgerlijk recht, is de Raad van oordeel dat gelijkstelling derhalve niet in overeenstemming met de letter en de bedoeling van (artikel 29, tweede lid, aanhef en onder c, van de ZW) geacht kan worden. Beroep op artikel 26 IVBPR faalt . De wetgever heeft de situatie geregeld voor personen wier dienstbetrekking eindigt gedurende het in artikel 29, vijfde lid, van de ZW genoemde tijdvak, omdat dan geen recht op loondoorbetaling bestaat. In het geval van werknemere, waarbij vanaf 14 januari 2002 sprake was van een doorlopend ziektegeval, heeft gedurende voormeld tijdvak loondoorbetaling plaatsgevonden. Reeds omdat de wetgever uitgaat van situaties waarin de dienstbetrekking is geëindigd en deze verschillen van de gevallen, zoals die van werknemere, waarin de dienstbetrekking niet is geëindigd, betreft het geen door artikel 26 IVBPR verboden ongelijke behandeling van gelijke gevallen. Als (...) vaststaat dat op grond van artikel 29, tweede lid, van de ZW geen aanspraak op ziekengeld bestaat, dan kan aan het vijfde lid geen aanspraak op ziekengeld worden ontleend en kan het daarop gebaseerde beleid uiteraard evenmin tot toekenning leiden.

Zoals de Raad in zijn uitspraak van 28 juli 2010, LJN BN2809, heeft overwogen, gaat hij er evenals UWV vanuit dat artikel 29, tweede lid, van de ZW een limitatieve opsomming bevat van de gevallen waarin een verzekerde aanspraak kan maken op ziekengeld. In dat verband heeft de Raad verwezen naar de memorie van toelichting bij de Wet uitbreiding loonbetalingsverplichting bij ziekte (Kamerstukken II 1995-1996, 24 439, nr. 3, blz. 67 en 68) waarin onder meer het volgende is vermeld: “De betekenis van het eerste lid is dat indien wordt vastgesteld dat bij ziekte recht bestaat op loon, er geen ziekengeld door de bedrijfsvereniging wordt uitgekeerd. Indien bij ziekte geen recht bestaat op loon betekent dit echter niet automatisch dat de werknemer recht heeft op ZW-uitkering. Het tweede lid geeft namelijk de situaties aan waarin wel wettelijk ziekengeld wordt uitgekeerd.’’ Naar het oordeel van de Raad bestaat er buiten de in het tweede lid genoemde gevallen dan ook geen aanspraak op ziekengeld.

Nu de wetgever, mede blijkens het opgenomen citaat uit de memorie van toelichting, heeft onderkend dat indien bij ziekte geen loondoorbetaling plaatsvindt dit niet automatisch met zich brengt dat een werknemer recht heeft op ziekengeld, is de Raad van oordeel dat er geen sprake is van een onvoorziene situatie. Zo er in dit geval al sprake is van een lacune in de wetgeving, dan acht de Raad het niet aan hem maar aan de wetgever om hieraan invulling te geven.

Tussen partijen is niet in geschil dat de situatie van werknemer naar de letter niet valt onder de in artikel 29, tweede lid, van de ZW genoemde gevallen. Hetgeen is overwogen leidt dan ook tot de conclusie dat UWV aan werknemer terecht op grond van artikel 29, tweede lid, van de ZW ziekengeld heeft geweigerd.

Werkgever heeft op 10 juli 2009 het loon van werknemer stopgezet. Kennelijk heeft zij toen toepassing gegeven aan het bepaalde in artikel 7:629 lid 3 onder c BW (partijen lijken dit artikel soms te verwarren met de loonopschorting van lid 6 van genoemd artikel; van opschorting is echter in artikel 7:629 lid 3 onder c BW geen sprake). Eerstgenoemde bepaling houdt in dat de werkgever niet gehouden is het loon door te betalen voor de tijd gedurende welke de werknemer zonder deugdelijke grond passende arbeid niet heeft verricht, hoewel hij daartoe wel in staat was. In het onderhavige geval was sprake van de situatie dat de bedrijfsarts meende dat de aangeboden werkzaamheden passend waren, maar de werknemer het met dit oordeel oneens was en daarom een deskundigenoordeel had aangevraagd. Voorts kenmerkt de onderhavige situatie zich daardoor dat werknemer onbetwist – herhaaldelijk.. – heeft aangevoerd dat de bedrijfsarts hem nooit lichamelijk heeft onderzocht alsook door het gegeven dat de huisarts de klachten van werknemer serieus nam: deze verwees werknemer op 3 juli 2009 naar een neuroloog en sprak die dag jegens bedrijfsarts zijn twijfels erover uit of het wel verantwoord was dat werknemer die avond zou gaan werken In dit verband merkt het hof op dat uit het deskundigenoordeel valt op te maken dat de verzekeringsarts later ook als beperking zou vermelden dat werknemer 's nachts niet kan werken. Gelet op een en ander acht het hof de kans aanzienlijk dat de bodemrechter zal oordelen dat, in ieder geval zolang partijen wachtten op het deskundigenoordeel, geen sprake was van de situatie als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 onder c nu aan het element ``zonder deugdelijke grond'' niet is voldaan. Het hof merkt in dit verband op dat het (als onbetwist aangenomen) feit dat de bedrijfsarts werknemer nimmer lichamelijk heeft onderzocht – voor welk onderzoek in de gegeven omstandigheden, naar het hof voorkomt, wel aanleiding was – in de risicosfeer van werkgever ligt, nu zij diegene is die de bedrijfsarts ``inhuurt''.

Het hiervoor overwogene betekent tevens dat de bodemrechter, naar verwachting van het hof, ook van oordeel zal zijn dat het werknemer gegeven ontslag op staande voet geen stand houdt. Dat ontslag heeft werkgever immers gegrond op de gedachte dat de maatregel van de loonstop ``kennelijk niet werkte'' en dat daarom de vergaande maatregel van ontslag op staande voet gerechtvaardigd was. De loonstop weggedacht, ontbreekt aan dat ontslag echter de kennelijk ook door werkgever noodzakelijk geoordeelde ``eerste stap''. Overigens heeft het hof, zelfs als mèt werkgever zou worden aangenomen dat de loonstop van 10 juli 2009 gerechtvaardigd was, de nodige twijfels of de bodemrechter de maatregel van het werknemer op 13 oktober 2009 gegeven ontslag op staande voet zou billijken. Met name vraagt het hof zich af waarin de dringendheid, gegeven in dat geval juist die loonstop, dan gelegen zou zijn. Daar komt bij dat op 13 oktober 2009 sprake was van ontwikkelingen, waarmee in het deskundigenoordeel – dat gebaseerd was op de bevindingen van de verzekeringsarts op 12 augustus 2009– nog geen rekening was gehouden. Het hof doelt onder meer op het gegeven dat werknemer in oktober 2009 door zijn huisarts is verwezen naar diens praktijkondersteuner GGZ. Gelet op het verslag van het eerste bezoek van werknemer aan die hulpverlener lijkt het erop dat ook op dat vlak inmiddels een serieuze problematiek speelde. Het hof houdt er rekening mee dat de bodemrechter, in het hier veronderstelde geval, zal oordelen dat werkgever zich nader had moeten laten informeren over de gezondheidstoestand van werknemer op dàt moment, alvorens tot een zodanig ingrijpende maatregel als een ontslag op staande voet over te gaan (in het genoemde verslag valt met name over de mentale toestand waarin Alkin zich toen bevond – anders dan werkgever kennelijk meent – niets te lezen). Dit geldt te meer waar werknemer reeds sinds 1999 bij haar in dienst was en onbetwist is gebleven diens stelling dat zich tot juni 2009 geen problemen in de werkrelatie hadden voorgedaan.
De conclusie is dat het hof terdege rekening houdt met de mogelijkheid dat de bodemrechter zowel de maatregel van de loonstop als die van het ontslag op staande voet onjuist zal achten. Dit betekent echter nog niet dat de loonvordering zonder meer kan worden toegewezen. In de stellingen van werkgever leest het hof dat zij zich (voorts) op het standpunt stelt dat zij werknemer, ook los van beide maatregelen, in ieder geval geen loon verschuldigd is vanaf het moment dat hij het deskundigenoordeel kende. Vanaf toen had hij in ieder geval geen redelijke grond meer de hem aangeboden werkzaamheden te weigeren en, zou hij ook toen nog gevonden hebben dat zich daaronder werkzaamheden bevonden die hij niet kon verrichten, dan had hij daarvan in ieder geval toen melding moeten maken; dat heeft hij niet gedaan (aldus nog steeds werkgever in het standpunt zoals het hof haar stellingen begrijpt). Het hof sluit weliswaar niet uit dat hetgeen werknemer daartegen in zal brengen (bij voorbeeld: inmiddels had ik ook loopproblemen, waarmee bij de door de verzekeringsarts opgestelde beperkingenlijst geen rekening is gehouden, en was ik er tevens – vooral vanwege de loonstop, die mij in financiële problemen had gebracht – mentaal heel slecht aan toe) de bodemrechter ertoe zal brengen werkgever in haar hiervoor bedoeld standpunt niet te volgen, maar hoe een en ander in een bodemprocedure zal uitpakken is ongewis. Denkbaar is ook dat in een zodanige procedure een of meer deskundigen zullen worden geraadpleegd.

De loonvordering is op grond van het hiervoor overwogene slechts toewijsbaar voor de periode tot en met 8 oktober 2009 (op 7 oktober heeft werknemer gewerkt en op 8 oktober 2009 bezocht hij zijn huisarts en reumatoloog; tegen de begindatum – 3 juli 2009 – heeft werkgever zich niet gekeerd

Het gaat nu allereerst om de vraag of aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat werknemer ten onrechte niet heeft meegewerkt aan re-integratie/ mediation en dat werkgever op die grond terecht de loonbetalingen per januari 2010 heeft opgeschort, althans terecht vanaf januari 2010 geen loon meer heeft betaald.

De kantonrechter begrijpt dat werkgever zich in dit verband beroept op artikel 7:629 lid 3 BW, meer in het bijzonder op de bepaling onder c. Daar wordt bepaald dat de zieke werknemer geen recht heeft op betaling van loon voor de tijd, gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 te verrichten.

Op grond van het op 2 maart 2010 door het UWV gegeven deskundigenoordeel, waarin onder meer werd geoordeeld dat werknemer op en na 6 januari 2010 niet in staat was mee te werken aan mediation, is de kantonrechter van oordeel dat werknemer op goede gronden in januari 2010 niet heeft meegewerkt aan mediation. Gebleken is immers dat hij daar toen niet toe in staat was. werkgever voert nog aan dat het deskundigenoordeel op onjuiste wijze tot stand is gekomen. Volgens werkgever volgde het UWV bij de “second opinion” de mening van de huisarts en baseerde het UWV zich op de huisarts en een door deze ingeschakelde psycholoog, die in hetzelfde gezondheidscentrum werken. Uit het deskundigenoordeel wordt duidelijk dat de verzekeringsarts een gesprek heeft gevoerd met werknemer en dat hij/zij de beschikking had over informatie van de huisarts (een brief van 30 januari 2010) en dat hij/zij overleg heeft gehad met de bedrijfsarts van werkgever. De kantonrechter gaat er vanuit dat de verzekeringsarts op basis van de hem/haar ter beschikking staande informatie een eigen afweging heeft gemaakt. Voor de stelling dat de verzekeringsarts “blindelings” is afgegaan op de mening van de huisarts heeft de kantonrechter in ieder geval geen aanwijzingen gevonden.

Vaststaat dat een mediator in maart en april 2010 met werknemer afzonderlijk en met partijen gezamenlijk heeft gesproken en dat werknemer dus toen op dat punt heeft meegewerkt aan re-integratie zoals de bedrijfsarts voorschreef. Ook toen was er dus geen grond voor het stopzetten van de loonbetalingen. Dat het ondertekenen van de mediationovereenkomt en het daadwerkelijk voeren van mediationgesprekken te lang heeft geduurd naar de zin van werkgever, maakt het voorgaande niet anders.

Dat werknemer in die periode geen rechtstreeks contact met werkgever kon of wilde hebben en gesprekken met werkgever door zijn echtgenote liet voeren – hetgeen werkgever hem ook verwijt in het kader van de re-integratie – valt werknemer mede gelet op zijn ziekte en het deskundigenoordeel van het UWV niet euvel te duiden en zou op zichzelf ook onvoldoende zijn voor het stop zetten van de loonbetalingen.

Ook overigens kan niet worden gezegd dat werknemer niet meewerkte aan re-integratie. Zo liet hij zich onderzoeken door een psychiater van het buro Psyon, hetgeen de bedrijfsarts noodzakelijk achtte.

Opschorting door werknemer terecht? Ontslag op staande voet door werkgever terecht?
Vervolgens is het de vraag of naar voorlopig oordeel werknemer zijn verplichting om te werken terecht heeft opgeschort. Op 3 juni 2010 heeft de bedrijfsarts – mede naar aanleiding van de rapportage van Psyon d.d. 25 mei 2010 – concrete instructies gegeven over (gedeeltelijke) werkhervatting door werknemer bij werkgever. Op deze instructies is werknemer in feite inhoudelijk niet ingegaan. Hij heeft niet aangegeven dat en waarom deze instructies in de gegeven omstandigheden onjuist zouden zijn. Evenmin heeft hij aan het UWV een deskundigenoordeel op dit punt gevraagd, hetgeen voor de hand zou liggen indien werknemer het oneens zou zijn met de instructies van de bedrijfsarts. Als onbestreden staat vast dat de door de bedrijfsarts geadviseerde persoonlijke coach op de door werkgever voorziene tijdstippen van werkhervatting feitelijk op het kantoor van werkgever aanwezig was en dat zij in zoverre gevolg had gegeven aan de instructies van de bedrijfsarts. Dat deze coach niet onafhankelijk was, is niet gebleken. In beginsel had werknemer deze instructies dus moeten opvolgen en had hij zijn werk (gedeeltelijk) moeten hervatten.

Dat zou anders zijn indien het door werknemer ingeroepen opschortingsrecht terecht zou zijn. De kantonrechter is van oordeel dat dat het geval is. Vaststaat immers dat werkgever de opeisbare vordering tot betaling van salaris al zes maanden (vanaf januari 2010) niet is nagekomen (naar nu wordt geoordeeld: op onjuiste gronden) en dat bij de door werknemer ingeroepen opschorting van zijn verplichting, sprake is van een – tegenover de loonbetalings-verplichting – staande verplichting om de werkzaamheden te verrichten. Werknemer heeft ook in zijn e-mailbericht van 9 juni 2010 aan werkgever meegedeeld op welke grond hij de verplichting om werkzaamheden uit te voeren heeft opgeschort. Onder deze omstandigheid kon werkgever niet in redelijkheid van werknemer verlangen dat hij kwam werken.

In feite staat op grond van het voorgaande reeds vast dat het ontslag op staande voet naar voorlopig oordeel in de bodemprocedure geen stand zal houden. Door het terechte beroep van werknemer op opschorting was immers geen sprake van de door werkgever aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde (bewuste) werkweigering.

Ten overvloede wordt nog overwogen dat, indien geen sprake zou zijn van een terechte opschorting van de verplichting om te werken, het ontslag op staande voet evenmin stand zou houden. Het door werknemer in strijd met de instructies van de bedrijfsarts niet hervatten van zijn werkzaamheden kan naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter in beginsel slechts grond zijn voor opschorting c.q. stopzetting van loondoorbetaling, behoudens indien sprake is van andere feiten en omstandigheden. De kantonrechter ziet aanleiding om ook in dit geval het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2004 inzake Vixia/Gerrits (LJN: AO9549) toe te passen. Uit de parlementaire geschiedenis van de WULBZ, zoals ook door de Hoge Raad gememoreerd in genoemd arrest en zoals ook door de AG genoemd in diens conclusie bij het arrest, blijkt immers dat de wetgever de sanctie van het verliezen van het recht op loondoorbetaling als voldoende afschrikwekkende sanctie ziet om te waarborgen dat de werknemer zijn eigen re-integratie serieus oppakt; ontslag op staande voet wordt uitdrukkelijk niet toegelaten. Dat werkgever het loon reeds had opgeschort op de (thans onjuist gebleken) grond dat werknemer niet meewerkte aan re-integratie/mediation en dat zij met (het dreigen met) ontslag op staande voet beoogde werknemer aan te sporen zijn werkzaamheden te hervatten, leidt niet tot een ander oordeel.

In het geding is de vraag of werkgever jegens werknemer onderscheid heeft gemaakt op grond van een werkelijke of vermeende chronische ziekte door de arbeidsovereenkomst te beëindigen reeds voor aanvang van de proeftijd.

Het uitgangspunt is dat zowel de werkgever als de werknemer de bevoegdheid toekomt de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen, indien een proeftijd is bedongen en deze nog niet is verstreken (art. 7:676 BW). Een werkgever heeft aldus de vrijheid om de arbeidsovereenkomst tijdens of zelfs nog vóór aanvang van de proeftijd op te zeggen. De opzegverboden die genoemd worden in de artikelen 7:670 BW en 7:670a BW zijn gedurende de proeftijd niet van toepassing. De Hoge Raad heeft echter wel bepaald dat onder bepaalde omstandigheden een ontslag van een werknemer in de proeftijd in strijd kan zijn met goed werkgeverschap en de werkgever schadeplichtig kan maken. Daarnaast heeft de Hoge Raad aangegeven dat de opzeggingsbevoegdheid tijdens de proeftijd door de werkgever niet mag worden misbruikt. Van een zodanig misbruik is, aldus de Hoge Raad, sprake indien moet worden aangenomen dat de beëindiging berustte op discriminatie.

In het verlengde hiervan handelt een werkgever die de opzeggingsbevoegdheid aanwendt wegens een werkelijke of vermeende handicap of chronische ziekte van de werknemer, in strijd met artikel 4, aanhef en onder b, WGBH/CZ. Hierin is bepaald dat het verboden is om onderscheid te maken op grond van een werkelijke of vermeende handicap of chronische ziekte bij het aangaan en het beëindigen van een arbeidsverhouding. De WGBH/CZ verbiedt niet het ontslag voorafgaand aan of tijdens de proeftijd wegens een werkelijke of vermeende handicap of chronische ziekte, indien dat ontslag gebaseerd is op de grond dat de werknemer niet geschikt is voor de vervulling van de wezenlijke functievereisten. Bij gerede twijfel aan de geschiktheid van de werknemer tijdens de proeftijd dient de werkgever te bewijzen dat deze twijfel gebaseerd is op objectieve en zakelijke criteria, die niets van doen hebben met de handicap of chronische ziekte van de werknemer. Daarom ligt eerst de vraag voor of bij werkgever goede twijfel bestaat of werknemer geschikt is voor de functie van account manager. Als deze vraag bevestigend wordt beantwoord, kan vervolgens worden beoordeeld of werkgever onderscheid heeft gemaakt op grond van een werkelijke of vermeende chronische ziekte jegens werknemer door de arbeidsovereenkomst te beëindigen voor aanvang van de proeftijd.

Ter zitting heeft werkgever aangevoerd dat zij bereid was het hoge salaris van werknemer te betalen, omdat zijn input, gelet op zijn ervaring bij zijn vorige werkgever en kennis van de branche, van belang zou zijn voor de onderneming. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat zij, als werknemer daartoe in staat is, alsnog een arbeidsrelatie met hem zou willen aangaan. werkgever heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd op basis waarvan aan de geschiktheid van werknemer voor de vervulling van de wezenlijke functievereisten getwijfeld zou moeten worden. Gelet op het voorgaande kan als genoegzaam vaststaand worden aangenomen dat werknemer bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst geschikt was voor de wezenlijke functievereisten die aan het werk als account manager worden gesteld en dat ten aanzien van die geschiktheid geen wijziging is opgetreden.

Voor het antwoord op de vraag of werkgever jegens werknemer onderscheid heeft gemaakt op grond van een werkelijke of vermeende chronische ziekte door de arbeidsovereenkomst te beëindigen vóór aanvang van de proeftijd, wordt als volgt overwogen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het definiëren van de begrippen handicap en chronische ziekte noodzakelijk noch wenselijk was. Naar het oordeel van de wetgever gaat het immers om situationeel bepaalde beperkingen die een handicap of een chronische ziekte met zich mee kan brengen en niet om nauw te omschrijven eigenschappen van een persoon. Volgens de memorie van toelichting zijn de begrippen in het algemeen spraakgebruik voldoende duidelijk en hebben ze in het maatschappelijk taalgebruik een duidelijke betekenis. Bij een vermeend chronische ziekte gaat het om het geval waarin ten onrechte wordt aangenomen dat er sprake is van een chronische ziekte. Volgens het algemeen spraakgebruik dient onder het begrip chronische ziekte te worden verstaan het langdurig gestoord zijn van de werking van één of meerdere organen.

