Ziek en een arbeidsconflict; een greep uit de jurisprudentie

Hieronder een reeks uitspraken die op het onderwerp betrekking hebben. De lijst is uitdrukkelijk niet limitatief. Het is een greep uit wat er voorhanden is. Uitspraken zijn in principe openbare stukken. Een heel groot deel is tegenwoordig te vinden op Rechtspraak.nl. Dat is een gratis toegankelijke site die nummers gebruiken die met LJN beginnen, vervolgens twee hoofdletters en vier cijfers. Daarnaast zijn er een aantal andere databanken met uitspraken, vaak met een toelichting door een deskundig jurist. Die databanken zijn niet gratis toegankelijk. Van de, op het gebied van arbeidsrecht, meest gebruikte databank van SDU, bekend onder de vermelding JAR (Jurisprudentie Arbeids Recht) met een jaargang en nummer, heb ik een aantal uitspraken opgenomen. Ze zijn voor niet abonnees soms in te zien of op te vragen bij (Universiteits) bibliotheken.

Van elke uitspraak heb ik een stuk tekst aangehaald. Wil de lezer echter een goed beeld krijgen van de casus, dan kan alleen de gehele tekst dienst doen. Voor de uitspraken met een LJN nummer staat er een directe link naar de uitspraak vermeld.

Bedenk dat er diverse niveaus civiele en administratieve rechters zijn, en onderwerpen die zijn uitgekristalliseerd als wel onderwerpen die nog volop in beweging zijn. Een uitspraak is gebaseerd op vele feiten en omstandigheden. Een uitspraak is nooit één op één op een andere situatie toe te passen.

Voor de gedachten vorming zijn uitspraken echter wel interessant. Nergens krijg je een beter beeld van de wijze waarop de juristen denken als in uitspraken. Voor niet juristen kan dat verhelderend werken.

Let op kantonrechter en Hof verschillende mening
Leerzame uitspraak!!!

In hoger beroep staat centraal de vraag of werknemer het door werkgever gewenste mondelinge contact had mogen afhouden en of zij aldus haar re-integratie heeft belemmerd.

Werknemer heeft ter toelichting op haar grief aangevoerd dat bij herhaling haar ziekmelding door werkgever niet werd geaccepteerd en dat door werkgever werd gesteld dat zij haar werkzaamheden onmiddellijk moest hervatten. Voorts heeft werkgever, aldus werknemer, ongemotiveerd het oordeel van de bedrijfsarts naast zich neergelegd en het advies tot herstel en oplossing van het conflict verworpen. werknemer stelt dat zij alles heeft gedaan wat rechtens van haar kon en mocht worden verlangd.

Volgens werkgever daarentegen had werknemer het mondelinge contact niet mogen afhouden omdat zij daarmee haar re-integratie belemmerde. Vanaf de dag dat werknemer zich ziek had gemeld, heeft werkgever steeds nadrukkelijk aangegeven dat werknemer, arbeidsongeschikt of niet, moest blijven communiceren, voldoen aan redelijke opdrachten en meewerken aan een oplossing van het door haar opgeworpen probleem. De enige valide reden die werknemer zou kunnen hebben om persoonlijk contact af te houden zou zijn als zij op medische gronden geen direct contact met werkgever zou mogen hebben. Geen van de betrokken artsen heeft dat echter geconstateerd dan wel geadviseerd, aldus werkgever.

De door werknemer opgeworpen grief brengt het hof, voorlopig oordelend, tot het volgende:
Werkgever heeft een loonsanctie toegepast als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 sub d BW. In de brief van 1 november 2010, geeft [Y.] aan waarom werkgever de loonbetaling per 1 november 2010 opschort. Kort gezegd komt het in die brief verwoorde standpunt van werkgever daarop neer dat werkgever werknemer verwijt dat laatstgenoemde onvoldoende heeft meegewerkt aan haar re-integratie door een gesprek met werkgever steeds af te houden.

De weergegeven feiten laten het volgende beeld zien.
In de e-mail van 27 september 2010, waarin werknemer zich bij werkgever in de persoon van [Y.] ziek meldt, schrijft werknemer dat er geen vertrouwen is in elkaars werkwijze en spreekt zij de hoop uit dat dit gebrek aan vertrouwen in een gesprek kan worden weggenomen.
Vervolgens nodigt [Y.] werknemer bij brief van 29 september 2010 uit voor een gesprek. werknemer gaat hierop echter niet in.
Haar huisarts had inmiddels de diagnose burn-out gesteld.
Bij e-mail van 7 oktober 2010 nodigt [Y.] werknemer andermaal uit voor een gesprek. In deze e-mail trekt [Y.] de arbeidsongeschiktheid van werknemer in twijfel.
Op 12 oktober 2010 schrijft werknemer aan [Y.] dat zij nog steeds ziek is en niet in staat is om hem mondeling te woord te staan. Zij wijst erop dat zij op 27 september 2010 haar huisarts heeft geraadpleegd en dat deze een burn-out heeft geconstateerd.
Op 18 oktober 2010 schrijft de bedrijfsarts dat werknemer arbeidsongeschikt is door ziekte en/of gebrek. Bij e-mail van 26 oktober 2010 roept [Y.] werknemer wederom op voor een gesprek. In deze e-mail geeft [Y.] opnieuw aan te betwijfelen of werknemer ziek is en schrijft hij voorts het advies van de bedrijfsarts, inhoudende een time-out en mediation, niet op te zullen volgen.
Ook hierna komt het niet tot een gesprek met werknemer, waarna de reeds genoemde brief van 1 november 2010 volgt. Ook in die brief geeft [Y.] aan te betwijfelen of werknemer wel arbeidsongeschikt was.

Voorshands kan niet worden geoordeeld dat werknemer, door niet op voormelde uitnodigingen in te gaan, onvoldoende heeft meegewerkt aan haar re-integratie. Re-integratie veronderstelt namelijk de arbeidsongeschiktheid van een werknemer. In casu werd de arbeidsongeschiktheid van werknemer door werkgever meermalen openlijk in twijfel getrokken, terwijl werknemer nu juist haar huisarts en de bedrijfsarts had bezocht, die beiden een burn-out vaststelden. De bedrijfsarts concludeerde in een brief van 18 oktober 2010 dat er bij werknemer sprake was van arbeidsongeschiktheid op grond van ziekte en/of gebrek en adviseerde inschakeling van een mediator alsmede een time-out, maar werkgever legde dat advies op eigen gezag naast zich neer. In zijn brief van 13 november 2010 spreekt overigens ook de behandelend psycholoog van werknemer over een burn-out en bij brief van 14 december 2010 bevestigt de verzekeringsarts de diagnose van een (ernstige) burn-out.

Inmiddels is in hoger beroep niet meer in geschil dat werknemer in de betreffende periode arbeidsongeschikt was. Duidelijk is in elk geval dat werkgever in de periode voorafgaand aan 1 november 2010, de datum waarop werkgever de loonbetaling heeft opgeschort, ten onrechte de arbeidsongeschiktheid van werknemer in twijfel heeft getrokken. Nog bij e-mail van 25 november 2010 nodigde werkgever werknemer uit voor een bezoek aan een verzekeringsarts teneinde te laten beoordelen of zij al dan niet arbeidsongeschikt was. Aldus heeft werkgever de arbeidsrelatie onnodig onder druk gezet. Voorts is niet gesteld en evenmin gebleken dat werkgever het re-integratieadvies van de bedrijfsarts, zoals door deze verwoord in haar brief van 8 november 2010 ter harte heeft genomen.

Uit het voorgaande volgt dat de (herhaalde) uitnodigingen van werkgever aan het adres van werknemer om te komen tot een gesprek naar het voorlopig oordeel van het hof niet kunnen worden aangemerkt als te zijn gericht op de re-integratie van werknemer. Werknemer behoefde in de zojuist geschetste omstandigheden niet het gesprek met werkgever aan te gaan. Evenmin kon onder die omstandigheden van haar worden verlangd dat zij zich meldde bij de door [Y.] ingeschakelde verzekeringsarts. Van het onvoldoende meewerken door werknemer aan haar re-integratie is naar het voorlopig oordeel van het hof dan ook geen sprake

Gelet op deskundigenoordeel geen arbeidsongeschiktheid. Geen situatieve arbeidsongeschiktheid aangenomen wegens het ontbreken van een professionele beoordeling waaruit blijkt dat bij werkhervatting zeer waarschijnlijk vrijwel onmiddellijk significante medische beperkingen zullen optreden. Toepassing criteria Mak/SGBO.

Uitgangspunt van de wetgever is dat de werkgever op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht is de werknemer loon te betalen (artikel 7:616 BW), maar dat geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht (artikel 7:627 BW). Hierop is echter een uitzondering gemaakt voor de situatie dat de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (artikel 7:628 BW) en in geval van ziekte (artikel 7:629 BW).

Het gaat hier om een werknemer die bij de werkgeefster in dienst is vanaf 1 juni 1976. De bedrijfsarts en de verzekeringsarts hebben beiden geconcludeerd dat het verzuim zijn oorsprong vindt binnen het arbeidsconflict en dat van ziekte geen sprake was. Deze situatie wordt wel aangeduid als situatieve arbeidsongeschiktheid. De werknemer heeft alleen recht op loondoorbetaling als die situatieve arbeidsongeschiktheid in redelijkheid voor rekening van de werkgeefster behoort te komen. Dat is het geval als aannemelijk is dat er sprake is geweest van feiten en omstandigheden, die voor de werknemer zodanig waren, dat met het oog op de dreiging van psychische of lichamelijke klachten van hem redelijkerwijze niet verwacht mocht worden, dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten (HR 27 juni 2008, JAR 2008/188).

De werknemer heeft de werkgeefster een aantal verwijten gemaakt, die hij samengevat omschrijft als onverwacht ontoelaatbaar onder druk zetten om akkoord te gaan met het einde van zijn 30 jarig dienstverband zonder het betalen van een vergoeding. De werknemer heeft gesteld dat deze druk heeft geleid tot psychische en/of lichamelijke klachten. Hij heeft deze verwijten nader onderbouwd met de producties, met name de oordelen van zijn huisarts, de bedrijfsarts en de verzekeringsarts dat hij als gevolg van werk relateerde ernstige stress niet staat was tot werken, en de e-mail correspondentie tussen niet alleen de gemachtigden van partijen, maar met name tussen de directeur van de werkgeefster en hemzelf. De werkgeefster heeft die verwijten onvoldoende betwist.

Immers niet gebleken is dat met de werknemer op regelmatige basis functioneringsgesprekken werden gevoerd, daarom heeft de werkgeefster onvoldoende weerlegd dat het gesprek van 19 februari 2011 en de brief van 23 februari 2011 voor hem als een complete verrassing kwamen. Aldus is sprake van een situatie die grotendeels in de risicosfeer van de werkgeefster als werkgever is gelegen. Als er dan een conflict ontstaat mag van de werkgever een zekere behoedzaamheid worden verwacht. Uit de correspondentie blijkt daarvan niet. Integendeel, de werkgeefster, hoewel de werknemer een gemachtigde heeft, blijft hem direct per e-mail op indringende wijze voorhouden wat haar standpunten zijn.