De kantonrechter is vooralsnog van oordeel dat de ziekte die werknemer heeft chronisch van aard is. Immers, vast staat dat hij op 7 januari 2010 in het ziekenhuis is opgenomen vanwege een meervoudig hartinfarct, dat hij op de dag van opname is gedotterd, dat er meerdere stents zijn geplaatst en dat hij enkele dagen later opnieuw door een hartinfarct is getroffen. Ook staat vast dat de artsen hebben aangegeven dat werknemer meer dan drie maanden nodig zou hebben voor zijn herstel. Ter zitting heeft werknemer aangegeven dat het langzaam aan beter met hem gaat en dat de verbetering met name is ingetreden na het verkrijgen van medicijnen. Ook heeft hij aangegeven dat hij later in de maand mei te horen krijgt of hij een bypass-operatie zou moeten ondergaan. Ten gevolge van deze operatie zou, naar het oordeel van de kantonrechter, het chronische karakter van de ziekte van werknemer kunnen verdwijnen. Thans moet echter nog worden uitgegaan van een chronische ziekte.

De kern van het verweer van werkgever is dat zij geen verboden onderscheid heeft gemaakt wegens een werkelijke of vermeende chronische ziekte. Naar de mening van werkgever is er bij werknemer wel sprake van een ziekte, maar niet van een ziekte die (vermeend) chronisch van aard is. Zelfs indien de kantonrechter het standpunt van werkgever volgt dat zij in het geval van werknemer geen onderscheid heeft gemaakt op grond van een chronische ziekte, dan nog heeft zij, gelet op haar brief van 25 februari 2010 in samenhang bezien met hetgeen is overwogen bij rechtsoverweging 4.7, onderscheid gemaakt op grond van een vermeend chronische ziekte. Immers, in alinea 4 van genoemde brief schrijft werkgever dat de ziektekostenverzekeraar haar geen vergoeding verstrekt voor het ziekteverzuim van werknemer, omdat werknemer al vóór 1 maart 2010 ziek zou zijn geweest. Indien de ziekmelding na indiensttreding van 1 maart 2010 zou zijn geweest, dan zou zij wel verzekerd zijn. Vervolgens schrijft werkgever in alinea 5 van voormelde brief dat, in geval van ziekte, het risico voor haar voor maximaal 5 jaar van kracht is, hetgeen niet te verzekeren is en dat het moederbedrijf ‘werkgever Duitsland’ ook geen mogelijkheden heeft om dit risico af te dekken. Tot slot schrijft zij in haar conclusie dat zij de aangegane arbeidsovereenkomst annuleert omdat een proeftijd nodig voor de beoordeling niet mogelijk is wegens ziekte. Naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter kan de inhoud van de hiervoor weergegeven alinea’s in de brief van 25 februari 2010 in onderling samenhang bezien, niet anders begrepen worden dan dat werkgever bij het ontslag van werknemer er mogelijk ten onrechte vanuit is gegaan dat hij vanwege zijn ziekte langdurig niet beschikbaar zou zijn voor werk. Immers, op dat moment was niet duidelijk of de ziekte van werknemer al dan niet chronisch van aard zou zijn. Dit wettigt de conclusie dat werkgever een door artikel 4 WGBH/CZ verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van een vermeend chronische ziekte bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Een dergelijke beëindiging is vernietigbaar op grond van artikel 9 WGBH/CZ.

Op basis van de huidige stand van zaken, is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter, voldoende aannemelijk geworden dat de bodemrechter zal oordelen dat er sprake is van een door de WGBH/CZ verboden onderscheid bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst door werkgever. Het standpunt van werkgever, dat zij werknemer tijdens de proeftijd niet heeft kunnen beoordelen, kan hier niet aan afdoen en behoeft daarom geen bespreking meer.

Vast staat dat werknemer vervolgens zowel door de bedrijfsarts van Arbo de heer L als de deskundige van het UWV, verzekeringsarts J arbeidsongeschikt is bevonden. Er was sprake van verminderde fysieke en mentale belastbaarheid waarbij de rechter dominante hand 3 weken volkomen ontlast diende te worden.
De arbeidsongeschiktheid is nogmaals bij deskundige oordeel van M, register arbeidsdeskundige bij het UWV, bevestigd.

Vast staat dat werknemer op 2 april 2009 is aangesproken op het feit dat hij in strijd met de regels een leerling gevraagd heeft achter in het toestel te zitten tijdens een vlucht als ballast.
De kantonrechter is van oordeel dat werknemer daar terecht op is aangesproken. Aannemelijk is dat werknemer vervolgens in staat van opwinding met zijn hand tegen de muur heeft geslagen, met bovengenoemd gevolg.

De stelling van werkgever dat werknemer voor 2 april 2009 nooit melding heeft gemaakt van enige psychische problematiek zijnerzijds wordt niet gemotiveerd weersproken door werknemer.

Vast staat verder dat werknemer op 4 december 2008 nog een medische aanstellingskeuring heeft ondergaan. En daarbij kennelijk in staat werd geacht zijn beroep uit te oefenen.
De kantonrechter acht in het kader van deze kortgeding procedure niet aannemelijk gemaakt dat werknemer bij deze medische keuring informatie over een eventuele psychische problematiek heeft achtergehouden c.q. verzwegen.

Werkgever heeft per 2 april 2009 de salarisbetaling gestaakt. Naderhand is door de bedrijfsarts van Arbo en de andere deskundigen van het UWV vastgesteld dat er sprake was van arbeidsongeschiktheid in de zin van verminderde fysieke en mentale belastbaarheid.
Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft werknemer zichzelf in de situatie gebracht dat hij door een fysieke oorzaak, te weten een gebroken middenhandsbeentje, gedurende een periode van vier weken geen productieve arbeid voor werkgever heeft kunnen verrichten. In het kader van deze kortgeding procedure is niet uit te sluiten dat werknemer bewust roekeloos heeft gehandeld door met zijn hand tegen de muur te slaan en dat dit handelen in zijn eigen risicosfeer ligt.

In het kader van deze kortgeding procedure is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter verder niet aannemelijk geworden dat de psychische problematiek van werknemer uitsluitend te wijten zou zijn aan de opstelling van werkgever. Evenmin is aannemelijk geworden dat de psychische arbeidsongeschiktheid van werknemer uitsluitend het gevolg zou zijn van zijn gedragingen op 2 april 2009.

De kantonrechter gaat er vanuit dat voor het herstel van een gebroken middenhandsbeentje een periode van 4 weken staat. De kantonrechter zal de vordering met betrekking tot de salarisdoorbetaling over de periode 2 april tot en met 29 april 2009 als onvoldoende onderbouwd afwijzen. De kantonrechter is van oordeel dat met betrekking tot voornoemde periode niet aannemelijk is geworden dat dat onderdeel van de vordering in een eventuele bodemprocedure met een hoge mate van waarschijnlijkheid toegewezen zal worden.

Gelet op de bevindingen van de artsen met betrekking tot de arbeidsongeschiktheid van werknemer zal de kantonrechter de vordering tot doorbetaling van het salaris vanaf 30 april 2009 toewijzen, als hierna nader aangegeven.

Op 1 maart 1988 is werknemer bij (een rechtsvoorganger van) in dienst getreden. Zij was gedurende 25 uur per week werkzaam op de financiële administratie. Werknemer werkte niet op vrijdag. Op 1 februari 2002 had ongeveer 15 personen in dienst.

organiseert ongeveer eenmaal per kwartaal op vrijdagmiddag, na werktijd, een ontspanningsactiviteit voor haar medewerkers. Dergelijke activiteiten werden om de beurt door de personeelsleden voorgesteld. Zij dienden hun plan vooraf ter goedkeuring aan de directeur van voor te leggen. Personeelsleden die niet bij de organisatie betrokken waren, wisten niet om welke activiteit het zou gaan, dat was een verrassing.

In dit kader is op vrijdag 1 februari 2002 een feest georganiseerd (hierna: de festiviteit).
De organisatie was door uitbesteed aan E. Onderdeel van het feest was een workshop dansen op rollerskates (dat zijn rolschaatsen met vier – twee dubbele – wielen onder een vaste schoen). Voor deze workshop werd gebruikgemaakt van diensten van twee professionele rollerskaters, die werkzaam waren bij G. De rollerskates waren door gehuurd bij S te Amsterdam.

De rollerskateles vond plaats in de kantoorhal. De vloer van die hal is van marmer. De vorm daarvan is ovaal; de afmetingen zijn 7x10 m. Het aantrekken van de rollerskates kon geschieden in een aangrenzende kantoorruimte waar banken stonden en vloerbedekking lag.

Werknemer arriveerde op vrijdag 1 februari 2002 omstreeks 17:30 uur bij het pand van . Zij heeft de rollerskates in de kantoorruimte aangetrokken. Op dat moment waren al enkele werknemers aan het rolschaatsen maar de rollerskateles was nog niet begonnen. De medewerkers van G waren nog bezig met het plaatsen van de muziekinstallatie. Nadat werknemer enkele meters op de rollerskates in de marmeren hal had gereden, kwam zij ten val, waarbij zij haar linkerpols brak (hierna: het ongeval). De breuk is hersteld, maar er heeft zich een posttraumatische dystrofie ontwikkeld.Ten tijde van het ongeval was Werknemer 47 jaar. Zij heeft als kind wel eens op rolschaatsen gestaan, maar daarna tot 1 februari 2002 niet meer.

In dit geding heeft werknemer de hiervoor in 1 weergegeven vordering ingesteld. Zij stelde daartoe dat primair op grond van art. 7:658 BW en subsidiair op grond van art. 7:611, dan wel op grond van art. 6:162 in verbinding met art. 6:76 BW, voor de gevolgen van het ongeval aansprakelijk is. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. In het door Werknemer ingestelde hoger beroep heeft het hof de primaire grondslag van de vordering ongenoegzaam geoordeeld. Het overwoog daartoe in de kern dat in de gegeven omstandigheden niet gezegd kan worden dat het ongeval zich heeft voorgedaan in de uitoefening van de werkzaamheden van werknemer. Het hof achtte de vordering echter toewijsbaar op de subsidiaire grondslag daarvan, art. 7:611 BW, daartoe overwegende:

Hoewel de band tussen de door werknemer te verrichten – administratieve – werkzaamheden en de workshop ontbreekt en niet aangenomen kan worden dat Werknemer verplicht was om daaraan deel te nemen, was de workshop wel aan het werk gerelateerd. Het ging immers om een personeelsactiviteit die gehouden werd in de hal van het kantoor van werkgever. Verder had werkgever de activiteit (mede) georganiseerd en had zij, dan wel namens haar, de professionele rollerskaters van G Company ingehuurd en de rolschaatsen gehuurd. Anders dan werkgever heeft betoogd, is het rolschaatsen op een marmeren vloer (die, zoals van algemene bekendheid is, glad en hard is) – zonder voldoende houvast – een risicovolle bezigheid, zeker als tevoren geen beschermingsmiddelen, zoals knie- en polsbeschermers, worden uitgereikt en geen rolschaatsinstructie is gegeven. Hoewel rolschaatsen vier (twee dubbele) wielen hebben, kan niet worden volgehouden dat het valgevaar daardoor beperkt is. Dat risico is, naar van algemene bekendheid is, juist aanzienlijk, zeker voor mensen op middelbare leeftijd die in geen jaren aan rolschaatsen hebben gedaan, zoals Werknemer. Daaraan doet niet af dat bij een valpartij doorgaans de gevolgen niet zo ernstig zijn. Werknemer heeft onweersproken gesteld dat zij bij binnenkomst in het kantoor van werkgever een paar rolschaatsen kreeg overhandigd en dat de twee medewerkers van G doende waren de geluidsinstallatie te plaatsen. Werkgever heeft aangevoerd dat zij erop mocht vertrouwen dat de medewerkers van G als professionals geen activiteiten zouden organiseren die (evident) gevaarlijk zijn, maar uit de feiten volgt dat die medewerkers hebben toegelaten, althans niet hebben voorkomen dat iemand als Werknemer zonder instructie en zonder beschermingsmiddelen is gaan rolschaatsen in de hal. Dat dient voor rekening van werkgever die bij de organisatie van de workshop gebruik heeft gemaakt van de hulp van G te komen. Werknemer heeft verder gesteld dat G niet beschikte over een aansprakelijkheidsverzekering. Werkgever heeft dat weliswaar betwist, maar zij heeft geen bewijs van die verzekering bijgebracht, wat wel op haar weg lag, nu zij G Company had ingeschakeld. Het hof gaat er dan ook van uit dat een dergelijke polis niet is afgesloten. Vast staat dat zij haar werknemers niet heeft gewezen op het ontbreken van deze verzekering.


Het hof acht het hiervoor weergegeven nalaten van werkgever in strijd met wat van een goed werkgever mag worden verwacht. Werkgever heeft onvoldoende gedaan om haar werknemers te beschermen tegen het gevaar van vallen tijdens de workshop en om dekking te bieden tegen de door hen als gevolg van een val geleden schade. Werkgever heeft nog tegengeworpen dat werknemer zich op elk moment had kunnen onttrekken aan de workshop, althans aan het rolschaatsen. Dat disculpeert haar echter niet. Het gaat er om of, wanneer een werknemer besluit aan het rolschaatsen deel te nemen, werkgever voldoende heeft gedaan om deze te beschermen tegen de risico’s van vallen met alle gevolgen van dien. Die vraag moet gelet op het voorgaande ontkennend worden beantwoord.”

In het principale cassatieberoep komt op tegen de beslissing van het hof over de subsidiaire grondslag van de vordering.

In de diverse onderdelen van het middel wordt, onder meer, geklaagd (kort gezegd) dat de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigen dat haar verplichting zich te gedragen als een goed werkgever als in art. 7:611 BW bedoeld, heeft geschonden.

Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat het hof de vordering, voor zover gebaseerd op art. 7:658 BW, heeft afgewezen op de grond dat niet kan worden gezegd dat het ongeval zich heeft voorgedaan in de uitoefening van de werkzaamheden van Werknemer, omdat een voldoende nauwe band tussen de uitoefening van de door haar te verrichten werkzaamheden en de festiviteit ontbreekt. Als uitgangspunt heeft derhalve te gelden dat het ongeval dat werknemer tijdens de festiviteit is overkomen niet kan uitmonden in aansprakelijkheid van op de voet van art. 7:658.

Evenwel kan een werkgever ook aansprakelijk zijn voor de schadelijke gevolgen van een aan zijn werknemer buiten de uitoefening van diens werkzaamheden overkomen ongeval, indien die schade (mede) is ontstaan doordat de werkgever, beoordeeld naar de bijzondere omstandigheden van het geval, zich niet overeenkomstig art. 7:611 BW heeft gedragen als een goed werkgever. Daarbij geldt dat een werkgever die voor zijn personeel een activiteit organiseert of doet organiseren waaraan een bijzonder risico op schade voor de deelnemende werknemers verbonden is, uit hoofde van de eisen van goed werkgeverschap gehouden is de ter voorkoming van die schade redelijkerwijs van hem te verlangen zorg te betrachten. Anders dan het geval is bij toepasselijkheid van art. 7:658, gelden dan geen bijzondere regels omtrent bewijslastverdeling en eigen schuld van de werknemer.

Gelet op het voorgaande heeft het hof met inachtneming van de in zijn arrest vermelde omstandigheden zeer wel kunnen oordelen dat een zodanige samenhang bestaat tussen de activiteit in het kader waarvan het ongeval plaatsvond en de arbeidsovereenkomst, dat ten aanzien van die activiteit voor een op eisen van goed werkgeverschap gebaseerde zorg- en preventieplicht bestond die zij niet is nagekomen, zodat schending van die plicht tot haar aansprakelijkheid leidt voor de schadelijke gevolgen van het ongeval op de voet van art. 7:611 in verbinding met art. 6:74 BW. Dat oordeel is ook voldoende gemotiveerd. De klacht stuit hierop af.

Op grond van artikel 7:629 lid 1 BW houdt de werknemer zijn recht op loon indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid wegens -onder meer- ziekte daartoe verhinderd was. Indien de verhindering primair een andere oorzaak heeft, geldt de loondoorbetalingsverplichting niet (blz. 51 en 59, Kamerstukken II 1995/96, 24439, nr. 6). In het onderhavige geval staat vast dat eiseres in ieder geval sinds 6 augustus 2007 ziek is. Nadien, op 20 september 2007, heeft de reguliere verblijfsvergunning van eiseres haar geldigheid verloren.

De vraag die beantwoord dient te worden is of deze omstandigheid met zich brengt dat de werkgever niet langer meer gehouden is het loon op grond van artikel 7:629 BW door te betalen. De kantonrechter is van oordeel dat dit afhangt van de omstandigheden van het geval.
………
De kantonrechter is van oordeel dat werkgever als een goed werkgever in de zin van artikel 7:611 BW heeft gehandeld. Dat brengt echter nog niet mee dat in het onderhavige geval de loondoorbetaling gestaakt kon worden. Dit hangt af van de beantwoording van de vraag of werknemer nog rechtmatig verblijf heeft in de zin van artikel 8 Vw 2000. In dat geval is de verhindering om arbeid te verrichten immers (nog steeds) gelegen in de ziekte van werknemer. Indien de voorziening door de voorzieningenrechter is toegewezen en werknemer nog steeds rechtmatig verblijf heeft, zal gedaagde worden veroordeeld het loon over de maanden november 2008 tot en met maart 2009 te betalen. Gelet op het vorenstaande zal de kantonrechter werknemer in staat stellen bij akte stukken over te leggen waaruit blijkt dat werknemer nog steeds rechtmatig verblijf heeft

In deze procedure gaat het - kort gezegd - om de vraag of gerechtigd was op 16 november 2007 de betaling van het aan werknemer toekomende loon te staken, omdat werknemer zonder deugdelijke grond geweigerd heeft mee te werken aan de door de bedrijfsarts van werkgever op 16 oktober 2007 voorgestelde maatregel om een zogenaamde fysiek activerende begeleiding op te starten voor werknemer, dit ter bevordering van haar re-integratie. Van belang hierbij is dat werkgever had besloten voor deze begeleiding de therapeut A in te schakelen.

Werknemer heeft haar medewerking aan de hiervoor genoemde begeleiding geweigerd omdat
• zij zich medisch gezien nog niet in staat voelde om een dergelijk traject te volgen en,
• ook haar medische behandelaars een dergelijk traject niet zinvol achtten.
• ze geen vertrouwen had in A, aangezien hij een band met haar werkgeefster had.

Werknemer heeft in haar aanvraag deskundigenoordeel aangegeven dat zij een onafhankelijk oordeel van het UWV wenst “vanwege verschil van mening of een vraag over de re-integratie inspanningen van de werkgever”. Onder punt 7.6 van deze aanvraag heeft werknemer - slechts - vermeld dat zij fysieke klachten heeft (bij lang wandelen en bij bukken) en voorts dat zij geen zwaardere fysieke activiteiten kan ontwikkelen. Als aanvulling/opmerking bij 7.6 heeft zij in de aanvraag vermeld dat zij het er niet mee eens is om onder behandeling van A te komen, doch dat zij kiest voor een onafhankelijke partij voor de begeleiding. Uit de aanvraag van werknemer blijkt niet, althans onvoldoende, dat zij van mening was dat zij vanwege medische redenen niet in staat was genoemd begeleidingstraject te gaan volgen.

Ook in de rapportage van de arbeidsdeskundige zijn geen, althans onvoldoende, aanknopingspunten te vinden dat werknemer op medische gronden niet in staat zou zijn (geweest) de fysiek activerende begeleiding te volgen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de vraagstelling van werknemer in haar aanvraag deskundigenonderzoek daarop niet was gericht, maar acht van belang dat werknemer zelf desgevraagd tegenover de arbeidsdeskundige heeft verklaard “wel bereid te zijn om aan haar fysieke conditie te gaan werken, maar dan met een behandelaar die ze zelf verkiest.”

Voorts heeft C in de brief van 15 januari 2008 aangegeven niet te kunnen beoordelen - gegeven de hoofdpijnklachten van werknemer, waarvoor C op KNO-gebied geen verklaring heeft kunnen geven - of werknemer in staat zou zijn een fysiek activerende begeleiding te volgen. C heeft in ieder geval niet verklaard dat werknemer op medische gronden ongeschikt zou zijn (geweest) om genoemd begeleidingstraject te volgen en evenmin dat hij dit traject niet zinvol achtte. Dit betekent dat het hof het door werknemer in haar inleidende dagvaarding gestelde feit, dat ook haar behandelaars een dergelijk traject niet zinvol achtten, in deze procedure niet aannemelijk gemaakt acht.

Tevens is van belang dat werkgever met betrekking tot de inschakeling van A in het kader van het re-integratietraject, onbetwist heeft gesteld dat A niet tot haar in een gezagsverhouding stond, doch dat hij een (erkend) therapeut was die met enige regelmaat door werkgever werd ingeschakeld en voorts dat werknemer altijd positief tegenover hem stond en in het verleden ook al enkele keren door hem was behandeld. Naar aanleiding van deze stellingen heeft werknemer geen (nadere) feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan aannemelijk is dat tegen de inschakeling van A voldoende serieuze, dat wil zeggen zwaarwegende, bezwaren bestonden. Ook neemt het hof in aanmerking dat werkgever onbetwist heeft gesteld dat haar advocaat op 7 december 2007 aan de advocaat van werknemer heeft aangeboden bij eventuele bezwaren tegen de persoon van A, bereid te zijn een andere begeleider in te schakelen, maar dat werknemer op dit aanbod niet is ingegaan. Dat werknemer zelf (tijdig) voorstellen heeft gedaan om te komen tot een andere in te schakelen begeleider is evenmin gebleken.