Uit de correspondentie blijkt van deze steeds wisselende standpunten, met name zodra een beëindiging van het dienstverband aan de orde is en gepraat moet worden over een vergoeding. Voldoende aannemelijk is daarbij dat de werkgeefster uiteindelijk alleen toe wil naar een ontslag door de werknemer op eigen verzoek of werkhervatting.

Aldus is voldoende aannemelijk dat de werknemer in een situatie is gekomen van ernstige werkgerelateerde stress als gevolg van de houding van de werkgeefster.

Dat betekent dat in het kader van de beperkte toetsing in dit kort geding voldoende aannemelijk is geworden dat er sprake was van zodanige feiten en omstandigheden dat van de werknemer in redelijkheid niet kon worden verwacht dat hij zijn werkzaamheden zou uitvoeren en hervatten. Dat de werknemer geen werkzaamheden meer heeft verricht vanaf 19 februari 2011 moet dan ook voor rekening van de werkgeefster komen. De werknemer kan aanspraak maken op loondoorbetaling.

Centraal staat de vraag of onder “ziekte” in het eerste lid van artikel 7:670 BW ook moet worden begrepen een situationele arbeidsongeschiktheid. In het BW wordt het begrip ziekte niet apart gedefinieerd. Volgens de wetsgeschiedenis moet voor de betekenis van dit begrip ziekte aansluiting worden gezocht bij artikel 19 Ziektewet (ZW): ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte. In het kader van deze wet wordt, blijkens de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep, onder ziekte ook de situatieve arbeidsongeschiktheid verstaan, indien daarbij sprake is van aanwijsbare ziekteverschijnselen, of indien op grond van medische gegevens met grote mate van waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat bij en als gevolg van werkhervatting wederom uitval wegens ziekte zal plaatsvinden en/of dat werkhervatting tot schade van de gezondheid zal leiden. De wettekst van artikel 19 ZW verlangt een causaal verband tussen de ziekte en de ongeschiktheid om te werken.

In de uitspraak van de Hoge Raad van 27 juni 2008 (LJN BC7669) wordt overwogen: In een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, kan zich de situatie voordoen dat de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van art. 7:629 BW geen sprake is. Dit geval wordt wel aangeduid als situatieve arbeidsongeschiktheid en de vraag doet zich voor in hoeverre in zo’n geval gezegd kan worden dat de werknemer zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, als bedoeld in art. 7:628 lid 1 BW.
De werknemer die zich erop beroept dat hij als gevolg van de hiervoor bedoelde situatieve arbeidsongeschiktheid zijn werkzaamheden niet heeft verricht en over de betrokken periode doorbetaling van zijn loon vordert, zal feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Hierbij verdient aantekening dat de werknemer in een zodanig geval van situatieve arbeidsongeschiktheid in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. De werknemer behoudt dan ingevolge art. 7:628 BW zijn recht op loon, en werkweigering kan dan geen ontslaggrond vormen.

Deze uitspraak is, zoals daaruit blijkt, gedaan in het kader van een beoordeling van artikel 7:628 BW. Dat is een enigszins ander kader dan het hier aan de orde gestelde artikel 7:670 BW. Waar het bij toepassing van artikel 7:628 BW - kort samengevat - gaat om de vraag of een oorzaak van het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werkgever of voor die van de werknemer moet komen, gaat het bij toepassing van artikel 7:670 BW om de bescherming van een werknemer in een kwetsbare positie, namelijk in een periode van ziekte, tegen de druk van een (aanstaande) beëindiging van het dienstverband.
Bij de belangenafweging die bij artikel 7:628 BW een rol speelt past een minder ruime uitleg van het ziektebegrip dan bij de beschermingsgedachte die voorop staat bij toepassing van artikel 7:670 BW. Er kan dan ook niet zonder meer van worden uitgegaan dat het hierboven weergegeven oordeel van de Hoge Raad ook onverminderd aangehouden moet worden een beoordeling in laatstgenoemde zin.

Werkgever stelt dat werknemer, door niet mee te werken aan haar re-integratie geen beroep meer kan doen op het opzegverbod, zoals bepaald in artikel 7:670b lid 3 BW. Werkgever noemt ter onderbouwing van haar standpunt dat werknemer niet is ingegaan op de mogelijkheid van detachering, het mediationaanbod heeft verworpen en geen sollicitatie-initiatieven vertoont. werknemer heeft echter weersproken dat detachering concreet ter sprake is geweest. Het is in haar visie alleen terloops als een eventuele mogelijkheid benoemd. In het kader van dit kort geding kan niet verder worden onderzocht in hoeverre sprake is geweest van een zodanig specifiek voorstel door werkgever of een concrete weigering daarvan door werknemer dat dit zou moeten leiden tot verval van de ontslagbescherming. Voorshands is daarvan onvoldoende gebleken. Ook heet werknemer weersproken dat zij niet solliciteert. Ook dit dispuut kan in kort geding niet verder worden onderzocht, zodat er voorshands geen aanleiding is werkgever in haar stellingen op dit punt te volgen.