Ingevolge artikel 7:629 lid 1 BW behoudt Bast voor een tijdvak van 104 weken in beginsel recht op 70% van zijn loon nu hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij daartoe in verband met ongeschiktheid wegens ziekte verhinderd was.

Voormeld beginsel lijdt onder meer uitzondering indien de ziekte het gevolg is van een gebrek waarover de werknemer in het kader van een aanstellingskeuring valse informatie heeft verstrekt en daardoor de toetsing aan de voor de functie opgestelde belastbaarheidseisen niet juist kon worden uitgevoerd.

Laatstbedoelde uitzonderingssituatie doet zich hier evenwel niet voor. Als vaststaand moet immers worden aangenomen dat de beperkingen van werknemer bij aanvang van de dienstbetrekking fysiek van aard waren en dat hij met psychische klachten in verband met privé omstandigheden is uitgevallen. Tot zijn ziekmelding heeft werknemer de bedongen arbeid bovendien naar behoren verricht.

Niet gezegd kan derhalve worden dat werknemer ten tijde van diens sollicitatiegesprek gezondheidsklachten had waarvan hij wist of had moeten begrijpen dat die hem ongeschikt maakten voor de functie van meubelmaker. Het beroep op artikel 7: 629 lid 3 onder a BW dient dan ook te worden verworpen.

Nu de verzwijging van Bast met betrekking tot zijn medische voorgeschiedenis, gelijk eerder is overwogen, niet rechtstreeks van belang is geweest voor het vervullen van zijn functie kan werkgever niet met vrucht een beroep doen op het bepaalde in artikel 7:629 lid 3 BW. Van onverschuldigde betaling van loon gedurende de periode van ongeschiktheid van werknemer , is dan ook geen sprake. Voor zover de vordering van werkgever daarop ziet, zal deze dan ook worden afgewezen.

Niettemin is de kantonrechter van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden ingevolge artikel 7:611 BW op werknemer de rechtsplicht rustte om (in ieder geval) ten tijde van zijn ziekmelding aan werkgever mede te delen dat hij gedeeltelijk arbeidsongeschikt was als bedoeld in de WAO. Werknemer had zich immers dienen te realiseren dat een dergelijke mededeling van belang kon zijn voor werkgever in verband met diens mogelijke aanspraken op, bijvoorbeeld, betaling van ziekengeld door het UWV. Waar werknemer heeft gezwegen waar spreken geboden was heeft hij zich niet als goed werknemer gedragen en is hij aansprakelijk voor de schade die werkgever als gevolg daarvan heeft geleden.

Eerst bij pleidooi heeft werknemer het verweer gevoerd dat het ontslag niet onverwijld is meegedeeld. Werkgever heeft bezwaar gemaakt tegen dit nieuwe verweer in dit stadium van de procedure. Het hof is van oordeel dat de goede procesorde zich ertegen verzet dat het nieuwe verweer alsnog in de beoordeling wordt betrokken.

Volgens werkgever is de kantonrechter bij de beoordeling van de ontslaggrond uitgegaan van andere feiten dan gesteld, door te oordelen dat het ging om overtreding van door de werkgever vastgestelde voorschriften in het kader van ziekteverzuim, in plaats van het verweten klussen tijdens ziekte zonder toestemming. Werkgever heeft onderstreept dat het haar gaat om het feit dat dit klussen in strijd is met de voor de afwezigheid opgegeven reden, namelijk dat men te ziek is om bij de werkgever te werken.

Zelfs indien juist is dat werknemer op de bewuste middag langdurig aan het klussen is geweest in zijn nieuwe woning (hetgeen werknemer met klem betwist en naar het oordeel van het hof niet mag worden afgeleid uit hetgeen werkgever stelt dat het stiefzoontje van werknemer tegen de controleur van de arbodienst zou hebben gezegd), dan nog is dat onvoldoende grond voor ontslag op staande voet. Werkgever erkent immers met die stelling dat werknemer ziek was. Hoe een werknemer zijn tijd besteedt tijdens ziekte gaat een werkgever in beginsel niet aan. Wel kunnen bepaalde gedragingen van de werknemer leiden tot verlies van aanspraak op loondoorbetaling tijdens ziekte, zie art. 7:629 lid 3 BW, of tot opschorting van de loonbetalingsplicht zoals bedoeld in het zesde lid van dat artikel.

Zou werkgever de ziekmelding hebben willen betwisten op grond van het gegeven dat werknemer, in strijd met de verzuimvoorschriften, niet thuis was toen de controleur kwam, al dan niet in combinatie met de activiteiten die werknemer volgens haar ondertussen elders ontplooide, dan had werkgever de loondoorbetaling kunnen opschorten. Het enkele feit dat controlevoorschriften niet zijn nageleefd, is volgens vaste rechtspraak onvoldoende voor ontslag op staande voet (zie ook HR 8 oktober 2004, JAR 2004/259), tenzij bijkomende omstandigheden dat anders maken. Werkgever heeft deze redenering evenwel niet gevolgd bij de opgegeven reden voor ontslag en zij keert zich er nu juist tegen dat de kantonrechter in zijn oordeel de controlevoorschriften heeft betrokken.

Werkgever heeft gesteld dat werknemer met ingang van 19 juni 2006 geen aanspraak heeft op doorbetaling van zijn loon, nu zijn arbeidsongeschiktheid door zijn opzet is veroorzaakt althans zijn genezing door zijn toedoen is belemmerd althans vertraagd althans werknemer geweigerd heeft de door werknemer aangeboden passende werkzaamheden te verrichten.

Het hof is van oordeel dat geen feiten zijn gesteld of gebleken die kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is van opzet, zoals bedoeld in artikel 7:629 lid 3 onder a BW. Een dergelijke opzet van de werknemer moet gericht zijn op het ziek worden en dat daarvan sprake is, is gesteld noch gebleken.

Evenmin is voldoende gesteld of gebleken om te kunnen oordelen dat werknemer zijn genezing heeft belemmerd of vertraagd. Werknemer is mogelijk te enthousiast opnieuw begonnen met zijn werkzaamheden als slachter bij [werkgever, maar dit brengt niet mede dat hij niet datgene heeft gedaan of dat hij heeft nagelaten wat van een zieke in zijn omstandigheden met het oog op een voorspoedige genezing gevergd kon worden.
Het feit dat werknemer een poging heeft gedaan zijn bedongen arbeid te hervatten brengt niet mede dat hij zijn genezing heeft belemmerd of vertraagd, zoals bedoeld in artikel 7:629 lid 3 onder b BW.

Ook is geen sprake van weigering tot het verrichten van passende arbeid, zoals bedoeld in artikel 7:629 lid 3 onder c BW. werknemer heeft immers zijn werkzaamheden volgens de arbeidsovereenkomst verricht.
Het feit dat hij achteraf gezien misschien te snel weer met die werkzaamheden is begonnen, brengt niet mede dat hij passende arbeid heeft geweigerd.

Alvorens u destijds bij cliënte in dienst bent getreden heeft u cliënte niet geïnformeerd omtrent uw medische verleden. In dat kader heeft u cliënte – ondermeer – niet meegedeeld dat u – gedeeltelijk – WAO geniet alsmede heeft u cliënte ook niet geïnformeerd omtrent een of meer bij u aanwezige medische kwalen. U had cliënte daarover wel moeten informeren nu u wist of had moeten begrijpen dat de betreffende kwaal dan wel kwalen u ongeschikt maakt(e) voor de functie waarnaar u bij cliënte heeft gesolliciteerd en welke functie u thans vervult. In deze ging het om voor cliënte relevante informatie hetgeen u wist dan wel had moeten begrijpen. Die informatie had u aan cliënte moeten verstrekken in de sollicitatiefase en/of alvorens u bij cliënte in dienst bent getreden.
Gezien het vorenstaande heeft u cliënte in deze een dringende reden dan wel dringende redenen gegeven die ten gevolge heeft dan wel hebben dat van cliënte redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met u nog langer voort te laten bestaan. Aldus wordt u middels onderhavige brief op grond van de hiervoor omschreven feiten en omstandigheden ontslag op staande voet verleend met ingang van heden.’’
Voor zover werknemer een verklaring voor recht vordert dat het ontslag nietig is, behoort de vordering te worden afgewezen, nu een kort geding zich niet leent voor een declaratoire uitspraak.

Werknemer vordert veroordeling van werkgever tot betaling van loon over de periode van 25 februari tot 1 november 2008, zijnde de dag waarop de arbeidsovereenkomst volgens afspraak zal eindigen. Voorts vordert zij afgifte van bruto-netto specificaties en toelating tot haar werk.
Op het verweer van werkgever wordt voor zover nodig hierna ingegaan.
Eiseres leidt aan de ziekte van Crohn en ontvangt in verband daarmee een gedeeltelijke WAO-uitkering. Had zij dit bij sollicitatie moeten melden? Natuurlijk niet. Een spreekplicht als door Keus bedoeld geldt slechts wanneer een ziekte de sollicitant ongeschikt maakt voor de functie waarnaar zij solliciteert en de sollicitant dit ook weet, althans had behoren te beseffen. Welnu: het lijden aan een ziekte maakt iemand nog niet ongeschikt om een functie uit te oefenen. Veelal lukt dat al dan niet met medicatie best. Het beste voorbeeld is door werknemer zelf gegeven: eind december 2007 is zij ziek geworden, maar met medicijnen heeft zij haar klachten weten te onderdrukken. De ziekmelding in maart 2008 had te maken met griep.

Had werknemer haar status van arbeidsgehandicapte bij sollicitatie moeten melden? Nee. Weliswaar is voor de werkgever van belang dat zij valt in de termen van de no-risk-polis van art. 29b Ziektewet, maar zulks kan eerst nadat de arbeidsovereenkomst twee maanden heeft geduurd door de werkgever aan de orde worden gesteld; in het kader van de privatisering van de Ziektewet is immers buiten twijfel gesteld dat gezondheidsrisicoselectie door werkgevers voorkomen diende te worden;(de gemachtigde van) werkgever lijkt dat te miskennen.
Opvallend in deze zaak is dat het UWV toepassing heeft gegeven aan art. 29b Ziektewet en de Wet AMBER, maar dat dit door het ontslag op staande voet is doorkruist in die zin dat het UWV niet tot uitbetaling zou zijn overgegaan. Het spreekt voor zich dat dit standpunt van het UWV niet houdbaar is (ook al zou het ontslag op staande voet ongeldig zijn, dan nog zorgt art. 29b Ziektewet er voor dat het UWV de loonbetalingsverplichting van de werkgever (althans voor tenminste 70%) over heeft te nemen). Dit onjuiste standpunt kan werkgever evenwel niet baten, nu het ontslag op staande voet als rechtstreeks in strijd met de WGBHZ geen stand kan houden.

Met werknemer wordt geoordeeld dat nu werkgever de opschorting baseert op artikel 7:629 lid 3 c BW zij op grond van lid 7 van genoemd artikel de werknemer daarvan onverwijld in kennis had moeten stellen. Uit de brief van 30 november 2004 blijkt dat wel gecommuniceerd is over een eventuele opschorting, maar ter zitting is evenwel door werkgever erkend dat er geen aparte aankondiging is geweest met betrekking tot de opschorting van 12 uren. Derhalve is niet voldoende aannemelijk gemaakt dat aan het vereiste van artikel 7:629 lid 7 BW is voldaan.

Vooropgesteld wordt dat de vraag of de ziekte, gedurende welke aanspraak op doorbetaling van het loon wordt gemaakt, door de opzet van de werknemer is veroorzaakt, niet in zijn algemeenheid kan worden beantwoord, maar dat dit antwoord afhangt van de concrete feiten en omstandigheden van het geval. De zinsnede in artikel 7:629 lid 3 sub a BW ‘door (-) opzet (-) veroorzaakt’ brengt mee dat de werknemer zijn aanspraak op loondoorbetaling eerst dan verliest, indien hij het oogmerk heeft gehad om met zijn gedragingen of nalaten arbeidsongeschiktheid teweeg te brengen.

Werkgeverheeft zich voor haar standpunt beroepen op de aard, ernst en duur van de verslaving van [eiseres]. Zij is sinds omstreeks haar 20e jaar aan cocaïne verslaafd. Na een periode van ontgifting in en omstreeks maart 2008, is zij sinds begin april 2008 opgenomen in een behandelinstelling, waar zij naar verwachting tot eind januari 2009 zal worden behandeld. Reeds de voorziene duur van deze klinische behandeling, in aansluiting op de detoxificatie, maakt dat het voorshands voldoende aannemelijk is dat, zoals werknemer stelt, naast haar drugsafhankelijkheid sprake is van psychische problematiek. Deze is kennelijk van zodanige ernst dat haar behandelaars een langdurige intramurale behandeling aangewezen hebben geacht. Dat het opzet van werknemer op het veroorzaken van ziekte gericht is geweest, ligt reeds vanwege deze psychische problematiek niet in de rede. Op dit punt deelt de kantonrechter derhalve niet het oordeel van haar ambtgenoot te Gouda, die bij vonnis van 23 augustus 2007 (JAR 2007,237), op welke uitspraak werkgever zich heeft beroepen, heeft overwogen dat psychische problemen, hoe ernstig ook, er niet aan kunnen afdoen dat bij vol bewustzijn wordt gekozen voor een zodanig middelengebruik dat daaruit een verslaving ontstaat. Als er andere beweegredenen zijn om drugs te (gaan en blijven) gebruiken, brengt dat in de regel mee dat het oogmerk niet - althans niet uitsluitend - gericht was op het veroorzaken van arbeidsongeschiktheid.

Daarenboven is het bestaan van bedoelde opzet bij werknemer niet aannemelijk, nu het begin van haar verslaving dateert van ver voordat zij bij werkgever in dienst trad. Daarom kan voorshands niet worden aangenomen dat haar opzet gericht was op het veroorzaken van haar huidige arbeidsongeschiktheid.

Voor zover de ter zitting gemaakte opmerking over de eerdere verzwijging door werknemer van haar cocaïneverslaving aldus moet worden verstaan dat werkgever er een beroep op wil doen dat zij, in de sollicitatieprocedure die tot haar indiensttreding heeft geleid, valse informatie over haar gezondheidstoestand heeft verstrekt, kan dit niet tot de gevolgtrekking leiden dat de aanspraak op loondoorbetaling is vervallen. Artikel 7:629 lid 3 aanhef en onder a BW beperkt de daar bedoelde uitsluitingsgrond immers tot valse informatie die in het kader van een aanstellingskeuring is verstrekt. Dat werknemer een dergelijke keuring heeft ondergaan, is niet gesteld

Aan het bestreden oordeel doet naar mijn mening niet af dat, zoals het middel aanvoert, het werknemer niet om medische redenen was ontraden of verboden te voetballen dat sporten gezond is en tot sociale contacten leidt en dat - vanwege die laatste aspecten - de beslissing van werknemer om te blijven voetballen ook aan zijn arbeidssatisfactie en zijn goed functioneren als werknemer bijdroeg,nog daargelaten of het middel (dat in dit verband niet naar in de feitelijke instanties betrokken stellingen verwijst) in zoverre aan de daaraan te stellen eisen voldoet.
Dat het, naar het middel stelt, werknemer niet om medische redenen was ontraden of verboden te (zaal)voetballen (waarbij het middel, naar ik aanneem, het oog heeft op het door een arts uitgesproken oordeel), doet niet af aan de verwijtbaarheid die uit de door het hof gereleveerde omstandigheden voortvloeit. Daarbij herinner ik eraan dat het hof (in cassatie onbestreden) heeft vastgesteld dat werknemer wist dat het zaalvoetballen in zijn geval kennelijk een groter dan normaal risico op arbeidsuitval met zich bracht, welke omstandigheid impliceert dat werknemer in zoverre niet op het oordeel van een arts was aangewezen. Dat, zoals het middel verder aanvoert, sportbeoefening in het algemeen gezond is en ook sociaal positief moet worden gewaardeerd, doet evenmin af aan het bestreden oordeel dat onder de omstandigheden van het geval (waaronder het voor werknemer kennelijk grotere dan normale risico op arbeidsuitval ten gevolge van zaalvoetbal) van schuld of toedoen in de zin van art. 12 A lid 1 onder a van de CAO sprake was.

De vordering wordt afgewezen nu de kantonrechter van mening is dat de verslaving aan alcohol en drugs als gevolg waarvan eisende partij ziek is geworden en enige maanden niet heeft kunnen werken, opzet oplevert als bedoeld in art 7:629 lid 3 onder a BW, althans een met opzet gelijk te stellen ernstige mate van schuld.

Psychische problemen – eisende partij voert zulks overigens zonder enige nadere onderbouwing of bewijsvoering aan – zouden de oorzaak zijn van zijn alcohol- en drugsverslaving, doch psychische problemen, hoe ernstig ook, kunnen geen rechtvaardiging opleveren voor de verslaving van eisende partij aan alcohol en drugs. Als eisende partij psychische problemen heeft gehad, had hij deskundige hulp moeten zoeken en/of had hij mogelijk, zoals in geval van depressiviteit, hiervoor medicijnen kunnen innemen. Het toevlucht zoeken tot alcohol en drugs is, naar van algemene bekendheid is of bekend mag worden verondersteld, beslist geen goed en duurzaam middel ter bestrijding van een psychisch probleem. Een verslaving aan alcohol en/of drugs komt niet vanzelf, doch eerst na een langdurig en op betrekkelijk grote schaal gebruik van deze middelen. Heel anders zou de situatie zijn, om een uitzonderlijk voorbeeld te noemen, als sprake zou zijn geweest van een drugsverslaving als gevolg van het op medisch voorschrift noodzakelijk gebruik van een drug. Dit is echter hier niet aan de orde. Eisende partij heeft bij volle bewustzijn zelf gekozen voor een zodanig aanzienlijk en langdurig gebruik van alcohol en drugs dat hij verslaafd is geraakt.

Een andere uitkomst zou ook niet redelijk zijn. Eisende partij kan niet het risico dat hij als gevolg van zijn langdurig en overmatig gebruik van alcohol en drugs verslaafd raakt en dientengevolge arbeidsongeschikt, afwentelen op zijn werkgever, doch hij dient dit risico zelf te dragen,

Dit is een complexe uitspraak met veel verwijzingen en nuances. Het is mogelijk beter om de gehele uitspraak te lezen, desondanks;
beslissing in conventie
Gelet op de reeds genoemde Probleemanalyse en Advies van Arbo d.d. 11 oktober 2005 staat vast dat Werknemer vanaf 5 september 2005 tot 11 oktober 2005 situatief arbeidsongeschikt is geweest als gevolg van een verstoring van de arbeidsrelatie.
Werknemer stelt niet, dat hij zich op of na laatstgenoemde datum jegens werkgever bereid heeft verklaard tot het verrichten van de bedongen arbeid.
Evenmin beroept hij zich op de uitzondering van Rabobank/Prinsen, JAR 2004-14; aangenomen wordt dat de door Arbo bedoelde verstoorde relatie ontstaan is doordat werkgever liet blijken dat zij Werknemer ervan verdacht dat hij voor N nevenwerkzaamheden verrichtte (Werknemer noemt ook geen andere oorzaak van dit conflict). Vanaf 11 oktober 2005 tot 1 februari 2006 komt Werknemer dan ook geen loonaanspraak uit hoofde van artikel 7:628 toe, zowel omdat bedoelde bereidheid ontbrak, als ook omdat het niet werken in deze periode veroorzaakt werd door het Werknemer toe te rekenen arbeidsconflict. Dus resteert nog de vraag of Werknemer wel een loonaanspraak heeft over de periode vanaf 5 september 2005 tot 11 oktober 2005.

Als dan bedacht wordt dat Werknemer het arbeidconflict opzettelijk veroorzaakte (zie hierna), dan lijkt het in casu toch een onredelijke uitkomst om enkel op grond van het etiket ‘‘ziekte’’ zijn loonclaim met toepassing van artikel 7:629 toe te wijzen, terwijl die inzake de ‘‘628-periode’’ met overtuiging wordt afgewezen.
En dit geldt temeer nu ook in de praktijk geen echte helderheid blijkt te bestaan omtrent de kwalificatie van situatieve arbeidsongeschiktheid als ziekte: zie bijvoorbeeld de discussie tussen Verspagen en Heida in ArbeidsRecht 2004, 33 en 2005, 9, waarop ik hieronder nog terugkom.
Hoe dit onredelijke resultaat te voorkomen?

Allereerst door met Van Slooten in diens dissertatie en in de eerste volzin van aantekening 5 op artikel 7:629 BW in Tekst en Commentaar aan te nemen dat 629 een specialis van 628 is in die zin dat de werknemer geen recht op loon heeft indien hij ook zonder ziek te zijn daarop geen recht zou hebben gehad. Nu Werknemer de 628-toerekeningstoets al niet ‘‘overleeft’’, komt hem reeds om die reden geen 629-claim toe.

Als men echter 628 en 629 nevenschikkend acht, komt ook lid 3 van artikel 7:629 BW in beeld, en dan allereerst het de laatste jaren ophefmakend onderdeel a (het opzettelijk veroorzaken van arbeidsongeschiktheid) daarvan.

De wetgever heeft – zo neemt men aan op grond van de wetsgeschiedenis – hiermee bedoeld dat dit onderdeel enkel toepasselijk is indien de werknemer het oogmerk had om zijn arbeidsongeschiktheid teweeg te brengen: het opzet moet zijn gericht op het ontstaan van de ziekte. Dit betekent dat de wetsgeschiedenis inhoudt dat de in het strafrecht en schadeverzekeringsrecht bekende vormen van opzet, waarbij de gedraging opzettelijk verricht wordt met het bewustzijn dat de (op zichzelf niet beoogde) arbeidsongeschiktheid het zekere (= zekerheidsbewustzijn) of waarschijnlijke (= voorwaardelijke opzet) of het mogelijke (= het mogelijkheidsbewustzijn) gevolg van die gedraging is, niet onder de reikwijdte van onderdeel a vallen.

Hoogendijk, Sociaal Recht 1996, pagina 227 e.v. wees er al meteen op dat deze beperkte uitleg dit artikelonderdeel tot een papieren bepaling maakt: het gevolg van deze uitleg is dus ook dat een werknemer in geen enkel opzicht gestimuleerd wordt tot het voorkomen van zijn arbeidsongeschiktheid.
De juistheid van Hoogendijks zienswijze blijkt ook uit de rechtspraak: van Kantonrechter Leiden, JAR 99-199 (sterilisatie) tot en met Kantonrechter Deventer, JAR 2006-252 (suïcidepoging) wordt de toepasselijkheid van het onderdeel van de hand gewezen (met als enige mij bekende uitzondering de Kantonrechter Amersfoort, JAR 2002-34: rijden onder invloed met een veel te hoog promillage van 1,98).

Wat nu bij lezing van deze (afwijzende) rechtspraak opvalt, is dat enkel gekeken wordt naar voornoemde Parlementaire Geschiedenis, althans dat daaraan doorslaggevende betekenis wordt toegekend. Dat lijkt mij (in casu) onjuist. Vranken zet in zijn Algemeen Deel (editie 1995, pag. 92 e.v.) naar mijn mening overtuigend uiteen dat er geen argument méér omstreden is dan het wetshistorische en dat de wetsgeschiedenis op zichzelf niet beslissend is (trouwens ook niet irrelevant, zoals Suyling verdedigde).

Op pag. 99 stelt Vranken: ‘‘Zodra wetten in werking zijn getreden, dienen ze op eigen benen te staan. De voedingsbodem van de wetgever is weggevallen. De vele, zeer vele vragen die in de praktijk rijzen, zullen door de rechter moeten worden beslist, al dan niet voorgelicht of (be)geleid door de wetenschap. Daarbij zullen met zekerheid meer dan eens oplossingen worden gekozen waaraan de wetgever, ware hij aanspreekbaar, niet de voorkeur zou hebben gegeven. Dat kan niet anders, het ligt in de normale loop van de dingen (...)’’.
Eerder wijst hij erop dat als een van de praktische bezwaren tegen de beslissende rol van de wetshistorische uitleg geldt dat er niet één wetgever is en men op zijn best kan spreken van een aantal deelnemers aan een proces, gericht op het tot stand brengen van algemene regels en dat tijdens dit proces gedane uitlatingen ook niet allen hetzelfde gewicht hebben. Dat dit een juiste zienswijze is blijkt ook uit een aantal arresten van de Hoge Raad op arbeidsrechtelijk terrein. Zo zet de Hoge Raad bijvoorbeeld in JAR 2001-130 uiteen dat en om welke redenen de opvatting van de regering inzake de RIP-eis in 685-procedures niet beslissend is en in JAR 2003-91 dat uitlatingen van de bewindslieden bij de behandeling van de wetsvoorstellen van de WULBZ en de Prepaflexwet inzake doorbetaling van loon tijdens schorsing het moeten ‘‘afleggen’’ tegen de andersluidende heersende rechtsopvatting.

Vranken wijst er ook op dat in de wetsgeschiedenis lang niet altijd het verband waarin wetsbepalingen tot elkaar staan tot uitdrukking komt: daarbij moet men thans natuurlijk meteen denken aan het recente arrest van de HR, RvdW 2006-610, waarin de Hoge Raad als een soort wetgever artikel 335 Rv wezenlijk wijzigde in verband met het schrappen van artikel 79 Rv (oud) per 1 januari 2002.

Het gevaar van een doorslaggevende rol van de wetsgeschiedenis is natuurlijk ook dat de wet noodzakelijkerwijs onvolledig is, omdat de wetgever niet alles kan overzien, althans overziet (zie daarover ook Wiarda ‘‘Drie typen van rechtsvinding’’, bewerkt door Koopmans, met name de beschrijving van de opvattingen van Robespierre en Portais op p. 16 e.v.). Zie in dit kader bijvoorbeeld ook HR, RvdW 2004-119 inzake de schriftelijkheidseis van de ingebrekestelling en HR, RvdW 2005-15 inzake art. 2:339, lid 1 BW.
En tenslotte dient men vooral te beseffen dat de wetsgeschiedenis zelden met na de inwerkingtreding van de wet plaatsvindende ontwikkelingen rekening kan houden: zie bijvoorbeeld recent HR, RvdW 2006-80 inzake het getuigenvoorschrift bij het testament.

De laatste jaren wordt in de literatuur steeds meer aandacht gevraagd voor de onaanvaardbaarheid van de ‘‘lege huls’’ van lid 3, sub a van 7:629 (hierna: onderdeel a). Zie bijvoorbeeld Van Zijl, SMA 2005-1, p. 6 e.v. (Aanbeveling 7) en Willems in Arbeidsrecht 2005, 2. Bij de bespreking van Kantonrechter Maastricht, JAR 2005-226 (cosmetische operatie) in JAR Verklaard 2006-afl. 3 – waarin dus ook weer de ‘‘papieren uitleg’’ aan de onderhavige bepaling werd gegeven – stelt Vegter: ‘‘Wel is de vraag of dit vonnis aansluit bij het rechtvaardigheidsgevoel van de gemiddelde werkgever, en misschien ook van de gemiddelde werknemer. Als de werknemer ervoor kiest om zichzelf mooier te maken en hij daardoor ziek wordt, moet de werkgever daar dan voor betalen?’’
In de onderhavige procedure stelt Werknemer zelf het ‘‘inderdaad onredelijk te achten’’ dat zijn loonvordering wordt toegewezen als schending van het geheimhoudings- en/of relatiebeding komt vast te staan.

Ook op het terrein van de wetgeving en rechtspraak ziet men na 1996 toch zeer interessante ontwikkelingen die een andere positie van de werknemer met betrekking tot arbeidsongeschiktheid dicteren.
Daarbij denk ik natuurlijk vooral aan de Wet Verbetering Poortwachter, die op 1 april 2002 in werking trad, en die bijvoorbeeld door Vas Nunes en Funke in ArbeidsRecht 2002, 48 (bekeken door de bril van de ‘‘positivo’’) als een versterking van een al enige tijd aan de gang zijnde ‘‘cultuuromslag’’ wordt omschreven: niet langer een passieve benadering van de arbeidsongeschiktheid, maar een actieve, waarbij ook de werknemer zelf moet meewerken met als sanctie geen loondoorbetaling en tenslotte zelfs opzegging van de arbeidsovereenkomst.
Bij deze re-integratiebenadering sluit mijns inziens a fortiori aan dat de werknemer ook een eigen verantwoordelijkheid heeft met betrekking tot het voorkomen van arbeidsongeschiktheid.
Ook in het kader van de uit 7:658 BW voortvloeiende arbeidsongeschiktheid ziet men – zo blijf ik denken, ondanks HR, JAR 2006-50 – dat de HR de lat van de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer sinds 2002 (!) iets hoger heeft gelegd (zie niet alleen het bekende kwartet: JAR 2002-259, 2003-147 en 242 en 2004-190, maar ook JAR, 2006-15, door welk laatste arrest het begrippenpaar ‘‘opzet of bewuste roekeloosheid’’ mijns inziens in de praktijk toch weer enig belang krijgt). Dat van de werknemer op dit terrein meer wordt verwacht dan in 1996 blijkt ook uit de wijziging van artikel 38b Ziektewet met ingang van 29 december 2005: zie over deze wijziging Fluit, Sociaal Recht 2005, p. 245/246 en Barentsen in JAR Verklaard 2006, aflevering 5.

En omdat artikel 7:629 BW als een soort wettelijke verzekering tegen arbeidsongeschiktheid kan worden gezien, is ook van belang erop te attenderen dat in het nieuwe schadeverzekeringsrecht – zie artikel 7:952 BW – opzet en roekeloosheid van dekking is uitgesloten en dat uit de wetsgeschiedenis van dit artikel (zie o.a. Kamer I, 2004-2005, 19529 B, pag. 19) blijkt dat de wetgever hier wel met opzet bedoeld heeft het opzet als zekerheidsheidsbewustzijn en het voorwaardelijk opzet. Hierbij moet echter bedacht worden – zie Haazen in WPNR 2004, 6569 en Hartlief, WPNR 2005, pag. 953/954 – dat men zich steeds dient te realiseren wat de ratio of strekking van een bepaling is en dat zulks kan meebrengen dat dezelfde terminologie niet steeds en overal ook dezelfde inhoud heeft: Hartlief bepleit in dit opzicht ‘‘pluriformiteit en uniformiteit tegelijk’’.
Zo dient men in het schadeverzekeringsrecht onderscheid te maken tussen een verzekering van de eigen schade van de verzekerde en die van de schade van een derde, geleden door de gedraging van de verzekerde; bij laatstgenoemde vorm van verzekering staat de slachtofferbescherming voorop en daarbij past het om onder het opzet niet het voorwaardelijk opzet te begrijpen (zie Hoge Raad, NJ 76-572) en om opzet als zekerheidsbewustzijn zo beperkt uit te leggen dat dit enkel in extreme gevallen aanwezig zal zijn (zie bijvoorbeeld Hoge Raad, NJ 99-220, waarin zelfs de categorie-benadering van Mendel verworpen werd): dit betekent niet dat bij eerstgenoemde categorie van verzekeringen eenzelfde beperkte uitleg op zijn plaats is (aldus reeds de noot onder eerstgenoemd arrest, punt 5).

Dit dient men ook te bedenken bij de strenge uitleg van het begrip ‘‘bewuste roekeloosheid’’ in de artikelen 7:658 en 7:661 BW: de ratio daarvan is het ‘‘sleurervaringsfeit’’ (zie HR, JAR 2005-271), doch deze ratio geldt enkel voor schade die de werknemer lijdt of toebrengt in het kader van de uitoefening van zijn werkzaamheden: zie Hoge Raad, JAR 99-103. Dit houdt ook in dat als het begrip ‘‘bewuste roekeloosheid’’ in artikel 7:658 BW in het voordeel van de werknemer (en conform de ratio van dit artikel) streng wordt uitgelegd en zou samenvallen met voorwaardelijke opzet, dit op zich niet meebrengt dat onderdeel a van lid 3 van 7:629 BW niet het voorwaardelijke opzet kan omvatten als het gaat om – zoals in casu – gedragingen van de werknemer die niets van doen hebben met de uitoefening van zijn werkzaamheden.

De wetsgeschiedenis van onderdeel a laat inderdaad zien dat de wetgever voorwaardelijk opzet onvoldoende acht, maar toont mijns inziens ook aan dat de wetgever daarbij – bezien vanuit het oogpunt van ziekteuitval – risicovolle activiteiten op het oog had die maatschappelijk aanvaardbaar worden geacht, zoals voetballen, het beoefenen van andere wintersporten, kick-boksen, skivakanties of klussen in de privésfeer.
Daarbij gaat het dus om activiteiten die op zich toelaatbaar zijn en die binnen het domein van het zelfbeschikkingsrecht van de werknemer vallen.
Leiden die activiteiten toch tot arbeidsongeschiktheid, dan komt zulks – de eerste 104 weken plus de duur van een eventuele loonsanctie ex artikel 25 WIA en/of een eventuele 658a-/Cehavé-vordering (zie Hoge Raad, JAR 2005-99) en eventuele eigen risicodragerschap – voor risico van de werkgever.
Het verrichten van deze activiteiten op zich (en dat geldt bijvoorbeeld dus ook bij ziekteuitval als gevolg van sterilisatie of cosmetische ingreep) kan dus niet tot toepasselijkheid van onderdeel a leiden; enkel een verboden oogmerk kan bij deze categorie gedragingen onderdeel a in stelling brengen.

Maar de Kantonrechter Amersfoort, JAR 2002-34, kreeg te maken met een categorie gedraging (rijden onder invloed) die op zich – los van opzet als oogmerk – al verboden is: de Kantonrechter wijst daar ook op.
En dit verbod is neergelegd in een verkeersvoorschrift dat de strekking heeft om de veiligheid en gezondheid te beschermen, niet alleen die van andere verkeersdeelnemers, maar ook de eigen veiligheid van de bestuurder. Zie Krabbe, die in ‘‘De Wegenverkeerswet 1994. Een strafrechtelijk commentaar, onder redactie van Harteveld en Krabbe’’ op pagina 102 stelt: ‘‘Hierbij is van belang dat de wetgever, vooral die van het RVV, de veiligheid van de verdachte zelf als een zelfstandig te beschermen rechtsgoed is gaan erkennen, waarbij een rol speelt dat de algemeen-maatschappelijke consequenties van onveilig verkeersgedrag zich opdringen met name uit een oogpunt van volksgezondheid met de daarbij behorende kosten voor de samenleving’’.
In tegenstelling tot de sub 1.6.4 bedoelde categorie gedragingen (die vrijelijk mogen worden verricht en die in het kader van artikel 7:629 BW enkel en alleen bij een verboden oogmerk relevant kunnen zijn) gaat het thans om een categorie gedragingen die mede niet verricht mogen worden, omdat zij – los van het oogmerk waarmee zij verricht worden – voorzienbaar tot arbeidsongeschiktheid kunnen leiden.
En dus ligt het op zichzelf al niet voor de hand om ook bij de laatste categorie in het kader van onderdeel a vast te houden aan de eis van opzet als oogmerk. Temeer niet, nu dit ook niet aansluit bij de huidige opvatting van de actieve aanpak van het fenomeen arbeidsongeschiktheid en tenslotte ook niet omdat zodanige beperkte uitleg van het begrip ‘‘opzettelijk veroorzaken van de ziekte’’ – dat onderdeel a in het voortraject van de arbeidsongeschiktheid de facto tot een lege huis maakt – onverenigbaar is met de re-integratieverplichtingen van de werknemer in het natraject met als sanctie aldaar niet alleen het verlies van de loonaanspraak, maar uiteindelijk zelfs het verlies van de dienstbetrekking.

Een ruimere uitleg van onderdeel a is echter niet alleen noodzakelijk bij het verrichten van de in 1.6.5 bedoelde strafbare gedragingen. Situationele arbeidsongeschiktheid vormt een groot percentage van het totale ziekteverzuim en kost de samenleving en het bedrijfsleven handenvol geld. Ook bij het voorkomen van deze ziekte heeft de werknemer een eigen verantwoordelijkheid en om hem daartoe de facto te stimuleren is ook hier weer een ruime uitleg van dit onderdeel a vereist. Ook bij het opzettelijke ‘‘verzieken’’ van de werkrelatie in strijd met de normen van artikel 7:611 BW is de kans op situatieve ziekte zeer aanmerkelijk en bepaalde ‘‘ziekteverschijnselen’’ zijn alsdan zelfs inherent aan zodanige ‘‘verziekte’’ werksfeer (deze gebruikelijke terminologie is al veelzeggend).
Heida (senior bedrijfsarts bij ArboNed, docent Arbeid en Gezondheid aan het Universitair Medisch Centrum Groningen en voorzitter van de Kenniskring Arbeidsconflicten Stecr) merkt in het al genoemde artikel in Arbeidsrecht 2005, 9 op dat een paar nachten slecht slapen, lichte concentratiestoornissen of emotionaliteit normale reacties bij een dergelijk arbeidsconflict zijn: gezien de grote belangstelling voor het fenomeen ‘‘situationele arbeidsongeschiktheid’’ in het laatste decennium is dit ook een feit van algemene bekendheid.

Werknemer stelt (onbetwist) dat hij zich op 5 september 2005 ziek meldde met hoofdpijn en slapeloosheid: deze ‘‘ongemakken’’ zijn inherent aan een arbeidsconflict en vormen – naar objectieve maatstaven beoordeeld – dus niet slechts een waarschijnlijkheidsbewustzijn (= is voorwaardelijke opzet) maar zelfs een zekerheidsbewustzijn bij het opzettelijk veroorzaken van de ‘‘verziekte’’ sfeer op de werkvloer. Hoe men ook moge denken over de relatie tussen opzet en voorwaardelijke opzet (zie bijvoorbeeld A.G. Berger in zijn conclusie bij Hoge Raad, NJ 76-572), het begrijpen van zekerheidsbewustzijn onder het begrip ‘‘opzet’’ zal – ook bij de toepassing van onderdeel a – op veel minder bezwaren stuiten.

Voornoemde benadering is ook gerechtvaardigd omdat in de praktijk blijkt dat bedrijfs- en verzekeringsartsen zeer wisselend omgaan met het fenomeen ‘‘situationele arbeidsongeschiktheid’’: Verspagen drukt dit in Arbeidsrecht 2004, 33 treffend uit door te stellen dat men alsdan ‘‘aan de goden is overgeleverd’’. De onderhavige zaak toont de juistheid van deze visie van Verspagen aan. Terwijl Heida stelt dat verschijnselen als slapeloosheid (en hoofdpijn) die na een arbeidsconflict optreden zodanige normale reacties van een dergelijk conflict zijn dat deze op grond van de richtlijnen van de NVAB het etiket ‘‘ziekte’’ niet rechtvaardigen, heeft zijn collega bij ArboNed Werknemer wel arbeidsongeschikt geoordeeld. Dit toont aan dat het (vaak) toevallig is – en dat geldt temeer voor de hier bedoelde simpele ‘‘ziekteverschijnselen’’ – of de claim van de werknemer op grond van 7:628 BW dan wel 7:629 BW beoordeeld dient te worden. Een enge uitleg van onderdeel a leidt ertoe dat laatstbedoelde vordering steeds toegewezen moet worden, terwijl die van 7:628 BW wordt afgewezen indien het ontstaan van het conflict aan de werknemer is toe te rekenen: dat is in ieder geval een onbevredigende uitkomst als de werknemer het conflict opzettelijk veroorzaakt heeft en dit gepaard ging met een zekerheidsbewustzijn (of een waarschijnlijkheidsbewustzijn) met betrekking tot zijn arbeidsongeschiktheid.

Het grootste probleem in dit soort kwesties vormt steeds het antwoord op de vraag of het bewustzijn ‘‘daadwerkelijk subjectief’’ moet worden ingevuld of dat men (enige) ‘‘objectivering’’ voorstaat.
Het is duidelijk dat bij eerstbedoelde keuze – waarbij de werkgever de innerlijke gezindheid (wat heeft zich in het hoofd van de werknemer afgespeeld kort voordat hij de gedraging verrichtte?) moet bewijzen – onderdeel a ook bij een ruimere uitleg een dode letter blijft. Hoewel de Hoge Raad voor het begrip ‘‘bewuste roekeloosheid’’ in 7:658 BW deze keuze in JAR 96-203 toch maakte, leid ik uit zijn arrest, JAR 2006-15 af (het ging om schade als gevolg van een eenzijdig verkeersongeval, beoordeeld door het Hof op grond van 7:611 BW) dat het bewijs van het subjectieve bewustzijn van de werknemer ook naar objectieve maatstaven uit de vaststaande feiten kan worden afgeleid als de werknemer niet met steekhoudende argumenten ‘‘gaten schiet’’ in dit naar objectieve maatstaven vastgestelde bewustzijn.Deze uitleg sluit ook naadloos aan bij de beslissing van Hoge Raad, NJ 2002-383, dat de rechter de voor het gaan lopen van de korte verjaringstermijn van 3:310 BW (zie nu ook lid 5) vereiste daadwerkelijke subjectieve bekendheid van de crediteur uit ten processe gebleken omstandigheden mag afleiden.Zelfs bij de strenge benadering van de Hoge Raad van het vereiste subjectieve zekerheidsbewustzijn in het kader van de (vroegere) opzetclausules kan – zo merkte Mendel in zijn noot onder Hoge Raad, NJ 99-220 terecht op – de Hoge Raad ter vermijding van al te onredelijke gevolgen er niet aan ontkomen om enige uitzonderingen te erkennen op zijn regel dat de verzekerde zich subjectief bewust is geweest van de noodzakelijkheid van het in concreto ingetreden gevolg: hij documenteerde dat overtuigend met zijn alom bekend geworden ‘‘milt’’-voorbeeld.

Werknemer heeft de concurrerende werkzaamheden willens en wetens verricht. Dit deed hij (natuurlijk) niet met het oogmerk om een arbeidsconflict met de daaraan inherente ziekteverschijnselen te veroorzaken.
Maar dat hij zich daarbij daadwerkelijk ervan bewust is geweest dat dit tot een ‘‘verziekte’’ werksfeer zou leiden indien werkgever daarvan ‘‘lucht zou krijgen’’ blijkt uit de vaststaande bedrieglijke manier waarop hij die werkzaamheden voor werkgever verborgen wilde houden. En zelfs nadat N hem had gewaarschuwd dat werkgever hem ‘‘op het spoor was gekomen’’ en het arbeidsconflict dus als zekerheid te verwachten was, ging hij toch nog voor E BV bijvoorbeeld op 5 augustus 2005 een presentatie voor Van B verzorgen.