Ten aanzien van het mediationaanbod heeft werknemer aangegeven dat zij aanvankelijk zelf om mediation had verzocht, maar daarbij voor ogen had dat zij en [naam directeur] buiten aanwezigheid van elkaar met een bemiddelaar zouden spreken. Naar aanleiding van het aanbod van werkgever heeft werknemer telefonisch contact gehad met de beoogd mediator en uit dat gesprek begreep zij dat mediation een direct contact met [naam directeur] inhield. Vervolgens heeft zij begin oktober 2010 van mediation afgezien, omdat zij psychisch (nog) niet tot een dergelijke ontmoeting in staat was. werkgever heeft deze gang van zaken niet betwist. Gelet op de informatie van de bedrijfsarts is het aannemelijk dat werknemer begin oktober 2010 nog niet tot mediation in staat was. Onder die omstandigheden kan niet geoordeeld worden dat werknemer het mediationaanbod, zoals dat was gedaan, zonder deugdelijke grond heeft geweigerd. Het beroep op artikel 7:670b BW gaat dan ook voorshands niet op

Werknemer stelt ten aanzien van zijn loonvordering vanaf 1 mei 2011 dat hij nog steeds ziek is. Werkgever betwist echter dat werknemer vanaf 1 mei 2011 nog ziek is en baseert de stopzetting van haar loonbetalingsverplichting primair op de regel “geen arbeid, geen loon”, zoals vastgelegd in art. 7:627 BW. De kantonrechter overweegt hieromtrent als volgt.
Werknemer heeft geen stukken overgelegd waaruit voorshands zou kunnen volgen dat hij nog steeds ziek is. Hij stelt weliswaar dat de bedrijfsarts dit op 27 april 2011 heeft bevestigd, maar een bewijsstuk van deze bevestiging ontbreekt. Voorts beroept hij zich op het genoemde deskundigenoordeel van het UWV. Dit deskundigenoordeel ziet evenwel op de situatie op 1 januari 2011, nog daargelaten dat de bijbehorende rapportage van het UWV niet door werknemer is overgelegd zodat geen kennis kan worden genomen van de motivering van dit oordeel alsmede de mogelijkheden en beperkingen van werknemer volgens het UWV. Gelet hierop acht de kantonrechter niet voorshands aannemelijk gemaakt dat werknemer ook na 1 mei 2011 ziek is. Dit betekent dat de loonvordering vanaf 1 mei 2011 wordt afgewezen.

Ook de vordering in conventie inhoudende dat werknemer weer wordt toegelaten tot zijn werkzaamheden als nachtverpleegkundige in de oorspronkelijke cyclus wordt afgewezen. Uitgangspunt bij dit oordeel is de uitspraak van de Hoge Raad van 11 juli 2008, LJN BD1847 (Stoof-Mammoet). In het frequente en langdurige ziekteverzuim van werknemer over meerdere jaren, de aard en inhoud van zijn functie blijkens de genoemde functiebeschrijving en de doelgroep waarmee hij werkt, heeft werkgever in redelijkheid aanleiding kunnen vinden tot het doen van het voorstel om werknemer geen nachtdiensten maar wisseldiensten te laten draaien. Van werknemer kan aanvaarding van dit voorstel in redelijkheid verlangd worden. Dat hij door de wisseldiensten problemen ondervindt bij de planning van zijn andere activiteiten (dagstudie, nachtdiensten bij C en opbouw eigen praktijk) is van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te komen, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden. Het kan nu eenmaal niet zo zijn dat, gezien die zwaarwegende omstandigheden, de eigen belangen van werknemer voorgaan boven de belangen van werkgever, de collega’s van werkgever die (veel) extra nachtdiensten moeten draaien wegens de uitval van werknemer en de zwaar geestelijk zieke patiënten waarvoor werknemer in de nachtdiensten verantwoordelijk is. Hierbij is in aanmerking genomen dat onbetwist is dat werknemer, gelet op de zwaarte van zijn functie, niet zomaar kan worden vervangen door een uitzendkracht en dat de nachttoeslag voor werknemer weliswaar vervalt, maar dat daarvoor in de CAO “een nette afbouwregeling” staat.

De kantonrechter overweegt ten overvloede nog het volgende. Modern werkgever- en werknemerschap brengt met zich dat over en weer kritiek kan worden geleverd en dat met elkaar wordt gecommuniceerd, behoudens uiteraard ernstige gevallen waarvoor ontslag op staande voet geboden is. De enige oplossing is praten. Als de communicatie niet loopt, moet zij worden vlotgetrokken. Als dat niet direct gaat door een goed gesprek, kan bijvoorbeeld een andere leidinggevende of een collega interveniëren. Een time-out kan ook wel eens helpen. Als dat allemaal niet helpt en er is werkuitval dan is mediation vaak een probaat middel. Het is aan de werkgever om dat te initiëren als de werknemer (dat mag natuurlijk ook) het niet zelf voorstelt. De werkgever moet de kosten van de mediation betalen. Mediation kan zijn gericht op voortgaande samenwerking of afscheid nemen van elkaar. Meer opties zijn er niet. Als partijen er niet uitkomen dan kunnen zij de zaak aan de rechter voorleggen. Ze hebben dan hun best gedaan maar het is niet gelukt. De rechter neemt dan de beslissing voor hen.

Wat niet moet gebeuren is dat partijen niet meer met elkaar durven of willen praten, dat van collega’s schriftelijke verklaringen achteraf wordt gevraagd waaruit allerlei kritiekpunten naar voren komen die niet uit het functioneringsverslag blijken en dat de situatie wordt gejuridiseerd (verzuimregels naar de komma toepassen, strafrechtelijke aangifte, procedure UWV enz.). In die zin is het jammer dat een zaak als deze aan de rechter wordt voorgelegd omdat partijen een paar stations hebben overgeslagen. In deze zaak wordt werkgever er dan ook op afgerekend dat zij geen mediation heeft ingezet

Het deskundigenoordeel van het UWV d.d. 22 juli 2010 komt erop neer dat de werknemer op 25 juni 2010 arbeidsongeschikt was wegens medische beperkingen. De procesbegeleider heeft immers allereerst uitdrukkelijk aangegeven dat de werknemer op 25 juni 2010 zijn eigen werk niet kon doen. Uit het rapport van de verzekeringsarts volgt verder dat sprake was van reële spanningsklachten die net niet een psychiatrisch ziektebeeld vormden naast niet geobjectiveerde klachten vanwege een gewrichtsaandoening van twee jaar eerder. De verzekeringsarts heeft daarnaast vastgesteld dat de werknemer niet zomaar, zonder enige inspanning om de verstoring op de werkvloer weg te nemen en de omstandigheden te optimaliseren, geschikt kon worden beschouwd voor eigen werk.
De bedrijfsarts heeft vervolgens op 8 september 2010 geconstateerd dat sprake was van forse beperkingen in het persoonlijk functioneren van de werknemer en van arbeidsongeschiktheid als gevolg van spanningsklachten die bovenop reeds bestaande psychische problemen kwamen en deze bestaande psychische problemen hebben verergerd. Naar aanleiding van dit laatste rapport is geen deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd.