Naar objectieve maatstaven beoordeeld, staat dan ook vast dat Werknemer die concurrerende werkzaamheden (uiteindelijk) verricht heeft hoewel hij zich toen al realiseerde dat werkgever ‘‘lucht had gekregen’’ van zijn activiteiten en een ‘‘aanvaring’’ daaromtrent met de daaraan inherente ‘‘ongemakken’’ onvermijdelijk was.
Nu Werknemer – evenals Dieteren in JAR 2006-15 – geen enkel steekhoudend argument tegen deze ‘‘objectieve’’ benadering aanvoert, neem ik aan dat bij Werknemer het ‘‘zekerheidsbewustzijn’’ met betrekking tot de bij hem opgetreden simpele ‘‘ziekteverschijnselen’’ aanwezig moet zijn geweest, hetgeen tot toepassing van onderdeel a en dus ook tot afwijzing van zijn 629-claim leidt.

Tenslotte leidt in casu ook toepassing van onderdeel b van lid 3 van artikel 7:629 BW (het door toedoen van de werknemer belemmeren of vertragen van zijn genezing) tot afwijzing van de vordering van Werknemer.
Zoals Van Slooten in Tekst en Commentaar bij deze bepaling opmerkt, heeft deze een ruime strekking, en dient een werknemer ‘‘steeds die dingen te doen of na te laten, die van een zieke in zijn omstandigheden met het oog op een voorspoedige genezing gevergd kan worden’’. In casu veroorzaakte Werknemer door zijn verboden concurrerende nevenwerkzaamheden een arbeidsconflict en beëindiging van de aan dit conflict inherente situationele arbeidsongeschiktheid vereiste in ieder geval dat hij ‘‘kleur bekende’’ omtrent zijn handelwijze.
Indien men dit een te theoretische verplichting acht, dan pareer ik dit bezwaar meteen met een verwijzing naar artikel 21 Rv (hetwelk procespartijen verplicht om de rechter volledig en naar waarheid voor te lichten).

Beslissing in conventie en in reconventie
Bepaalt een comparitie van partijen…….

Mede in aanmerking genomen dat zich over de oorzaak van zijn overspannenheid in het verleden slechts in vage bewoordingen heeft uitgelaten – heeft gesteld dat zijn overspannenheid onder meer met privé problemen te maken had, maar niets omtrent de andere oorzaken aangegeven – heeft vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij niet wist of behoorde te begrijpen dat zijn beperkingen in het verleden een aanzienlijk risico inhielden voor het uitvoeren van de functie waarop hij solliciteerde. Dat klemt temeer, nu de overspannenheid van in het verleden een zodanig lange periode van behandeling en medicijngebruik in beslag heeft genomen, dat had moeten begrijpen dat de wetenschap daarvan voor werkgever zeer relevant was voor haar beslissing omtrent zijn aanstelling als docent, mede gezien het feit dat werkgever tijdens de sollicitatie nadrukkelijk aan de orde heeft gesteld dat te maken zou krijgen met een moeilijke groep jongeren die veel sturing nodig hebben. wist dus dat werkgever een docent met de nodige stressbestendigheid zocht.

In het licht van de thans bekende feiten en omstandigheden is het niet voldoende
waarschijnlijk dat het verzwijgen door werknemer. van zijn arbeidsongeschiktheidverleden gerechtvaardigd was en het ontslag op staande voet in een bodemprocedure dus geen stand zal houden. Dit zou anders kunnen zijn indien zou komen vast te staan dat aan de arbeidsongeschiktheid van werknemer in het verleden zodanig andere oorzaken ten grondslag hebben gelegen, dat werknemer daadwerkelijk niet behoefde te verwachten dat hij het lesgeven aan de doelgroep in kwestie psychisch niet aan zou kunnen. Voor een nader onderzoek naar de overspannenheid van werknemer in het verleden is echter in dit kort geding, gelet op het spoedeisend karakter daarvan, geen plaats. Dit dient in een bodemprocedure aan de orde te komen. In dat geval zal echter een grotere openheid van zaken van werknemer omtrent de oorzaken van die overspannenheid worden verwacht dan hij nu heeft gegeven.

De conclusie is dat het gegeven ontslag, nu ook toestemming van de Cwi ontbreekt, niet rechtsgeldig is.

Daarmee is aan de orde of werkgever verplicht is werknemer zijn loon door te betalen tot het einde van het dienstverband.
Werkgever heeft, naar de kantonrechter begrijpt: subsidiair, aangevoerd dat werknemer bij de aanvang van het dienstverband geen enkele mededeling heeft gedaan over welke beperking dan ook. Die plicht had hij in haar visie wel. Dat hij voor een fobie is behandeld en dat die behandeling is afgerond betekent nog niet dat zij ook succesvol is geweest. Daarom heeft hij geen recht op betaling van loon, aldus werkgever.

In het midden kan blijven of op werknemer in de gegeven omstandigheden de door werkgever bedoelde mededelingsplicht rustte, nu een schending van die informatieplicht niet meer tot een (loon)sanctie kan leiden wanneer meer dan drie maanden na de indiensttreding zijn verstreken en de werknemer in die periode zonder problemen heeft gefunctioneerd (zie de uitspraak van de kantonrechter van 18 februari 1998, opgenomen in JAR 1999/99, alsmede Asscher-Vonk e.a.: “De zieke werknemer, Kluwer, Deventer, 2007 en De Wolff in “Taai ongerief, de verzwijging van medische beperkingen” in Sociaal Recht 2004, pp.335 en 338.) Dat werknemers functioneren in de periode van 19 september 2005 tot 30 januari 2006, de datum van zijn ziekmelding, problematisch is geweest is gesteld noch gebleken.

Werkgever heeft uiterst subsidiair aangevoerd dat werknemer geen aanspraak heeft op loondoorbetaling omdat hij ondanks herhaalde oproepen geen passende werkzaamheden heeft verricht en overleg daarover heeft ontlopen, terwijl hij zich ook heeft onttrokken aan de controle door de bedrijfsarts.
Wat het eerste betreft: het staat vast dat werknemer vanaf 27 februari 2006 geen aangepaste - dus:passende - werkzaamheden heeft verricht. Uit niets blijkt echter dat werkgever hem daartoe in de gelegenheid heeft gesteld, zoals artikel 7:660a, lid 3 BW verlangt. Integendeel: in de brief van werkgever van 8 maart 2006 – werknemer betwist overigens de ontvangst van die brief - wordt van de door de bedrijfsarts bedoelde aangepaste werkzaamheden niet gesproken.
Wanneer de kantonrechter er echter van uitgaat dat die gelegenheid hem wel is geboden, dan geldt dat werknemer in beginsel geen aanspraak heeft op loon, tenzij hij een deugdelijke grond had om die arbeid niet te verrichten (artikel 7:629, lid 3 onder c BW). Die grond is volgens werknemer het feit dat hij door zijn sociale fobie daartoe niet in staat was en evenmin in staat was te reageren op oproepen van werkgever. Hij verwijst naar het oordeel van de verzekeringsgeneeskundige van 17 augustus 2006. Werkgever kent aan dat oordeel geen waarde toe, omdat de aan de verzekeringsgeneeskundige voorgelegde vraag was of werknemer voor 50% in zijn eigen werk kon werken en niet of hij aangepast werk kon verrichten. Maar ook als de vraag in de visie van werkgever de juiste was geweest, namelijk of werknemer in staat was voor 50% aangepast werk te verrichten, dan blijft doorslaggevend dat de verzekeringsarts bij de gegevens, verkregen uit onderzoek, zonder voorbehoud melding maakt van een op 30 januari 2006 bestaande ernstige sociale fobie die tot volledige onbereikbaarheid leidt. Daarmee staat voor de kantonrechter in voldoende mate vast dat werknemer op 27 februari 2006 niet alleen arbeidsongeschikt was voor eigen werk, maar ook voor aangepast werk, en dat hij een deugdelijke grond had dat aangepaste werk niet te verrichten. Datzelfde geldt voor het niet reageren op uitnodigingen/oproepen voor een gesprek over werkhervatting. Het tweede uiterst subsidiair gevoerde verweer kan daarom onbesproken blijven. De conclusie is dat werknemer terecht aanspraak maakt op loondoorbetaling.

In geschil is allereerst de vraag of werkgever een beroep toekomt op het bepaalde in artikel 7:629 lid 3 aanhef en sub a BW, in welk kader Zomer aanvoert dat werknemer zijn arbeidsongeschiktheid opzettelijk heeft veroorzaakt.

Die vraag moet naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter ontkennend beantwoord worden. Uit de wetgeschiedenis van voormelde bepaling blijkt immers dat het begrip opzet beperkt is tot een gerichtheid op het ziek worden en dat (opzettelijk) risicovol gedrag daar niet onder valt. Uit hetgeen werkgever heeft aangevoerd, kan geenszins de conclusie worden getrokken dat de arbeidsongeschiktheid van werknemer door “zijn opzet” is veroorzaakt. Uit het ongevalsrapport van de Arbeidsinspectie blijkt immers dat werknemer bezig was met het afkorten van een aluminium strip, welke werkzaamheid tot zijn functie behoorde. Dat werknemer daarbij - wellicht - de veiligheidsbeugel van de afkortzaag heeft gemanipuleerd, zoals werkgever stelt, brengt dan geenszins mee dat werknemer zijn linkerhand bewust en opzettelijk heeft afgezaagd, zoals Zomer ook stelt en werknemer bestrijdt.

Anders dan werkgever stelt, leidt de suïcidepoging van werknemer van 16 april 2006 naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter evenmin tot een geslaagd beroep op de uitzonderingsbepaling van artikel 7:629 lid 3 aanhef en sub a. dan wel sub b. BW.

Uit de overgelegde stukken is allereerst gebleken dat werknemer die poging heeft ondernomen tijdens de revalidatie van zijn ongeval van 25 januari 2006, aldus tijdens de al bestaande volledige arbeidsongeschikheid wegens het tijdelijke verlies van zijn linkerhand.

Daarbij komt dat uit de brief van de behandelend psychiater blijkt dat die poging voortkomt uit een psychotische depressie die (alleen) haar oorzaak in het werkgerelateerde incident van 25 januari 2006. Van een rustig en weloverwogen handelen van een bij zijn zinnen zijnd persoon kan aldus niet worden gesproken. Dit betekent dat, indien al op 16 april 2006 van een oogmerk sprake was, aangenomen moet worden dat een opzet gericht was op het zich benemen van het leven en niet het laten voortbestaan van arbeidsongeschiktheid.

Voorts ligt geen (medisch onderbouwd) stuk voor dat de conclusie kan dragen dat het herstel van het letsel aan de linkerarm/hand is vertraagd door die zelfmoordpoging en dat daardoor de arbeidsongeschiktheid langer heeft geduurd.

Tot slot geldt dat werkgever, naar zij stelt, haar bedrijfsactiviteiten per medio juni 2006 heeft gestaakt, zodat een eventuele verhindering tot hervatting vanaf dat moment in de eerste plaats zijn oorzaak vindt in die staking en niet in werknemers arbeidsongeschiktheid.

….Dat betekent, dat opzet hier moet worden gelezen als oogmerk. Opmerking verdient, dat waar in art. 658 lid 2 en 661 lid 1 de combinatie ‘‘opzet of bewuste roekeloosheid’’ wordt gebruikt, in lid 3 van art. 629 slechts sprake is van opzet. Overigens stelt de jurisprudentie aan het begrip bewuste roekeloosheid ook nog eens hoge eisen, zodat de vraag is, of deze ‘‘uitbreiding’’ werkgever hier wèl zou hebben kunnen baten.
Waar niet is gesteld of gebleken, dat werknemer, in de zin van lid 3 van art. 629, toen hij onder invloed op zijn motor stapte, het opzet/oogmerk heeft gehad om zichzelf te verwonden en arbeidsongeschikt te maken, kan werkgever zich niet op de uitzonderingsbepaling van art. 629 lid 3 sub a beroepen.

Waar blijkens art. 629 lid 9 niet ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken van art. 629 lid 1 en lid 3 – en de wetgever dus de inkomenszekerheid voor de werknemer het grootste goed heeft geacht – komt werknemer ten minste het loon toe, als bedoeld in lid 1: 70% van het laatst verdiende loon, en is er naar het oordeel van de kantonrechter geen ruimte om met toepassing van art. B.W. 6:2 respectievelijk 248, dan wel de arbeidsrechtelijke ‘‘vertaling’’ van die bepalingen in art. B.W. 7:611 tot een andere beslissing te komen.

De verweren, naar de kantonrechter begrijpt, ook betrekking op het beroep van werknemer op de aanvullende loonbetalingsverplichting uit hoofde van de CAO (de 30%).
De kantonrechter overweegt daaromtrent als volgt. Vast staat, dat werkgever werknemer in 2002 schriftelijk heeft gewaarschuwd, dat het uit moest zijn met het alcoholmisbruik van werknemer, dat zich, naar onweersproken wordt gesteld, heeft geuit door een opname op de intensive care van een ziekenhuis en door een voor collega’s filiaalhouders op maandagmorgen duidelijk waarneembare alcoholgeur rond werknemer. Die waarschuwing strekte zich (dus) ook uit over het alcoholgebruik buiten werktijd. Voor zover werknemer stelt, dat een werkgever een werknemer alleen mag aanspreken op gedrag, dat ‘‘binnen de werkingssfeer van de arbeidsovereenkomst valt’’, en daarmee de stelling lijkt in te nemen, dat de werkgever geen bemoeienis mag hebben met de besteding van de niet-arbeidstijd van de werknemer – kort en gechargeerd gezegd: het staat de werknemer vrij zich in het weekend aan overvloedig alcoholgebruik over te geven – miskent werknemer de wat recentere ontwikkelingen in de wetgeving, waarin gedrag van de werknemer buiten werktijd wel degelijk arbeidsrechtelijke consequenties kan hebben. Gewezen kan worden op lid 3b en d van art. 629 en art. 660a, meer in het algemeen het instrumentarium van de Wet Verbetering Poortwachter.
Gedragingen buiten werktijd van de ene werknemers jegens de ander – bv. in e-mailverkeer – kunnen wel degelijk onder omstandigheden de arbeidsovereenkomst raken en tot actie van werkgever of werknemer in de arbeidsverhouding nopen. In die zin zijn de grenzen tussen arbeidstijd en niet-arbeidstijd wat meer vloeiend dan werknemer lijkt te veronderstellen.
Gelet op:
• de waarschuwing van de zijde van werkgever;
• de omstandigheid, dat rijden onder invloed op een motor een sterk gevaarzettend karakter draagt;
• de aanzienlijke kans, dat in geval van een ongeluk, gelet op de kwetsbare positie van de motorrijder in het verkeer, de motorrijder kwetsuren zal oplopen, die langdurige arbeidsongeschiktheid tot gevolg kunnen hebben;
• de bij een filiaalhouder aanwezig te achten wetenschap, dat art. 629 lid 1 de werkgever verplicht tot loondoorbetaling bij ziekte, op feitelijk te verwaarlozen uitzonderingen na;
• de omstandigheid, dat de wetgever het rijden onder invloed tot een strafbaar feit heeft gemaakt,
• de omstandigheid, dat de wetgever de wettelijke betalingsverplichting bij ziekte op 70% heeft gesteld en het aan werkgevers en werknemers heeft overgelaten om eventueel een bovenwettelijke regeling te treffen;
handelt werknemer, naar het oordeel van de kantonrechter in strijd met de eisen van goed werknemerschap, om in dit geval, met een beroep op de CAO, ook nog aanspraak te maken op de 30% aanvulling.
De kantonrechter zal daarom de vordering, voor zover die 70% te boven gaande, afwijzen.

………………..Bij andere beoordelingen dan de medische keuring mogen geen vragen worden gesteld noch anderszins inlichtingen worden ingewonnen over de gezondheidstoestand van de keurling en over diens ziekteverzuim in het verleden’.”

Uit deze laatste passage uit de wetsgeschiedenis kan weliswaar worden afgeleid dat tijdens de sollicitatie geen vragen mogen worden gesteld over de gezondheidstoestand van de sollicitant. Anders dan werknemer betoogt betekent dit echter niet zonder meer dat de sollicitant onder geen enkele omstandigheid gehouden zou zijn relevante informatie over zijn gezondheid uit zichzelf te verstrekken. Indien een werknemer een gezondheidskwaal verzwijgt, waarvan hij wist of had moeten begrijpen dat die hem (of haar) ongeschikt maakte voor de betrekking waarnaar hij solliciteerde, kan dit een later door die werknemer gedaan beroep op doorbetaling van loon tijdens ziekte naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken. Het feit dat de werkgever buiten een aanstellingskeuring om de gezondheidstoestand van de sollicitant niet mag onderzoeken betekent niet per definitie dat op de sollicitant geen mededelingsplicht zou rusten van relevante omstandigheden. Het van toepassing zijn van de WMK op sollicitatieprocedures betekent immers niet dat de gewone verbintenisrechtelijke beginselen niet meer zouden gelden tussen een toekomstige werkgever en een sollicitant en dat zij niet meer de eisen van redelijkheid en billijkheid jegens elkaar in acht zouden moeten nemen. Dit wordt ook onderkend in de eerste passage van de wetsgeschiedenis die in rechtsoverweging 4.5 is geciteerd. Dat de werkgever de sollicitant dan maar (in alle gevallen) aan een aanstellingskeuring zou moeten onderwerpen, waarbij het nalaten van een dergelijke keuring zou betekenen dat de sollicitant een vrijbrief heeft om te zwijgen, zoals werknemer betoogt, komt niet overeen met de strekking van de WMK. Uit de tekst van artikel 4 lid 1 WMK en uit de parlementaire geschiedenis (onder meer ook uit de eerste in rechtsoverweging 4.5 geciteerde passage) blijkt immers dat bewust is gekozen voor het beperken van het aantal gevallen waarin keuringen kunnen plaatsvinden.
Werknemer heeft de stelling van werkgever niet weersproken dat de functie van verkoopster langdurig staan, regelmatig bukken en het tillen en dragen van lasten omvat.
Beoordeeld moet worden of werknemer ten tijde van haar sollicitatiegesprek (op 27 april 2001) gezondheidsklachten had waarvan zij wist of had moeten begrijpen dat die haar ongeschikt maakten voor deze functie. De kantonrechter heeft deze vraag in het midden gelaten en heeft uit het feit dat werknemer vanaf haar indiensttreding bij werkgever zes maanden zonder uitval heeft gewerkt afgeleid dat, ook al had werknemer ten tijde van het sollicitatiegesprek nog rugklachten, zij er terecht van uit mocht gaan dat dit haar functioneren bij werkgever niet zou verhinderen of in ernstige mate zou beperken. Hoewel deze omstandigheid een indicatie kan vormen voor de juistheid van het verweer van werknemer kan deze “terugredenering” echter niet gevolgd worden. Anders dan de kantonrechter neemt het hof immers aan dat op werknemer een mededelingsplicht rustte, zoals hierboven omschreven. Voor de vraag of zij aan die plicht heeft voldaan is niet van belang gedurende welke periode zij na indiensttreding zonder uitval heeft gewerkt.

De bewijslast van de stelling dat werknemer ten tijde van haar sollicitatiegesprek gezondheidsklachten had waarvan zij wist of had moeten begrijpen dat die haar ongeschikt maakten voor de functie waarnaar zij solliciteerde, rust in beginsel op werkgever. Gelet op het feit dat werknemer het in haar macht heeft medische gegevens in het geding te brengen die duidelijkheid kunnen geven over de aard en ernst van haar arbeidsongeschiktheid tijdens haar eerdere dienstverbanden bij P en bij D te H en de werkgever niet over deze gegevens kan beschikken heeft werknemer in dit geval echter een verzwaarde plicht haar verweer te motiveren. Het hof zal een comparitie van partijen gelasten waarbij werknemer in de gelegenheid zal worden gesteld, bij voorkeur aan de hand van door haar over te leggen stukken, openheid over haar medische verleden te verschaffen. Indien werknemer nalaat deze gegevens te verschaffen of indien deze onvoldoende duidelijkheid bieden, overweegt het hof een deskundigenonderzoek te gelasten, waarbij een deskundige de medische toestand van werknemer voorafgaand aan het sollicitatiegesprek zal onderzoeken. In dat geval zal werknemer aan de deskundige openheid van zaken dienen te geven. Tijdens de comparitie kunnen partijen zich ook uitlaten over deze optie van een deskundigenonderzoek en over de persoon van de deskundige en de aan deze te stellen vragen.

….die een aantal met name genoemde misdrijven opleveren en is de werknemer niet strafbaar verklaard. De werknemer is ontslagen van alle rechtsvervolging, alsmede is zijn plaatsing gelast in een psychiatrisch ziekenhuis als bedoeld in art. 37 Wetboek van strafrecht…… De werknemer verblijft thans nog steeds in het Huis van Bewaring.

De kantonrechter is voorshands van oordeel dat de werknemer gedurende de periode 23 november 2004 tot 25 maart 2005, de datum waarop het onder 1.4 genoemde strafvonnis onherroepelijk is geworden, geen aanspraak kan maken op doorbetaling van loon. Hij is gedurende die periode niet beschikbaar geweest om de bedongen arbeid te verrichten als gevolg van zijn voorarrest. Weliswaar is voorshands aannemelijk dat hij dat toen ook niet was vanwege zijn ziekte, maar het is ten opzichte van werkgever niet redelijk om de werknemer aanspraak te laten behouden op zijn loon nu zijn ziekte voor rekening van werkgever komt. Immers, indien de werknemer niet ziek zou zijn geweest, dan zou hij desondanks gedurende deze periode geen aanspraak op loon hebben gehad als gevolg van zijn voorarrest.

Daarentegen kan de werknemer vanaf 25 maart 2005 wel aanspraak maken op doorbetaling van loon. Voorshands is aannemelijk, gezien de in het genoemde strafvonnis aangehaalde citaten uit de rapporten van de psycholoog en de psychiater die de werknemer in het kader van de strafzaak hebben onderzocht, dat hij wegens ziekte de bedongen arbeid niet heeft verricht. Gelet hierop, kan het overleggen van de verklaring als bedoeld in art. 7:629a lid 2 BW van de werknemer niet worden gevergd. Hierbij dient dan nog in aanmerking te worden genomen dat de vrijheidsbeneming van de werknemer sinds 25 maart 2005 met een opname in een psychiatrisch ziekenhuis gelijk dient te worden gesteld (HR 25 mei 1990, NJ 1990, 826).

Werkgever werpt nog op dat de werknemer geen aanspraak heeft op doorbetaling van loon, althans dat zij bevoegd is de loonbetaling op te schorten, aangezien hij weigert zijn medewerking te verlenen aan het opstellen, evalueren en bijstellen van het plan van aanpak, respectievelijk geen inlichtingen verstrekt om het recht op loon vast te stellen (art. 7:629 lid 3 sub e en lid 6 BW).

Dit verweer gaat niet op, reeds omdat niet is gesteld of gebleken dat Akkermans de werknemer kennis heeft gegeven van de grond(en) voor stopzetting van de loonbetaling onverwijld nadat bij haar het vermoeden van het bestaan daarvan is gerezen of redelijkerwijs had behoren te rijzen (art. 7:629 lid 7 BW).

De tweede procedure over ontslag
Werknemer, geboren op 22 maart 1956, is op 1 april 2000 in dienst getreden van werkgever om in haar juwelierszaak werkzaam te zijn in de functie van verkoper/horlogemaker tegen een salaris van laatstelijk € 2.056,91 bruto per maand op basis van 38 uur per week, exclusief vakantiegeld. De zaak beschikt over een open verkoopruimte annex werkruimte en een afzonderlijke verkoopruimte voor bijzondere objecten. De totale ruimte is relatief klein. In de winkel/werkruimte wordt voltijds gewerkt door de eigenaren, de heer werkgever(goudsmit en horlogemaker) en diens echtgenote (verkoopster). Naast hen zijn nog een goudsmid en een verkoper in volledige dienst in de zaak werkzaam en twee verkoopsters die samen een zogenaamde duobaan hebben.
Na aanvankelijk tot volle tevredenheid te hebben gefunctioneerd, raakte werknemer eind 2003 als gevolg van omstandigheden die niet met het werk te maken hebben, in zichzelf gekeerd en werd hij nukkig. Hij vervreemde van zijn collega’s. In juli 2004 viel werknemer uit wegens overspannenheid. Een poging om op arbeidstherapeutische basis aan de slag te gaan mislukte na enkele dagen. Op 25 augustus 2004 heeft werknemer zich laten opnemen in een verpleeginrichting in Oss. Op 31 augustus verhuisde hij naar de psychiatrische afdeling van een verpleeginrichting in Veghel. Op 20 september 2004 is hij daar weggelopen en naar de woning van zijn zuster gegaan, waar hij wild met een paal om zich heen heeft geslagen, zaken heeft vernield en personen (waaronder zijn zuster) met de dood heeft bedreigd. Verweerder is daarop in verzekering gesteld. Na afloop van het voorarrest op 5 oktober trok werknemer onmiddellijk weer naar de woning van zijn zuster. Daar heeft hij voor het huis gepost. Tevoren had hij de familie kenbaar gemaakt dat hij zijn gram zou halen. Werknemer is diezelfde dag nog meegenomen door de politie en sedertdien niet meer in vrijheid gesteld. Bij vonnis van de rechtbank te ’s-Hertogenbosch van 11 maart 2005 is bewezen verklaard dat werknemer zich schuldig had gemaakt aan bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht (2x); aan poging tot zware mishandeling en aan vernieling. Verweerder werd wegens ontoerekeningsvatbaarheid niet strafbaar geacht en ontslagen van alle rechtsvervolging. De rechtbank beval dat werknemer zou worden geplaatst in een psychiatrisch ziekenhuis. Aan de beslissing van de rechtbank lagen ten grondslag rapportages van een psycholoog en een psychiater, die werknemer hebben onderzocht. De door de rechtbank gelaste maatregel hangt blijkens het vonnis samen met de door deze gedragsdeskundigen naar voren gebrachte en door hen gemotiveerde opvatting dat werknemer gevaarlijk is voor zichzelf voor anderen en voor de algemene veiligheid van personen of goederen en dat voor recidive valt te vrezen.
Verzoekster is van mening dat van haar niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met werknemer te laten voortbestaan. Zij wijst er op dat werknemer als gevolg van zijn detentie niet in staat is geweest op zijn werk te verschijnen en voorlopig ook niet op zijn werk zal kunnen verschijnen en dat de termijn van een jaar waarvoor de plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis geldt bij rechterlijke beslissing kan worden verlengd. In haar visie is sprake van gewichtige redenen om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te geraken, primair omdat de detentie een dringende reden als bedoeld in artikel 677 lid 1 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek zou hebben opgeleverd indien de arbeidsovereenkomst deswege onverwijld opgezegd zou zijn. Subsidiair meent werkgever dat in elk geval sprake is van zodanige veranderingen in de omstandigheden, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Zij heeft er op gewezen dat werknemer als gevolg van het feit dat hij vastzit momenteel zijn werk niet kan doen en dat onduidelijk is wanneer hij weer voor zijn werk beschikbaar komt. Zij heeft er daarnaast op gewezen dat werknemer in hoofdzaak horlogemakerswerkzaamheden verrichtte en dat het vrijwel onmogelijk is een tijdelijke vervanger voor hem aan te trekken omdat vakmensen als hij schaars zijn en geen tijdelijk dienstverband accepteren. Op dit moment zou het horlogemakerswerk deels door meergenoemde heer werkgever worden gedaan en, noodgedwongen, deels elders worden uitbesteed met alle vertraging en extra kosten van dien. De heer werkgever wenst al enige tijd zijn arbeidzaam leven af te sluiten in verband met zijn gevorderde leeftijd (69 jaar) en de zaak over te dragen aan zijn dochter, wat hij bezwaarlijk acht zolang de kwestie van werknemer niet is afgerond. Verzoekster meent dat van haar niet kan worden gevergd enig risico te nemen door werknemer, die in een kleine bedrijfsruimte tezamen met zijn collega’s zou moeten werken en de nodige klantencontacten zou moeten hebben, weer toe te laten tot haar bedrijf. De onderlinge werksfeer was ook voor het uitvallen van werknemer al niet al te best meer. Klanten kunnen onredelijk en lastig zijn. Dorp is een kleine gemeenschap waarin de feiten die zich hebben voorgedaan, algemene bekendheid genieten. Verzoekster vreest er voor dat klanten de zaak zullen mijden als werknemer daarin terugkeert en meent daarnaast dat zij haar klanten, haar personeel en haar zaak niet mag belasten met het risico dat werknemer andermaal volledig ontremd raakt.
Zijdens werknemer is, voor zover meer in het bijzonder van belang, aangevoerd dat niet uit het oog mag worden verloren dat de oorzaak van het derailleren van werknemer en de daarop gevolgde vrijheidsbeneming is gelegen in ziekte. De uitspraak van de rechtbank maakt zijns inziens duidelijk dat de het telastegelegde feiten hem niet kunnen aangerekend. In zijn visie dient werkgever zijn herstel af te wachten, zoals dat bij ziektegevallen gebruikelijk is. De ziekte en de daarmee verband houdende gedwongen opname in detentie en (naar verwachting op korte termijn) in een psychiatrisch ziekenhuis zou hem bezwaarlijk kunnen worden nagedragen. Het ontslagverbod tijdens ziekte zou in dit geval ook moeten doorwerken in de beslissing op het ontbindingsverzoek. Dit verbod staat er weliswaar niet aan in de weg dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt uitgesproken, maar aan de ziekte van werknemer mag niet zomaar worden voorbijgegaan. Werknemer heeft een groot belang bij behoud van zijn betrekking, zowel voor zichzelf als voor zijn gezin. Hij meent dat van werkgever mag worden verwacht dat zij zijn herstel afwacht en dat, zo het tot een voortijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou moeten komen, in verband met de ontbinding hem een billijke vergoeding zou moeten worden gegeven.
Op hetgeen overigens door partijen is aangevoerd zal hierna, voor zover van belang, worden teruggekomen.

De beoordeling
In deze zaak moet op grond van het voormelde vonnis van de strafrechter worden aangenomen dat aan werknemer geen enkel verwijt kan worden gemaakt van de destijdse misdragingen die tot zijn detentie hebben geleid. Dat neemt niet weg dat als gevolg van die detentie werknemer geruime tijd niet heeft kunnen voldoen aan zijn verplichting om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, in welke situatie voorlopig geen verandering zal kunnen komen als gevolg van de beslissing van de strafrechter dat werknemer zal moeten worden opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis. De duur van deze reeds lang lopende verhindering staat niet vast. Dat dit voor werkgever niet acceptabel is, is zeker in het licht van de door werkgever genoemde bezwaren en bedenkingen (die door werknemer niet althans niet gemotiveerd zijn weersproken) vanzelfsprekend. Van werkgever mag niet worden gevergd dat zij het ontslag van werknemer uit het psychiatrisch ziekenhuis zal afwachten. Niet alleen omdat onduidelijk is wanneer werknemer uit het psychiatrisch ziekenhuis ontslagen zal worden, maar ook omdat moeilijk van werkgever kan worden verwacht dat zij nadien de relatie met werknemer binnen haar kleine onderneming voortzet terwijl deze wegens diens eerder gebleken emotionele instabiliteit een serieuze bedreiging voor het overige personeel, haar klanten of haar zaak zou kunnen vormen. Het ontbindingsverzoek vindt zijn ware reden niet in arbeidsongeschiktheid van werknemer maar in de bovenomschreven totale problematiek. De kantonrechter zal het ontbindingsverzoek ondanks het evident bestaande belang van werknemer bij behoud van zijn betrekking toewijzen.
Geen reden wordt gevonden om aan werknemer ter zake van de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst een vergoeding toe te kennen. Van een normaal geval van arbeidsongeschiktheid kan hier niet worden gesproken. Het is primair niet de ziekte van werknemer als zodanig die hem verhindert nu of op afzienbare termijn geheel of gedeeltelijk (eventueel op arbeidstherapeutische basis) aan het werk te gaan maar de vrijheidsbeneming. Voor arbeidsongeschiktheid pleegt door de werkgever het risico mede te worden gedragen; een dergelijke spelregel geldt niet voor vrijheidsbeneming. Ook niet in een geval als het onderhavige waarin een specifiek ziektebeeld (psychose) tot de vrijheidsbeneming de aanleiding heeft gevormd.

Werknemer zou werkgever bij haar sollicitatie onjuist hebben ingelicht over haar gezondheid en informatie hebben onthouden. …

Werkgever betoogt met haar eerste grief dat werknemer ten onrechte heeft verzuimd haar op de hoogte te stellen van de psychische problemen die ertoe hebben geleid dat zij arbeidsongeschikt is geworden. Volgens werkgever moet werknemer op het moment dat zij bij haar in dienst trad die psychische problemen reeds hebben gehad en daarvan ook hebben geweten. werkgever wijst ter onderbouwing van haar stelling op de door haar bedrijfsarts B verzonden e-mail van 4 november 2002. In dit verband acht werkgever voorts van belang de uit voormeld rapport van de bezwaarverzekeringsgeneeskundige van 20 februari 2003 blijkende opmerking van een bij een eerdere beoordeling van werknemer betrokken verzekeringsarts, dat een ziektebeeld als dat, waardoor werknemer is uitgevallen niet plotseling ontstaat; een constatering waaraan de kantonrechter in de visie van werkgever onvoldoende gewicht heeft toegekend. Voorts meent werkgever dat de bezwaarverzekeringsarts teveel betekenis heeft gehecht aan de beoordeling door Arbo, waarbij, aldus werkgever, alleen de fysieke toestand van werknemer is vastgesteld, terwijl werknemer als gevolg van psychische problemen is uitgevallen.

Het hof stelt voorop dat de enkele verklaring van B van 4 november 2002 de stelling van werkgever dat – zakelijk weergegeven – werknemer jegens haar haar spreekplicht heeft geschonden niet kan dragen. Uit deze verklaring blijkt weliswaar dat B vermoedt dat werknemer ten tijde van haar indiensttreding bij werkgever reeds arbeidsongeschikt was en daarvan wellicht ook weet heeft gehad, maar voor het aannemen van bewuste verzwijging door werknemer biedt de mail geen aanknopingspunten. Bovendien staan tegenover de verklaring van B de medische beoordelingen door UWV GAK van 16 augustus 2002 en 20 februari 2003, waarbij UWV GAK uitdrukkelijk het standpunt inneemt dat B niet afdoende heeft duidelijk gemaakt dat er ten tijde van de aanvang van het dienstverband reeds in die mate beperkingen bestonden dat de overeengekomen arbeid niet mogelijk was dan wel uitval te verwachten was. Bij die beoordeling is klaarblijkelijk ook door de huisarts van werknemer verschafte informatie betrokken. De vaststelling door UWV GAK dat een ziektebeeld als dat van werknemer niet plotseling ontstaat, maakt bedoelde beoordelingen niet onbegrijpelijk. Daaruit volgt immers nog niet dat de psychische problemen van werknemer ten tijde van de indiensttreding, zo deze toen reeds bestonden, van dien aard waren dat zij op dat moment niet in staat kon worden geacht de overeengekomen werkzaamheden bij werkgever te verrichten.
Bovendien, voor zover dat wel het geval is geweest, brengt dat nog niet mee dat werknemer zich daarvan bewust is geweest en dat (opzettelijk) voor werkgever heeft verzwegen. Ook de verwijzing door UWV GAK naar de beoordeling door Arbo is niet onbegrijpelijk. Arbo had werknemer immers (psychisch) onderzocht en geconcludeerd dat zij arbeidsgeschikt was met (fysieke) beperkingen en klaarblijkelijk geen ‘‘Psychisch belastende factoren’’ (Code-lijst Functiebeperkingen item 25) vastgesteld. werkgever heeft haar stellingen derhalve onvoldoende feitelijk onderbouwd, zodat de eerste grief wordt verworpen.

werkgever betoogt met haar tweede grief dat werknemer ten onrechte heeft verzuimd haar bij indiensttreding op de hoogte te stellen van haar fysieke beperkingen. Volgens werkgever was werknemer daartoe gehouden, nu het volgens werkgever aannemelijk is dat er een causaal verband bestaat tussen de fysieke beperkingen en de psychische problemen die zij had. Arbo heeft werknemer voorafgaand aan de indiensttreding bij werkgever arbeidsgeschikt met fysieke beperkingen verklaard. Tussen partijen staat vast dat werknemer arbeidsongeschikt is geworden ten gevolge van psychische problemen. De stelling van werkgever dat het bestaan van causaal verband tussen bedoelde fysieke beperkingen en de psychische problemen van werknemer aannemelijk is, zal als onvoldoende onderbouwd worden gepasseerd. Dat betekent dat ook de tweede grief faalt.

Tussen partijen staat als erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken vast, zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang:
• werknemer is bij werkgever voor 40 uur per week als laborante
• met instemming van werkgever heeft werknemer in 2004 gedurende 6 weken onbetaald verlof genomen om mee te doen aan een televisieprogramma genaamd ‘‘make me beautiful’’, voor het ondergaan van een aantal cosmetische operaties waaronder een buikwandplastiek;
• aan werknemer was meegedeeld dat een periode van 6 weken voldoende zou zijn om volledig te herstellen maar na het verstrijken van die periode is aan een litteken ten gevolge van de buikwandplastiek een ontsteking ontstaan waardoor zij zich op 28 september 2004 heeft moeten ziekmelden;
• werknemer heeft zich in verband hiermee op laatstgenoemde datum gewend tot de Arbo Unie en blijkens een door haar overgelegd ‘‘spreekuurresultaat’’ heeft de geconsulteerde arts haar geadviseerd veel te gaan liggen, hetgeen nodig was voor een duurzaam herstel; van die arts mocht werknemer vervolgens na 4 weken haar eigen werkzaamheden weer verrichten voor 50%;
• werkgever heeft vervolgens bij brief d.d. 29 september 2004 aan werknemer bericht voormelde ziekmelding niet te kunnen en willen accepteren daar het tegenvallen van het herstelproces gelegen was in de risicosfeer van werknemer en dat zij, werkgever, de ziekte welbewust en opzettelijk veroorzaakt achtte;
• bij schrijven d.d. 4 oktober 2004 is tegen die stellingname zijdens werknemer geprotesteerd onder de mededeling dat sprake was van medisch noodzakelijke ingrepen; daarbij is tevens aanspraak gemaakt op betaling van ziekengeld;
• werkgever heeft werknemer hierna op 6 oktober 2004 verzocht stukken te overleggen waaruit zou blijken dat de ingrepen medisch en psychisch noodzakelijk waren, op welk verzoek werknemer bij brief d.d. 19 oktober 2004 heeft gereageerd, onder toezending van o.a. een verklaring van haar huisarts;


Vast staat dat werknemer in de periode van 29 september tot 10 november 2004 wegens ziekte arbeidsongeschikt was. Dit blijkt uit de ten processe overgelegde verklaring van de Arbo-arts en het wordt ook niet door werkgever betwist. De stelling, dat deze arbeidsongeschiktheid door werknemer opzettelijk zou zijn veroorzaakt is onjuist: nergens uit blijkt dat werknemer rekening had moeten houden met de aanmerkelijke kans dat zij in het betreffende tijdvak wegens ziekte arbeidsongeschikt zou zijn. Integendeel, werknemer ging ervan uit dat zij in dat tijdvak juist niet (meer) arbeidsongeschikt zou zijn en zij mocht daarvan ook uitgaan, nu haar dat zijdens de behandelende geneesheren was gezegd, zoals werkgever niet heeft weersproken; daarom ook heeft werknemer 6 weken onbetaald verlof gevraagd en gekregen.

Het enkele feit dat voor het ondergaan van de betreffende operaties – in de visie van werkgever – geen enkele medische of psychische noodzaak zou hebben bestaan, hoefde werknemer niet ervan te weerhouden om die operaties te ondergaan en leidt er in ieder geval niet toe dat niet-voorziene en niet-gewilde gevolgen van die operaties zouden kunnen worden gekwalificeerd als opzettelijk veroorzaakt in de zin van artikel 7:629 lid 3 Burgerlijk Wetboek. Gesteld noch gebleken is dat de door werknemer ondergane operaties niet zouden zijn uitgevoerd op een medisch verantwoorde wijze; het feit dat complicaties zijn opgetreden doet daaraan niet af nu het een feit van algemene bekendheid is dat aan elke operatie, hoe zeer ook volgens de regelen der kunst uitgevoerd, een complicatierisico kleeft.

De stelling, dat partijen zouden hebben afgesproken, dat werknemer ook gedurende die niet-voorziene langere arbeidsongeschiktheidsperiode onbetaald verlof zou genieten is niet juist: als partijen afspreken dat werknemer 6 weken onbetaald verlof opneemt, dan geldt die afspraak voor die 6 weken en niet voor een tijdvak daarna. Partijen konden overigens ook niet afspreken dat werknemer geen aanspraak zou maken op doorbetaling van loon tijdens ziekte, daaraan staat het dwingendrechtelijke karakter van artikel 7:628 Burgerlijk Wetboek in de weg.

De stelling tenslotte dat toewijzing van loon aan werknemer over de omstreden periode niet redelijk zou zijn kan werkgever ook niet baten: het wettelijk systeem brengt nu eenmaal mee dat ook loon moet worden betaald over perioden van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, aan de oorzaak waarvan een werkgever part noch deel heeft.

Lastig in citaten te vatten uitspraak, het lezen van de volledige tekst heeft de voorkeur

• werknemer is op 10 november 1997 bij werkgever in dienst getreden als ziekenverzorgende in opleiding. Zij werkte 36 uur per week in dagdienst, gedurende vijf dagen per week volgens rooster.
• In een aan werknemer en werkgever gezonden gespreksverslag van 16 september 1998 staat over een gesprek dat mevrouw V, clustermanager bij werkgever, en mevrouw E op 15 september 1998 met werknemer hebben gevoerd, onder meer het volgende, waarbij met B wordt aangeduid mevrouw V en met M werknemer:
“De reden van dit gesprek is dat B heeft vernomen dat M naast haar 36 urige werkweek in werkgever extra werkt voor het uitzendbureau. (...) B vraagt of M zich realiseert dat dat consequenties kan hebben voor haar opleiding tot ziekenverzorgende en in haar werksituatie op V8 (...). Tevens wordt M gewezen op het feit dat zij werkgever op de hoogte had moeten stellen dat zij ook elders werkzaam is. B constateert dat M geen normale werkdagen meer heeft, op haar roostervrije dagen extra werken, soms dagen maken van meer dan 10 uur (dagdienst in werkgever, avonddienst als uitzendkracht), kan leiden tot ziekteverzuim. (...) M wordt geadviseerd om te stoppen met werken voor het uitzendbureau. Ze moet zich realiseren dat de opleiding door werkgever wordt betaald, en dat dat de verplichting met zich meebrengt om zich hiervoor 100% in te zetten. B stelt dat als M op deze manier door gaat zij geen ziekmelding meer accepteert, en dat de consequenties voor M zelf zijn. (...)”