Het hof komt op grond van de bovenstaande bevindingen tot het voorlopige oordeel dat de werknemer op 25 juni 2010 en op 8 september 2010 wegens ziekte ongeschikt was om de bedongen werkzaamheden te verrichten. Dit voorlopige oordeel vindt steun in de niet weersproken stellingen van de werknemer dat hij reeds vóór zijn ziekmelding op 11 juni 2010 vanwege psychische klachten onder behandeling was bij zijn huisarts en dat hij vanaf 7 mei 2010 bij een psychiater onder behandeling stond (zie ..en de op 7 februari 2011 aan het hof gezonden verklaring van de behandelend psychiater). Daaraan doet niet af dat de oorzaak van de bij de werknemer geconstateerde medische beperkingen mogelijk was gelegen in het arbeidsconflict met de werkgever. Het gaat er immers om of de werknemer al dan niet als gevolg van ziekte verhinderd was om zijn werkzaamheden te verrichten. Uit de hiervoor vermelde rapportages volgt dat dit het geval was. Dit leidt tot het voorlopige oordeel dat de werknemer op grond van het bepaalde in artikel 7:629 BW vanaf 25 juni 2010 recht had op loondoorbetaling. Nu uit de latere rapporten van de bedrijfsarts niet kan worden afgeleid dat de werknemer op enig moment ná 8 september 2010 hersteld moet worden geacht, gaat het hof er in dit kort geding van uit dat de verplichting voor de werkgever om het loon van de werknemer door te betalen voortduurde tot en met 31 december 2010.

De omstandigheid dat het bedrijf van de werkgever van 2 tot en met 27 augustus 2010 was gesloten wegens de bouwvak doet niet af aan de loondoorbetalingverplichting van de werkgever over deze periode. Gelet op de hiervoor vermelde rapporten van het UWV en de bedrijfsarts moet de werknemer vooralsnog ook in die periode arbeidsongeschikt wegens ziekte worden geacht. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:637 lid 2 BW gelden dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is in beginsel niet als vakantie. De werkgever heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan niettemin anders moet worden geoordeeld.

De kantonrechter heeft zich ervan vergewist of het ontbindingsverzoek verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod. Vaststaat dat werknemer wegens ziekte thans arbeidsovereenkomst ongeschikt is en dat zijn ziekte is ontstaan voordat het ontbindingsverzoek werd ingediend. In de Kamerstukken, betrekking hebbend op vorenbedoeld vergewissen, is opgenomen dat de kantonrechter in beginsel de verzochte ontbinding afwijst, tenzij zich andere omstandigheden voordoen die een gewichtige reden voor ontbinding vormen. Het opzegverbod van artikel 7: 670 lid 1 BW is een “tijdens-verbod”. In beginsel is er geen plaats voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst tijdens en wegens ziekte van de werknemer

Voldoende is echter komen vast te staan dat het verzoek van Werkgever niet wegens de ziekte van werknemer is ingediend. Al in februari 2011 heeft zij niet onder stoelen of banken gestoken dat zij streefde naar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst van partijen is grondig verstoord geraakt. Niet alleen Werkgever is dat van oordeel maar ook werknemer. Hij stelt immers onomwonden dat Werkgever hem pest en treitert. Onder dergelijke omstandigheden is het niet zinvol de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en daarom zal aan het opzegverbod niet de door werknemer gewenste reflexwerking worden toegekend. De kantonrechter is voornemens de arbeidsovereenkomst te ontbinden met ingang van 1 augustus 2011.

De kantonrechter meet zich geen oordeel aan over aan wie de verstoorde arbeidsrelatie is te wijten. Partijen hebben daarover te veel uiteenlopende lezingen. Gelet op de leeftijd, de duur van zijn dienstverband en op alle overige omstandigheden van het geval is het billijk aan werknemer een vergoeding toe te kennen van € 3.000,00 bruto. Rekening is gehouden met de omstandigheid dat Werkgever geen re-integratiekosten behoeft te maken. Aan Werkgever zal tot uiterlijk 15 juli 2011 de gelegenheid worden gegeven haar verzoekschrift in te trekken. Indien zij daartoe overgaat, zal zij in de proceskosten worden veroordeeld.

Centraal staat de vraag of onder ‘ziekte’ in het eerste lid van artikel 7:670 BW ook moet worden begrepen een situationele arbeidsongeschiktheid. In het BW wordt het begrip ziekte niet apart gedefinieerd. Volgens de wetsgeschiedenis moet voor de betekenis van dit begrip ziekte aansluiting worden gezocht bij artikel 19 Ziektewet (ZW): “(…) ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte (…).” In het kader van deze wet wordt, blijkens de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep, onder ziekte ook de situatieve arbeidsongeschiktheid verstaan, indien daarbij sprake is van aanwijsbare ziekteverschijnselen, of indien “op grond van medische gegevens met grote mate van waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat bij en als gevolg van werkhervatting wederom uitval wegens ziekte zal plaatsvinden en/of dat werkhervatting tot schade van de gezondheid zal leiden”. (CRvB 30 maart 2006, TAR 2006/92). De wettekst van artikel 19 ZW verlangt een causaal verband tussen de ziekte en de ongeschiktheid om te werken.