………Het onderdeel miskent dat werkgever zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft aangevoerd dat het op de weg van werknemer had gelegen om, aangenomen al dat de door haar als uitzendkracht verrichte werkzaamheden van lichtere aard waren, zich voor dergelijke werkzaamheden bij werkgever te melden – waar dergelijk werk altijd wel te verrichten valt – en dat het geen pas gaf zich bij de werkgever ziek te melden en elders wel werkzaam te zijn zonder de werkgever daarover te informeren. In zoverre heeft de rechtbank de grenzen van de rechtsstrijd van partijen dus niet veronachtzaamd.

……….het bestreden vonnis blijkt dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de ontslagbrief gelezen diende te worden mede tegen de achtergrond van de op 16 september 1998 door werkgever aan werknemer gegeven waarschuwing, waarbij haar te kennen was gegeven dat en waarom het door werkgever onjuist werd geacht dat werknemer naast haar volledige werkkring als leerling-ziekenverzorgende, waarvoor haar volle inzet was vereist, enkele uren per dag elders werkzaam was: zij had werkgever daarvan op de hoogte dienen te stellen, daar de met dat extra werk gepaard gaande overbelasting tot ziekteverzuim zou kunnen leiden, in welk geval geen ziektemelding meer door werkgever zou worden geaccepteerd. Kennelijk, en in het licht van die waarschuwing niet onbegrijpelijk, heeft de rechtbank de ontslagbrief aldus opgevat dat werkgever daarin als ontslaggrond aanmerkte dat werknemer zich aan de haar gegeven waarschuwing blijkbaar niets gelegen had laten liggen en dat als gevolg daarvan zich juist dat risico had verwezenlijkt waarop werkgever in het gesprek had gedoeld – haar door werkgever als feit te aanvaarden arbeidsongeschiktheid – welke waarschuwing werknemer niet ervan had weerhouden elders werkzaam te blijven, zonder werkgever daarvan te verwittigen, welke gedragslijn in de brief als “bedrog” werd bestempeld.

…………., slechts heeft verweerd met het betoog dat op haar geen verplichting rustte zich voor lichtere dan de overeengekomen werkzaamheden bij werkgever te melden, doch niet heeft aangevoerd dat op die grond het haar verleende ontslag op staande voet niet gegeven was. Op dit alles stuiten de klachten van het eerste onderdeel af.

Het tweede onderdeel behelst de klacht dat de door de rechtbank aangenomen dringende reden uit twee elementen bestaat – het nalaten de resterende arbeidscapaciteit aan werkgever aan te bieden, alsmede het verzwijgen van het werk als uitzendkracht – doch dat het oordeel van de rechtbank, voor zover het betrekking heeft op het eerste element, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is, aangezien, aldus het onderdeel, het (wettelijk) systeem betreffende ziekte van werknemers geen verplichting kent van een zieke werknemer om bij ziekmelding aan te geven wat de mogelijke restcapaciteit is, noch deze eventuele restcapaciteit aan de werkgever aan te bieden.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat de rechtbank het bestaan heeft aangenomen van een rechtsregel als door het onderdeel bedoeld. De rechtbank heeft kennelijk slechts geoordeeld dat in de omstandigheden van het concrete geval, waaronder begrepen het feit dat aan werknemer enige maanden tevoren een waarschuwing was gegeven, de door het onderdeel bedoelde verplichting op werknemer rustte. Dat oordeel geeft voorts niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het oordeel dat werknemer, mede gelet op de haar gegeven waarschuwing, gehouden was haar resterende arbeidscapaciteit aan werkgever aan te bieden in plaats van deze elders te gelde te (blijven) maken en haar voornemen tot het verrichten van uitzendwerkzaamheden aan werkgever te melden, is niet onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid dat werknemer in de betrokken week in staat bleek gedurende meer dan 40 uren uitzendwerkzaamheden als verpleeghulp te verrichten. Het onderdeel mist derhalve in zoverre doel…………….

Nu aldus de arbeidsongeschiktheid van de werknemer - in elk geval de tot toekenning van uitkering per einde wachttijd geleid hebbende volledige arbeidsongeschiktheid - zo niet geheel dan toch in overwegende mate berust op een niet op enigerlei wijze met het verkeersongeval in verband te brengen oorzaak, kan reeds deswege werkgever niet worden gevolgd in haar opvatting dat sprake is van een situatie waarin de arbeidsongeschiktheid opzettelijk is veroorzaakt, als bedoeld in artikel 28, aanhef en onder e, van de WAO.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
• Ingevolge de tussen partijen op 30 november 1994 gesloten arbeidsovereenkomst is werknemer met ingang van 1 januari 1995 bij werkgever aangesteld tot directeur van werkgever ”, tegen een salaris dat bestaat uit afsluitprovisie over de afgesloten hypotheken.
• Nadat tussen partijen problemen waren gerezen, heeft werkgever werknemer met ingang van 28 maart 1996 op non-actief gesteld. Werknemer is op die dag door zijn huisarts arbeidsongeschikt verklaard en heeft zich met ingang van die dag ziek gemeld. Werknemer is vanaf 29 maart 1996 tot en met 5 maart 1997 arbeidsongeschikt geweest; met ingang van 5 maart 1997 is hij hersteld bevonden.
• De kantonrechter te Bergen op Zoom heeft de arbeidsovereenkomst op verzoek van werkgever per 1 juli 1997 ontbonden onder toekenning van een vergoeding.

…….. houdt in dat zonder afwijking als bedoeld in art. 7:628 lid 5 en/of lid 7 BW het rechtens niet mogelijk is om de geschorste of op non-actief gestelde werknemer zijn recht op loon te ontnemen, ook indien de schorsing of op non-actiefstelling aan hemzelf te wijten is.

Ingevolge art. 7:628 lid 1 behoudt de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Een schorsing of een op non-actiefstelling ligt in de risicosfeer van de werkgever en is “een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen” in de zin van lid 1, zodat de werkgever ook tijdens een schorsing of een op non-actiefstelling verplicht is tot doorbetaling van loon. Dat is ook het geval indien de werkgever gegronde redenen had om de werknemer te schorsen of op non-actief te stellen en de schorsing of op non-actiefstelling aan de werknemer zelf is te wijten. De werkgever kan zich immers, zolang de arbeidsovereenkomst bestaat, niet eenzijdig aan de verplichting tot loonbetaling onttrekken, ook niet ingeval het gedrag van de werknemer grond voor schorsing of op non-actiefstelling oplevert. Een (tijdelijke) inbreuk op deze grond op het recht van de werknemer op loon, en derhalve een schorsing of op non-actiefstelling met inhouding van loon, is alleen mogelijk, indien naar luid van het in dit geding toepasselijke lid 5 (oud) van art. 7:628 van dit artikel is afgeweken bij schriftelijke overeenkomst of bij reglement. Nu de stukken van het geding geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat van zulk een afwijking geen sprake is, is de Rechtbank van haar tussenvonnis en in rov. 3.4 van haar eindvonnis uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor zover bij de behandeling van de wetsvoorstellen 24349 (“Wulbz”) en 26257 (“Repa-flexwet”) – overigens in ander verband – gedane uitlatingen van bewindslieden, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.27-3.35, in een andere richting wijzen, vormen deze geen reden om tot een ander dan het even vermelde, met de heersende rechtsopvatting omtrent de doorbetaling van loon in geval van schorsing van een werknemer strokende, oordeel te komen.

Voorop gesteld moet worden dat werknemer sinds 16 oktober 2002 wegens ziekte verhinderd is zijn werkzaamheden uit te voeren. Dat deze ziekte is terug te voeren tot zijn verslavingsproblematiek doet daaraan niet af. Aan werknemer komt daarom in beginsel ook in een procedure als de onderhavige vooralsnog ontslagbescherming toe. Dat werkgever door deze ziekte in organisatorische problemen is geraakt mag waar zijn, maar dat ligt bij een ziekmelding van een sleutelfiguur (bij een krappe bezetting) nu eenmaal in de lijn der verwachtingen en behoort tot het gewone ondernemersrisico.

Voor de door werkgever voorgestane informatieplicht aan de kant van werknemer, die in de visie van werkgever op eigen initiatief melding had moeten maken van zijn verslavingsproblematiek, kan geen deugdelijke aanknoping in de wet worden gevonden. Gelet op het bepaalde in artikel 4 van de Wet op de medische keuringen en artikel 3 van het Besluit aanstellingskeuringen was een medische keuring niet aan de orde. In het verlengde daarvan hoefde werknemer bij zijn sollicitatie dan ook in beginsel geen melding te maken van zijn ziekelijke predispositie.

Een uitzondering op dat beginsel kan alleen dán worden aanvaard, indien sprake was van een gebrek waarvan werknemer wist, of in redelijkheid behoorde te begrijpen, dat hij daardoor ongeschikt was voor de geambieerde functie. Daarvan is in dit geval evenwel niet gebleken. Drugsverslaving is weliswaar (vrijwel) niet te genezen, maar wel te behandelen. Zo blijkt menige verslaafde na het succesvol ondergaan van een behandeling uiteindelijk in staat deze neiging te onderdrukken en clean te blijven. Overigens zien vele verslaafden in de praktijk kans om de negatieve gevolgen van hun verslavingsgedrag dusdanig te beperken of te maskeren, dat zij maatschappelijk normaal kunnen functioneren. Dat laatste is kennelijk het geval geweest toen werknemer bij werkgever kwam werken, want werkgever heeft hem niet voor niets, na een periode als uitzendkracht en een aansluitend contract voor bepaalde tijd, voor onbepaalde duur in dienst genomen. Anders gezegd: werknemer was klaarblijkelijk (in elk geval) tot en met medio 2001 heel wel geschikt voor de door hem uitgeoefende functie.

Daarna is het naar mijn inschatting echter inderdaad verkeerd gegaan. Ik houd het erop dat werknemer in de loop van 2001 is teruggevallen in zijn verslavingsgedrag, waarvan de gevolgen uiteindelijk niet meer waren te maskeren. Het ligt dan ook voor de hand dat hij toen wel degelijk slechter is gaan functioneren. Zo bezien is dat disfunctioneren evenwel als een gevolg van zijn ziekte aan te merken en niet als een zelfstandige grond voor de verzochte ontbinding.

Ik ben het met werknemer eens dat hij onder de gegeven omstandigheden onverminderd recht heeft op de door de wet voorziene ontslagbescherming. Het door werkgever gewenste einde van de dienstbetrekking zou zijn genezingsproces op onaanvaardbare wijze belemmeren, althans in gevaar brengen. werknemer moet de kans krijgen om zonder de extra druk van een ontslag aan zijn herstel te werken, waarbij van werkgever mag worden gevergd dat zij te zijner tijd haar wettelijke re-integratieverplichtingen nakomt.

Voorshands heeft te gelden dat werknemer geen recht heeft op loon indien moet worden geoordeeld dat het verkeersongeval, en de daaruit voor hem voortvloeiende arbeidsongeschiktheid, is veroorzaakt door de opzet van werknemer Vast staat dat werknemer met een aanmerkelijk hoger alcoholpromillage in zijn bloed dan wettelijk toegestaan uit vrije wil de beslissing heeft genomen met de auto aan het verkeer te gaan deelnemen. Het mag van algemene bekendheid worden verondersteld dat deelneming aan het verkeer onder die omstandigheden een bijzonder groot risico inhoudt dat men zijn voertuig niet onder controle houdt, en dat als gevolg daarvan sprake is van een aanmerkelijke kans dat er een ongeval plaatsvindt met als gevolg arbeidsongeschiktheid. Daarom bestaat er naar het voorlopig oordeel een grote kans dat de bodemrechter zal oordelen dat het nemen van die aanmerkelijke kans wordt gelijkgesteld met opzet aan de zijde van werknemer, waarbij opmerking verdient dat het hier niet gaat om opzettelijk risicovol gedrag zoals sportbeoefening (als aan de orde geweest bij de Kamerbehandeling van artikel 7:629, derde lid, B.W.) maar om gedrag waarop door de wet straf is gesteld.

Echter ook afgezien van de mogelijke ontbering van het recht op loondoorbetaling bij ziekte bestaat er een niet te verwaarlozen kans dat de bodemrechter zal oordelen dat het aan het hoogst onzorgvuldig gedrag van werknemer te wijten is dat hem als gevolg van het ongeval zijn rijbevoegdheid is ontnomen, terwijl uit de inhoud van de arbeidsovereenkomst voortvloeit dat werknemer zijn werk niet naar behoren zou kunnen verrichten indien hij niet de beschikking had over zijn rijbewijs. Nu de oorzaak van het niet kunnen verrichten van de overeengekomen werkzaamheden naar het zich voorlopig laat aanzien in redelijkheid voor rekening van werknemer behoort te komen, zou ook dit een motivering voor de bodemrechter kunnen zijn om aan werknemer diens recht op loon te onthouden.

Werknemer is sedert 12 maart 1990 werkzaam bij werkgever, laatstelijk in de functie van beheerder. Naast het verrichten van kassawerkzaamheden en het houden van toezicht in de speelhal, diende werknemer keukenwerkzaamheden uit te voeren. Op 9 december 1996 was werknemer werkzaam in het filiaal van werkgever te Maastricht. Op die dag diende zij te beginnen met de keukenwerkzaamheden, waaronder het snijden en smeren van zachte puntbroodjes. werknemer heeft zich bij het doorsnijden van het eerste broodje met een broodmes in de wijsvinger van haar linkerhand gesneden. Zij heeft een zenuw in de radiaire zijde van haar linkerwijsvinger geraakt, waarvoor zij diezelfde dag in het ziekenhuis geopereerd is. Het broodmes was nieuw (of geslepen). Werknemer wist dit niet.
Werknemer heeft gevorderd te verklaren voor recht dat werkgever aansprakelijk is voor (de gevolgen van) het bedrijfsongeval dat haar op 9 december 1996 is overkomen en werkgever te veroordelen tot vergoeding van alle door haar geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat.

…De Rechtbank heeft voorts in geoordeeld dat de centrale vraag die in dit geval dient te worden beoordeeld, is of werkgever is tekortgeschoten in haar zorgplicht. Tegen dit oordeel is in cassatie – terecht – geen klacht gericht. Met art. 7:658 lid 1 BW wordt immers niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van ongevallen die hem kunnen overkomen door het gebruik van de werktuigen en gereedschappen, waarmee de werkgever de arbeid doet verrichten. Deze bepaling heeft de strekking een zorgplicht in het leven te roepen en verplicht de werkgever voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.


Het oordeel van de Rechtbank dat werkgever door haar werknemers niet te waarschuwen voor het nieuwe (of geslepen) broodmes niet is tekortgeschoten in haar zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 lid 1 BW, is niet onbegrijpelijk en behoefde, in aanmerking genomen dat van algemene bekendheid is dat een mes dat geschikt is om zachte puntbroodjes mee te snijden zo scherp is dat de gebruiker daarvan het gevaar loopt zich bij dat werk te snijden, geen nadere motivering dan door de Rechtbank is gegeven. Hierop stuiten alle kl

Werkgever voert ten verwere aan dat werknemer bij haar aanstellingskeuring heeft verzwegen dat zij toen drie jaar geleden psychische problemen heeft gehad. Kennelijk ziet gedaagde verband tussen die problemen en werknemer’s huidige overspannenheid. Voorts maken blijkbaar volgens gedaagde die psychische problemen en die overspannenheid, al dan niet tezamen, werknemer ongeschikt als taxichauffeur.

Onjuist is werknemer’s standpunt met betrekking tot dat verweer dat gedaagde met haar brief van 12 december 2001 te laat was: die brief had niet direct na 1 november verzonden moeten worden, maar onverwijld nadat bij werkgever het vermoeden was gerezen van een omstandigheid als bedoeld in art.7:529 lid 3 sub a BW. En niet is gesteld of gebleken dat genoemd vermoeden ruim vóór 12 december 2001 bij werkgever is gerezen.
Wel heeft werknemer voorshands het gelijk aan haar zijde waar zij aanvoert dat werkgever een beroep op genoemd wetsartikel niet toekomt.

Inderdaad is een aanstellingskeuring er immers niet in de eerste plaats ten gerieve van de werkgever als selectiemiddel. Voorts is van enig verband tussen werknemer’s oude psychische problemen en haar huidige overspannenheid niets gebleken. Al evenmin is gebleken dat haar problemen van toen en/of die van nu haar ongeschikt maken of zouden kunnen maken voor het besturen van een taxi. En daar gaat het toch ook om in de art. 74 e.v. van het zogenaamde Besluit Personenvervoer 2000. Aldus moet voorshands geoordeeld worden dat werknemer geen valse informatie heeft verstrekt bij haar aanstellingskeuring door van haar psychische problemen destijds niet te reppen. In zoverre faalt dus het verweer.

Het ontslag op staande voet is werknemer verleend, omdat volgens werkgever sprake is van werkweigering. Volgens werkgever had de arbo-arts hem opgedragen om zich op 24 april 2001 op het werk bij werkgever te melden, hetgeen werknemer niet had gedaan. Wel werd hij die dag door een medewerker van werkgever op het strand aangetroffen, terwijl hij hielp met het opzetten van strandhuisjes (waarvan werknemer overigens onbetwist heeft gesteld, dat hij hiervoor geen betaling ontving).

Naar het oordeel van de kantonrechter is echter niet (voldoende) komen vast te staan dat werknemer een dringende reden heeft gegeven voor ontslag op staande voet wegens werkweigering. Als al sprake is van een op 23 april 2001 door de arbo-arts aan werknemer gegeven instructie om zich bij werkgever te melden, dan nog houdt het op 24 april 2001 verleende ontslag geen stand, nu moet worden geoordeeld dat werknemer onvoldoende gelegenheid heeft gehad om deze instructie op te volgen.

Zelfs als de feiten en omstandigheden, zoals die door werkgever in deze bodemzaak worden gesteld, juist zouden zijn (met name voor wat betreft de bewering van de arbo-arts, dat hij op 23 april 2001 uitdrukkelijk tegen werknemer had gezegd, dat hij moest stoppen met het verrichten van werkzaamheden voor een kennis), dan nog rechtvaardigt dit naar het oordeel van de kantonrechter geen ontslag op staande voet, doch hooguit een opschorting van de loonbetalinsverplichting als bedoeld in art. 7:629 lid 3 sub c BW. werkgever heeft deze grond bij dupliek subsidiair toegevoegd aan haar verweer. Dat is niet alleen in strijd met een goede procesorde (te laat), maar overigens ook niet te honoreren. Op grond van lid 7 van art. 7:629 BW dient een werkgever een werknemer tijdig en van tevoren in kennis te stellen van een dergelijke opschorting. Gesteld noch gebleken is dat dit hier is geschied.

Werkneemster is op 1 augustus 1996 bij werkgever in dienst getreden als art-director. De werkneemster is op 17 maart 1998 arbeidsongeschikt geworden. Werkgever heeft van deze arbeidsongeschiktheid mededeling gedaan aan haar arbo-dienst. Bij brief van 27 april 1998, ontvangen op 28 april 1998, heeft de arbo-dienst werkgever gemeld dat appellante ziek is in verband met zwangerschapsklachten…………………..