In de uitspraak van de Hoge Raad van 27 juni 2008 (LJN BC7669) wordt overwogen: “In een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, kan zich de situatie voordoen dat de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van art. 7:629 BW geen sprake is. Dit geval wordt wel aangeduid als ‘‘situatieve arbeidsongeschiktheid’’ en de vraag doet zich voor in hoeverre in zo’n geval gezegd kan worden dat de werknemer zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, als bedoeld in art. 7:628 lid 1 BW.
De werknemer (…) die zich erop beroept dat hij als gevolg van de hiervoor bedoelde ‘‘situatieve arbeidsongeschiktheid’’ zijn werkzaamheden niet heeft verricht en over de betrokken periode doorbetaling van zijn loon vordert, zal feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Hierbij verdient aantekening dat de werknemer in een zodanig geval van ‘‘situatieve arbeidsongeschiktheid’’ in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. De werknemer behoudt dan ingevolge art. 7:628 BW zijn recht op loon, en ‘‘werkweigering’’ kan dan geen ontslaggrond vormen.”.

Deze uitspraak is, zoals daaruit blijkt, gedaan in het kader van een beoordeling van artikel 7:628 BW. Dat is een enigszins ander kader dan het hier aan de orde gestelde artikel 7:670 BW. Waar het bij toepassing van artikel 7:628 BW - kort samengevat - gaat om de vraag of een oorzaak van het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werkgever of voor die van de werknemer moet komen, gaat het bij toepassing van artikel 7:670 BW om de bescherming van een werknemer in een kwetsbare positie, namelijk in een periode van ziekte, tegen de druk van een (aanstaande) beëindiging van het dienstverband.
Bij de belangenafweging die bij artikel 7:628 BW een rol speelt past een minder ruime uitleg van het ziektebegrip dan bij de beschermingsgedachte die voorop staat bij toepassing van artikel 7:670 BW. Er kan dan ook niet zonder meer van worden uitgegaan dat het hierboven weergegeven oordeel van de Hoge Raad ook onverminderd aangehouden moet worden een beoordeling in laatstgenoemde zin.

Gelet op de strekking van artikel 7:670 BW, de bestendige uitleg van het ziektebegrip van artikel 19 Zw door de Centrale Raad van Beroep, en het oordeel van de bedrijfsarts dat werkhervatting in eigen werk niet goed zal uitwerken op de gezondheid van werknemer, is het voorshands aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geconcludeerd dat sprake is van een opzegging in strijd met artikel 7:760 BW.

Werkgever stelt dat werknemer, door niet mee te werken aan haar re-integratie geen beroep meer kan doen op het opzegverbod, zoals bepaald in artikel 7:670b lid 3 BW. werkgever noemt ter onderbouwing van haar standpunt dat werknemer niet is ingegaan op de mogelijkheid van detachering, het mediation aanbod heeft verworpen en geen sollicitatie-initiatieven vertoont. werknemer heeft echter weersproken dat detachering concreet ter sprake is geweest. Het is in haar visie alleen terloops als een eventuele mogelijkheid benoemd. In het kader van dit kort geding kan niet verder worden onderzocht in hoeverre sprake is geweest van een zodanig specifiek voorstel door werkgever of een concrete weigering daarvan door werknemer dat dit zou moeten leiden tot verval van de ontslagbescherming. Voorshands is daarvan onvoldoende gebleken. Ook heet werknemer weersproken dat zij niet solliciteert. Ook dit dispuut kan in kort geding niet verder worden onderzocht, zodat er voorshands geen aanleiding is werkgever in haar stellingen op dit punt te volgen.

Ten aanzien van het mediation aanbod heeft werknemer aangegeven dat zij aanvankelijk zelf om mediation had verzocht, maar daarbij voor ogen had dat zij en de directeur buiten aanwezigheid van elkaar met een bemiddelaar zouden spreken. Naar aanleiding van het aanbod van werkgever heeft werknemer telefonisch contact gehad met de beoogd mediator en uit dat gesprek begreep zij dat mediation een direct contact met de directeur inhield. Vervolgens heeft zij begin oktober 2010 van mediation afgezien, omdat zij psychisch (nog) niet tot een dergelijke ontmoeting in staat was. werkgever heeft deze gang van zaken niet betwist. Gelet op de informatie van de bedrijfsarts is het aannemelijk dat werknemer begin oktober 2010 nog niet tot mediation in staat was. Onder die omstandigheden kan niet geoordeeld worden dat werknemer het mediationaanbod, zoals dat was gedaan, zonder deugdelijke grond heeft geweigerd. Het beroep op artikel 7:670b BW gaat dan ook voorshands niet op.

Het voorgaande samen leidt tot de conclusie dat de vordering van werknemer in beginsel toegewezen kan worden. Wel heeft werkgever terecht aangevoerd dat niet op voorhand een loondoorbetaling tot 4 november 2011 toewijsbaar is. De vordering wordt dan ook begrepen als een vordering tot doorbetaling van het loon van € 2.178,00 bruto per maand, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd en uiterlijk tot 4 november 2011. Daarbij heeft uiteraard te gelden dat werkgever niet gehouden is het loon door te betalen in de in de wet voorziene situaties waarin zij om andere redenen dan beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet gehouden is het loon aan een werknemer door te betalen.

Geen reden om af te wijken van regel dat werkgever dient te bewijzen dat werkneemster niet arbeidsongeschikt was en dat om die reden sprake was van ongeoorloofd verzuim. Dat werkneemster niet verplicht is second opinion te vragen en de werkgever op grond van artikel 32 lid 2 Wet Suwi zelf om second opinion kan verzoeken

De kantonrechter heeft zich er van vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. Vaststaat dat werknemer op dit moment nog arbeidsongeschikt is ten gevolge van een ziekte die verband houdt met het arbeidsconflict tussen hem en werkgeefster. Dit gegeven staat echter niet in de weg aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst nu ook werknemer van mening is dat de arbeidsovereenkomst ontbonden dient te worden (wegens een verandering in de omstandigheden). Wel kan de arbeidsongeschiktheid van werknemer nog een rol spelen bij de vaststelling van de omvang van een eventueel aan hem toe te kennen vergoeding.

De kantonrechter overweegt ten overvloede nog het volgende. Modern werkgever- en werknemerschap brengt met zich dat over en weer kritiek kan worden geleverd en dat met elkaar wordt gecommuniceerd, behoudens uiteraard ernstige gevallen waarvoor ontslag op staande voet geboden is. De enige oplossing is praten. Als de communicatie niet loopt, moet zij worden vlotgetrokken. Als dat niet direct gaat door een goed gesprek, kan bijvoorbeeld een andere leidinggevende of een collega interveniëren. Een time-out kan ook wel eens helpen. Als dat allemaal niet helpt en er is werkuitval dan is mediation vaak een probaat middel. Het is aan de werkgever om dat te initiëren als de werknemer (dat mag natuurlijk ook) het niet zelf voorstelt. De werkgever moet de kosten van de mediation betalen. Mediation kan zijn gericht op voortgaande samenwerking of afscheid nemen van elkaar. Meer opties zijn er niet. Als partijen er niet uitkomen dan kunnen zij de zaak aan de rechter voorleggen. Ze hebben dan hun best gedaan maar het is niet gelukt. De rechter neemt dan de beslissing voor hen.

Wat niet moet gebeuren is dat partijen niet meer met elkaar durven of willen praten, dat van collega’s schriftelijke verklaringen achteraf wordt gevraagd waaruit allerlei kritiekpunten naar voren komen die niet uit het functioneringsverslag blijken en dat de situatie wordt gejuridiseerd (verzuimregels naar de komma toepassen, strafrechtelijke aangifte, procedure UWV enz.). In die zin is het jammer dat een zaak als deze aan de rechter wordt voorgelegd omdat partijen een paar stations hebben overgeslagen. In deze zaak wordt werkgever er dan ook op afgerekend dat zij geen mediation heeft ingezet

Naar voorlopig oordeel van het hof is voldoende aannemelijk geworden dat bij werknemer (in elk geval) vanaf december 2009 sprake was van een situatie waarin bij werkhervatting psychische of lichamelijke klachten dreigden. werkgever hebben dat ook niet betwist. …………….. aangehaalde rapport van de bedrijfsarts, die in zijn adviezen aangeeft dat sprake is van een “ziekmakende situatie”.

Waar het dan ook om gaat is of deze “ziekmakende situatie” in redelijkheid voor rekening van werkgever komt. Bij het antwoord op die vraag, stelt het hof voorop dat werknemer geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat
(1) de kern van het arbeidsconflict is gelegen in de weigering van werknemer om onder meer op zaterdag te werken,
(2) dat van werknemer, gelet op de ontstane situatie van krapte in de personele bezetting op de zaterdag en het daarmee samenhangende bedrijfseconomische belang van werkgever, redelijkerwijs verwacht had mogen worden dat zij in elk geval akkoord zou zijn gegaan met het voorstel om de week een zaterdagochtend te werken en
(3) dat dit temeer geldt nu de werkgever in beginsel de arbeidstijden bepaalt en het belang van werknemer om niet op zaterdag te werken (vanwege haar voornamelijk in het weekend uitgeoefende hobby ) niet opweegt tegen het zwaarwegende bedrijfseconomische belang van werkgeve.
Het hof zal dan ook van dit oordeel dienen uit te gaan.
Dat betekent dat in appel als uitgangspunt heeft te gelden dat het conflict tussen partijen is ontstaan doordat werknemer ten onrechte heeft geweigerd in te gaan op het verzoek, en later de opdracht, van werkgever om ook (om de week) op zaterdag te gaan werken.

Bij dit uitgangspunt ligt het niet voor de hand dat de oorzaak van de “ziekmakende situatie” in redelijkheid voor rekening van werkgever komt. Daartoe is, naar voorlopig oordeel van het hof, onvoldoende dat werkgever niet hebben willen meewerken aan mediation en zij ook niet zijn ingegaan op voorstellen van werknemer voor een alternatieve oplossing. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat uit de brieven waarnaar werknemer verwijst, niet kan worden afgeleid dat bij werknemer de bereidheid bestond om werkgever op het punt van het werken op zaterdag ook maar enigszins tegemoet te komen. Uit de brieven volgt slechts dat er met werknemer te praten viel over gewijzigde werktijden door de week, maar niet op zaterdag. Onder deze omstandigheden faalt ook het aan werkgever gemaakte verwijt dat zij hebben gestreefd naar een beëindiging van het dienstverband. Anders dan werknemer meent, volgt uit het advies van de bedrijfsarts niet dat werkgever gehouden waren om haar het loon door te betalen totdat het arbeidsconflict door het einde van het dienstverband tot een einde was gekomen. Nu er in dit geding van dient te worden uitgegaan dat het conflict is ontstaan door de (onterechte) weigering van werknemer (om de week) op zaterdag te werken, waren werkgever op het moment dat duidelijk werd dat een beëindiging van de arbeidsovereenkomst de enige oplossing was, niet in redelijkheid gehouden het salaris van werknemer door te betalen tot aan het einde van het dienstverband

Weigering ziekengeld aan werknemer van appellant wegens ingetreden arbeidsongeschiktheid. In haar uitspraak van 18 september 2006 heeft de rechtbank overwogen dat het Uwv, die het niet werken van werknemer had toegeschreven aan zogenoemde situatieve arbeidsongeschiktheid, terecht heeft vastgesteld dat bij het einde van de wachttijd ingevolge de WAO geen sprake was beperkingen van werknemer die het gevolg waren van ziekte of gebrek…….