…In het onderhavige geding is niet in geschil dat de werkgever een financieel belang heeft bij het besluit om geen ziekengeld uit te betalen aan de werknemer. Wel in geschil is de vraag of het belang van de werkgever is aan te merken als een rechtstreeks bij het Ziektewetbesluit betrokken belang. In de lijn van zijn jurisprudentie (CRvB 26 november 1996, RSV 1997/117) overweegt de Raad dat hierbij de kernvraag is: ondervindt de werkgever uitsluitend middellijk - via de contractuele relatie met de werknemer - de gevolgen van het Ziektewetbesluit of heeft het besluit rechtstreeks gevolgen voor de belangen van de werkgever.
In verband met deze vraag wijst de Raad er op dat in de jaren 1994-1996 de regeling van de inkomensbescherming voor zieke werknemers ingrijpend is gewijzigd. Berustte de verantwoordelijkheid voor die inkomensbescherming vóór 1 januari 1994 in het algemeen bij de overheid, vanaf 1 maart 1996 is deze verantwoordelijkheid in het algemeen bij de werkgever gelegd. De Ziektewet heeft vanaf die datum voor zieke werknemers slechts de functie van "vangnet" voor bijzondere gevallen. Daartoe is per 1 maart 1996 een samenstel van wettelijke voorzieningen in werking getreden in het BW en de Ziektewet. Hoofdpunten van dit nieuwe stelsel zijn:
• de dwingendrechtelijke regeling in artikel 7:629 van het BW van de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever bij ziekte van de werknemer, waarbij in dat artikel elementen van het socialezekerheidsrecht zijn overgebracht (gedurende 52 weken 70% van het loon, voorzover het loon niet meer bedraagt dan het maximumdagloon, bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Coördinatiewet sociale verzekering en als minimum het wettelijk minimumloon; beperkingen van de loondoorbetalingsverplichting in verband met verplichtingen van de werknemer tot beperking van het risico van de werkgever);
• de regeling in artikel 7:629a van het BW van de verplichte advisering door de verzekeringsgeneeskundige van de uitvoeringsorganen van de sociale zekerheid bij gerechtelijke procedures over loongeschillen in verband met artikel 7:629 van het BW ("second opinion");
• de Ziektewet als "vangnet" voor gevallen waarin de wetgever wegens de bij die gevallen betrokken bijzondere belangen de verantwoordelijkheid voor het inkomensrisico in verband met arbeidsongeschiktheid bij de overheid en niet bij de werkgever heeft willen leggen (bij orgaandonatie; bij arbeidsongeschiktheid in verband met zwangerschap en bevalling, ter bescherming van de arbeidsmarktpositie van vrouwen; bij ziekte van arbeidsgehandicapte werknemers, ter bevordering van hun (re)integratie in het arbeidsproces; artikelen 29, 29a, en 29b van de Ziektewet);

Deze door het wettelijk stelsel beheerste, gedeelde verantwoordelijkheid van werkgever en overheid voor de inkomensbescherming van de zieke werknemer brengt mee dat in het BW een samenloopregeling is opgenomen voor de gevallen waarin de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever samengaat met het recht van de werknemer op ziekengeld. Artikel 7:629, vierde lid, van het BW houdt in dat het loon wordt verminderd met het bedrag van onder meer het ziekengeld van de werknemer.
De Ziektewet regelt anderzijds de verplichting van de werkgever tot melding van ziekte van de werknemer aan de uitvoeringsorganen van de sociale zekerheid. Voor de overgrote meerderheid van de werknemers, die geen aanspraak meer kunnen maken op ziekengeld, kan de werkgever volstaan met de aangifte van arbeidsongeschiktheid uiterlijk dertien weken na aanvang van de arbeidsongeschiktheid (artikel 38 van de Ziektewet). Deze aangifte stelt de uitvoeringsorganen van de sociale zekerheid in staat tijdig de nodige maatregelen te nemen ter bevordering van de (re)integratie van de zieke werknemer in het arbeidsproces. Artikel 7:629, eerste lid, tweede volzin, van het BW regelt de gevolgen voor de werkgever die te laat is met de aangifte. In dat geval wordt het tijdvak van de verplichte loondoorbetaling verlengd met de duur van de vertraging.

Indien evenwel een werknemer, behorende tot een van de genoemde bijzondere categorieën, aanspraak maakt op uitkering van ziekengeld, hebben de uitvoeringsorganen belang bij een zo spoedig mogelijke melding van de ziekte, zodat tijdig onderzoek kan worden ingesteld naar de vraag of daadwerkelijk aanspraak kan worden gemaakt op ziekengeld en ter handhaving van de voorschriften ter beperking van het verzekerd risico. Daarom bepaalt artikel 38a van de Ziektewet dat de werkgever zo spoedig mogelijk, doch niet later dan de vierde dag van de arbeidsongeschiktheid van de werknemer, daarvan melding doet bij de uitvoeringsorganen. Het gevolg van de te late melding is in dit geval dat het ziekengeld van de werknemer niet wordt uitbetaald tot de dag van die melding. Deze maatregel treft materieel uitsluitend de werkgever die immers over het tijdvak voorafgaand aan te late melding verplicht is tot loondoorbetaling ingevolge artikel 7:629 van het BW, doch op dit loon ingevolge dat artikel niet het ziekengeld in mindering kan brengen. De memorie van toelichting op de Ziektewet motiveert de niet-betaling van ziekengeld over het tijdvak van de vertraging met de mededeling dat artikel 38a van de Ziektewet bedoeld is als prikkel voor de werkgever om tijdig de voorgeschreven melding te doen.

Het vervallen van het recht op loon bij ziekte ingevolge opzet als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 sub a B.W. kan gezien haar plaats in het Burgerlijk Wetboek enkel bedoeld zijn voor een situatie die binnen de werkingssfeer van de arbeidsovereenkomst valt. Het gaat in deze zaak om een gedraging van de werknemer in strikte privétijd, niet zijnde bij uitvoering van een der verbintenissen uit de arbeidsovereenkomst.

De werkgever heeft in beginsel geen enkele bemoeienis met het privéleven van de werknemer, uitgezonderd daar waar elementen van het privéleven uit hun aard binnen de werkingssfeer van de arbeidsovereenkomst vallen. Dit laatste moet echter gezien het recht op privacy van de werknemer met de allergrootste terughoudendheid beschouwd worden.

De gedragingen van de werknemer zoals in deze zaak vallen naar het oordeel van de kantonrechter uit hun aard volledig binnen het privédomein van de werknemer en daarmee geheel buiten de werksfeer van de arbeidsovereenkomst, tenzij uit de gedraging aanstonds blijkt dat deze willens en wetens was gericht op het veroorzaken van ziekte met het oogmerk om arbeidsongeschikt te raken voor de uitvoering van deze arbeidsovereenkomst. Van dit laatste is in deze zaak totaal niets gesteld noch gebleken, zodat de kantonrechter deze voorwaarde niet vervuld acht.
Op grond van het vorenstaande oordeelt de kantonrechter het bepaalde van artikel 7:629 lid 3 sub a. op de ziekte van gedaagde niet van toepassing is, waardoor de vordering in conventie ongegrond is en derhalve wordt afgewezen, met veroordeling van eiseres als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding in conventie.

Het geschil in hoger beroep richt zich allereerst op de vraag of het werkgever, bij monde van haar directeur Wolthuis, was toegestaan om tegenover de heer H van Stichting J, werknemers nieuwe werkgeefster, uitlatingen te doen over werknemers persoon.

Deze vraag dient op grond van het navolgende ontkennend te worden beantwoord.
Artikel 21a van de CAO Welzijnswerk bepaalt dat de werkgever buiten de werknemer om geen gegevens met betrekking tot de persoon van de werknemer beschikbaar mag stellen aan een derde. Tussen partijen staat vast dat Wolthuis in een telefoongesprek met H voornoemd onder meer heeft gesproken over werknemers ongeschiktheid voor haar arbeid bij werkgever, zonder dat werknemer daartoe toestemming had verleend. Verwezen zij naar de bij dupliek door werkgever ingebrachte brief van H.
Een dergelijke mededeling moet, zoals de kantonrechter heeft geoordeeld, worden aangemerkt als een mededeling over de persoon als bedoeld in voornoemd artikel. Nu die mededeling is gedaan buiten werknemer om is werkgever daarmee tekort geschoten in haar contractuele verplichtingen jegens werknemer.

Daargelaten de uit genoemd artikel 21a van bedoelde CAO voortvloeiende verplichting dient ook overigens het doen van een mededeling over werknemers arbeidsongeschiktheid in de gegeven omstandigheden als strijdig met goed werkgeverschap te worden aangemerkt. Immers, juist ten opzichte van derden dient de werkgever met betrekking tot de werknemer bijzondere zorgvuldigheid aan de dag te leggen, temeer wanneer het gaat om gevoelige informatie over iets als arbeidsongeschiktheid. Door zonder voorafgaand overleg met werknemer en zonder haar toestemming daarvoor mededeling te doen van haar arbeidsongeschiktheid – informatie die gegeven de omstandigheden als negatief en, gelet op het situatieve karakter van de ongeschiktheid, bovendien als onvolledig en dus als onjuist moet worden aangemerkt – aan een andere (toekomstige) werkgever van werknemer, heeft zij zich, gelet op de wederzijds in acht te nemen belangen, niet gedragen zoals een goed werkgeefster betaamt.

Anders dan werkgever meent, kan daarvoor geen rechtvaardiging worden gevonden in de omstandigheid dat werkgever duidelijkheid wenste te krijgen over de vraag of werknemer in hun onderlinge verhouding in strijd zou handelen met het voor werknemer geldende verbod van nevenwerkzaamheden. Niet alleen is het daarbij doen van een mededeling omtrent werknemers arbeidsongeschiktheid overbodig; werkgever wist bovendien dat op werknemer reeds geruime tijd de verplichting rustte om voor de 10 uren waarvoor werknemer per 1 januari 1997 werkloos was geworden, te solliciteren. Daarenboven had werknemer haar arbeidsovereenkomst reeds per 1 oktober 1997 opgezegd, in welke opzegging werkgever had bewilligd, zodat werkgever wel gevoegelijk kon aannemen dat werknemer – naast de al genoemde beschikbaarheid voor 10 uren – haar eerder voor werkgever bestemde krachten elders zou gaan aanwenden. Dat werkgever in het licht van die feiten dan toch meende “geruchten dat werknemer in dienst zou zijn getreden bij een andere werkgeefster” te moeten verifiëren, is daarmee niet te rijmen. Het daarvoor gekozen middel, te weten het buiten werknemer om zoeken van contact met derden, is onevenredig en gegeven de omstandigheden onbetamelijk.

Voor zover werkgever stelt dat het doen van meergenoemde mededeling strekte tot ondersteuning en herstel van werknemer en tot werkhervatting (vide grieven onder punten 4 tot en met 6) is dat onbegrijpelijk en gelet op het hiervoor overwogene onjuist.

Voorts is in geschil de vraag of er verband bestaat tussen het doen van voornoemde mededeling over werknemers arbeidsongeschiktheid en het daarop gevolgde ontslag door J. Dit verband moet, zoals de kantonrechter heeft geoordeeld, worden aangenomen. Uit de door werkgever overgelegde brief van H voornoemd blijkt immers dat werknemers arbeidsongeschiktheid en het bestaan van “een arbeidsconflict” is besproken. Dit laat zich niet rijmen met hetgeen daarna volgt, te weten dat Wolthuis zich niet negatief over werknemer zou hebben uitgelaten en met betrekking tot haar inzet en kwaliteit slechts lovende woorden aan haar adres heeft gesproken. Uit genoemde brief valt te destilleren dat werknemers (situatief bepaalde) ongeschiktheid voor haar werk bij werkgever, zulks in verband met de omstandigheid dat werknemer die ongeschiktheid niet met J had besproken, voor SJG een belangrijke reden vormde om tot een ontslag te komen. Nu werkgever, zoals zij stelt, wel de arbeidsongeschiktheid doch niet het situatieve karakter daarvan aan J heeft meegedeeld, heeft zij met die negatieve – en, zoals overwogen, bovendien onvolledige en daarmee onjuiste – informatie tot werknemers ontslag aanleiding gegeven.

Dat werknemer het ontslag aan zichzelf te wijten heeft, zoals werkgever stelt, doordat zij haar ongeschiktheid voor J heeft verzwegen, is onjuist. Onbestreden is immers dat werknemer wel in staat was om voor J arbeid te verrichten. Juist door het situatieve karakter van de arbeidsongeschiktheid voor haar werk bij werkgever behoefde niet zonder meer van werknemer te worden gevergd dat zij J daarvan ongevraagd op de hoogte bracht. Nu gesteld noch gebleken is dat werknemer dat verzwegen heeft hoewel zij er naar was gevraagd, moet de hierbedoelde stellingname worden gepasseerd.

Vaststaat dat werknemer tijdens het sollicitatiegesprek geen mededelingen heeft gedaan omtrent zijn fysieke beperkingen. Vaststaat voorts dat de in artikel 629 lid 3 sub a BW genoemde aanstellingskeuring niet heeft plaatsgevonden. Dit leidt echter niet zondermeer, anders dan de wetstekst luidt, tot toewijzing van de loonvordering, nu de bedoeling van dit artikel is dat een sollicitant niet gehouden is informatie te verstrekken over zijn gezondheid op punten die voor vervulling van de functie niet rechtstreeks van belang zijn.

In casu betreft het juist beperkingen die uitoefening van de functie verhinderen. De vraag is of het verzwijgen van een voor de functie relevante medische beperking, ook als daar niet naar wordt gevraagd, leidt tot verlies van de loonaanspraak van de werknemer krachtens artikel 629 BW in die gevallen waarin de werknemer wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat de bedoelde beperkingen hem ongeschikt maakten voor de betrekking waarop hij solliciteerde.

Werknemer is van mening dat er ten tijde van het sollicitatiegesprek geen sprake was van beperkingen: in de periode voorafgaand aan het gesprek heeft gedaagde namelijk zonder enige belemmering werkzaamheden als kelner verricht. Bij medische controle in mei 2000 is evenmin enige fysieke beperking geconstateerd. Tijdens het verrichten van zijn werkzaamheden op 7 juni is er een stoel tegen de knie van eiser gevallen. Aan het einde van die dag is eiser door twee collega’s naar huis gebracht.

Werknemer betwist derhalve dat hij wist althans had behoren te weten dat zijn knieklachten hem ongeschikt maakten zijn functie als kelner bij gedaagde sub 1 uit te oefenen. Werknemer zal toegelaten worden zijn stelling te bewijzen, waarbij de kantonrechter ervan uit gaat dat eiser een deskundige zal benaderen, die een oordeel geeft over de vraag of werknemer ten tijde van zijn sollicitatie niet wist of redelijkerwijze kon weten dat zijn knieklachten hem ongeschikt maakten voor zijn betrekking bij werkgever waarvoor hij solliciteerde.

Met betrekking tot de overige vorderingen meent werkgever dat het ziekengeld nooit meer kan zijn dan het salaris dat de betrokken werknemer bij arbeidsgeschiktheid zou ontvangen. Door een wetswijziging gedwongen heeft werkgever haar organisatie moeten aanpassen, waardoor zij Werknemer gedurende niet meer dan 16 uur per week in de nachtdienst mag laten werken. Zij heeft Werknemer aangeboden ook dagdiensten te gaan doen en heeft een overgangsregeling aangeboden, maar dat heeft Werknemer beide afgewezen.

Nu werkgever haar organisatie zo kon inrichten dat binnen de grenzen van de wet het werk kon worden gedaan, had zij niet de mogelijkheid om dispensatie voor Werknemer aan te vragen. Nu de Arbeidsinspectie kennelijk de oude uren van Werknemer zal gedogen, is werkgever bereid om haar rooster weer te wijzigen (indien Werknemer niet langer arbeidsongeschikt is) en vanaf het moment dat zij kennis heeft genomen van de onder 1.9 bedoelde brief – dus vanaf 12 mei 1999 – het oude loon weer door te betalen.
Tot die datum acht zij zich daartoe niet gehouden.
Beoordeeld moet worden of een met de bovenstaande vordering overeenkomende vordering van Werknemer in een bodemprocedure terzake van het in deze procedure aan de orde gestelde geschil gerede kans van slagen heeft, waarbij de kantonrechter thans uit moet gaan van de – hierboven aangegeven – feiten die als juist voorkomen in de beperkte toetsing (zonder nadere bewijsvoering) die in deze procedure in beginsel slechts mogelijk is.

In dit verband stelt de kantonrechter ten aanzien van de vordering sub I en II vast dat de onregelmatigheidstoeslag te laat is betaald. Nu daar geen onwil aan ten grondslag ligt en werkgever zich bereid heeft verklaard de wettelijke rente over de bedragen te voldoen, vanaf de datum dat zij eigenlijk betaald hadden moeten worden, acht de kantonrechter het voorshands redelijk dat de vertragingsrente wordt gematigd tot 10% over de beide bedragen. Dit deel van de vordering zal overeenkomstig worden toegewezen.

Ten aanzien van de overige vorderingen overweegt de kantonrechter het volgende.
Inherent aan het systeem van de wettelijke regeling rond het doorbetalen van loon tijdens ziekte, zoals vastgelegd in artikel 7: 629 (lid 3) BW, is dat de werknemer geen recht heeft op dat deel van het loon tijdens ziekte, indien hij dit ook zonder ziek te zijn niet zou hebben gehad. Tenzij het een aan de zijde van de werkgever vallend risico betreft.

In onderhavig geval meent de kantonrechter voorshands dat de wetswijziging in de Atw, die aan de urenreductie van Werknemer ten grondslag ligt, niet een voor rekening van werkgever komend risico is. Werknemer zelf heeft aangegeven alleen in de nachtdienst te kunnen en willen blijven werken, waardoor noodzakelijkerwijs haar aantal uren gereduceerd werd.
Nu het rooster gemaakt kon worden zonder de wettelijke grenzen te overtreden, was werkgever niet gehouden om vanwege de wens van Werknemer dispensatie aan te vragen. Nu werkgever Werknemer tijdig daarover heeft geïnformeerd, haar de keuze heeft gelaten en haar een overgangsregeling heeft aangeboden, heeft zij terzake ook niet in strijd met artikel 7:611 BW gehandeld. Vanaf 1 maart 1999 kon werkgever derhalve de uren van Werknemer en daarmee het bijbehorende salaris, met onregelmatigheidstoeslag, terugbrengen naar het maximaal toegestane aantal van 16 uur per week.

In het licht van bovengenoemde omstandigheden, kort samengevat:
• Hooijmans had haar bekende ernstige fysieke gebreken; die gebreken hebben ertoe geleid dat zij haar vorige baan heeft opgezegd omdat zij deze niet langer kon vervullen;
• zij heeft naar de baan van verkoopster bij werkgever gesolliciteerd zonder daarbij in genoegzame mate aan werkgever deze gebreken en de daaruit voortvloeiende beperkingen duidelijk te maken, terwijl zij kon, en daarmee ook behoorde te beseffen dat die gebreken een grote kans met zich brachten dat zij niet in staat zou zijn de functie van verkoopster te vervullen;
• objectief gezien was zij van den beginne af aan fysiek niet in staat de functie te vervullen;
• tijdens de proeftijd heeft zij bestaande bezwaren nimmer aan werkgever kenbaar gemaakt, terwijl toch ondenkbaar lijkt dat die beperkingen zich toen al niet hebben doen voelen;
• kort na afloop van de proeftijd is zij daadwerkelijk definitief uitgevallen,

is de rechtbank van oordeel dat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat werknemer jegens werkgever aanspraak kan maken op (verdere) doorbetaling van het loon.

Inzet van de procedure is de vraag of werknemer aanspraak kan maken op loondoorbetaling tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid, die het gevolg is van een door werknemer ondergane sterilisatie.
De kantonrechter overweegt allereerst, dat werknemer gedurende de periode 11 t/m 18 januari 1999 door de deskundige van de door werkgever gebruikte Arbodienst arbeidsongeschikt is bevonden. Dit feit is door werkgever niet betwist en werkgever levert ook geen bewijs van het tegendeel en biedt evenmin aan dit te bewijzen. De arbeidsongeschiktheid van werknemer en de duur van de arbeidsongeschiktheid zijn dus gegeven en de kantonrechter neemt deze bij de beoordeling van het geschil als uitgangspunt.

………Noch de CAO, noch de wet maakt met betrekking tot de aard van de arbeidsongeschiktheid – die in veel gevallen niet aan de werkgever bekend zal zijn en die de werknemer ook niet verplicht is aan de werkgever bekend te maken – enig voorbehoud.
Op grond van de dwingende bepalingen van art. 24 A van de CAO is Van Muiden dan ook verplicht tot betaling van het volledige loon.
De kantonrechter tekent hierbij aan, dat de wetgever c.q. CAO-partijen het risico van loonderving als gevolg van ziekte welbewust in beginsel voor rekening van de werkgever laten komen, en dat het de (kanton)rechter niet vrijstaat dergelijke – rechtsgeldig totstandgekomen – regelingen inhoudelijk te toetsen.

Voor zover in het betoog van werkgever een beroep op art. 7:629 lid 3 BW te lezen valt overweegt de kantonrechter nog het volgende. Krachtens dit artikel heeft een werknemer geen aanspraak op doorbetaling van zijn loon indien hij zijn ziekte opzettelijk heeft veroorzaakt. Blijkens de wetsgeschiedenis betekent dit echter, dat de opzet van de werknemer gericht moet zijn geweest op het veroorzaken van de ziekte. Anders gezegd, onder opzet moet worden verstaan het oogmerk om arbeidsongeschiktheid teweeg te brengen. In het geval van werknemer is zulk een opzet gesteld noch gebleken. Het oogmerk van de medische ingreep was sterilisatie, niet het arbeidsongeschikt raken. De uitzondering van art. 7:629 lid 3 aanhef en onder 1 BW doet zich hier dan ook niet voor, zoals ook opzettelijk risicovol gedrag dat arbeidsongeschiktheid tot gevolg heeft, niet tot verlies van de loonaanspraak kan leiden (zie Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 6, p. 74, waarin als voorbeeld wordt genoemd arbeidsongeschiktheid als gevolg van voetballen in het weekend of van een wintersportvakantie). Dit oordeel vindt verder steun in de literatuur, waar plastische chirurgie op cosmetische gronden wordt genoemd als voorbeeld van arbeidsongeschiktheid, waarbij de werknemer zijn aanspraak op loon behoudt (zie losbladige Arbeidsovereenkomst Kluwer, aantekening 21 bij art. 7:629 BW).

De conclusie van al het voorgaande is, dat het verweer van werkgever strijdig is met de dwingende bepalingen van het (arbeids)recht en/of de CAO,……