Met de rechtbank is de Raad van oordeel dat er geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat het medisch onderzoek door de (bezwaar)verzekeringsarts onzorgvuldig is geweest, dan wel dat de uitkomst daarvan onjuist zou zijn. Daartoe overweegt de Raad dat de verzekeringsarts G bij lichamelijk en psychisch onderzoek geen afwijkingen heeft kunnen constateren. Vervolgens heeft de bezwaarverzekeringsarts M dossierstudie verricht en werknemer op het spreekuur van 11 november 2008 onderzocht. Van de M is, evenals de verzekeringsarts, tot de conclusie gekomen dat geen sprake is van een ernstige, arbeidsbelemmerende psychiatrische ziekte, behoudens spanningsklachten bij een arbeidsconflict. Voor de rugklachten is bij het eigen lichamelijk onderzoek geen objectiveerbaar substraat gevonden. De klachten zijn dan ook te duiden als aspecifieke chronische rugklachten. Deze klachten zijn, mede gelet op de aard en de zwaarte van het laatst verrichte werk, waarbij geen sprake is van erg zwaar tillen en sjouwen, echter geen reden om te veronderstellen dat werknemer beperkt zou zijn voor de functie van tuinbouwmedewerker voor 40 uur in de week, aldus de bezwaarverzekeringsarts.

De gronden die in hoger beroep zijn aangevoerd – die kort weergegeven neerkomen op het standpunt dat het onderzoek naar de werkomstandigheden van werknemer niet zorgvuldig is geweest – leiden naar het oordeel van de Raad niet tot een ander oordeel. Daartoe overweegt de Raad dat naar aanleiding van een nader onderzoek naar de arbeidsomstandigheden door het Uwv op 13 mei 2009 de maatstaf arbeid is aangepast naar tuinbouwmedewerker/voorman. Deze aanpassing levert echter geen wijziging op in het standpunt van het Uwv ten aanzien van het recht op ziekengeld per 11 september 2008. De bezwaarverzekeringsarts heeft deze aangepaste maatstaf, zoals blijkt uit de rapportage van 19 mei 2009, beoordeeld in het licht van de eerdere medische onderzoeksbevindingen. M ziet in de rugklachten geen aanleiding tot het veronderstellen van arbeidsbeperkingen, nu in de functie van voorman de fysieke belasting eerder minder dan méér zal zijn. Wat betreft de spanningsklachten kan worden gesteld dat in de functie van meewerkend voorman de psychische belasting niet als erg hoog kan worden gekarakteriseerd, waarbij de bezwaarverzekeringsarts voorts nog heeft opgemerkt dat uit de stukken duidelijk blijkt dat in de periode voor het ontslag het werk als voorman de facto niet meer bestond. Nu de gemachtigde van werknemer ter zitting heeft bevestigd dat het werk als voorman voor de datum in geding door een wisseling in de oogstploegen niet meer aan de orde was, acht de Raad de toelichting van de bezwaarverzekeringsarts overtuigend en ziet geen aanleiding deze niet te volgen. Hierbij acht de Raad nog van belang dat, gelet op de medische kaart, ook de verzekeringsarts G op de hoogte was van de omstandigheid dat werknemer afwisselend bij het laden en lossen als voorman fungeerde.

Werkgever heeft de ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst verzocht op grond van gewichtige redenen, bestaande uit veranderingen in de omstandigheden, die van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.

Die veranderingen bestaan daaruit dat tussen partijen discussie is ontstaan over de vraag of werknemer al dan niet voldoende heeft meegewerkt aan haar re-integratieverplichting. Die discussie is zo hoog opgelopen dat reeds om die reden partijen van mening zijn dat een verdere vruchtbare samenwerking niet meer mogelijk is.

werkgever is van mening dat de verstoorde arbeidsverhouding haar niet te verwijten valt en heeft verzocht het dienstverband met werknemer te ontbinden zonder toekenning van enige vergoeding. Werknemer is een andere mening toegedaan en heeft verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden onder toekenning van een vergoeding aan haar van……………

De kantonrechter overweegt vooreerst dat in deze procedure slechts ter beoordeling staat de vraag of de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op grond van gewichtige redenen ontbonden dient te worden. Die vraag wordt in ieder geval bevestigend beantwoord. Uit de stukken en uit hetgeen partijen ter zitting hebben aangevoerd blijkt, dat hun arbeidsrelatie zo ernstig verstoord is geraakt dat het zinloos wordt geacht deze voort te zetten. Het dienstverband zal, op grond van veranderingen in de omstandigheden, dan ook worden ontbonden.

Het hof overweegt dienaangaande dat partijen op advies van de bedrijfsarts begin december 2007 gesprekken hebben gevoerd naar aanleiding van de bij werknemer bestaande onvrede over de werksituatie bij werkgever. Deze gesprekken hebben niet tot een oplossing geleid. Wel was duidelijk dat niet van een terugkeer van werknemer bij werkgever kon worden uitgegaan. Ook staat vast dat werkgever niet bereid was werknemer een voorstel te doen om in der minne tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen.

Uit de brief van de bedrijfsarts van 13 december 2007 blijkt dat er van een medische arbeidsongeschiktheid bij werknemer geen sprake meer was maar dat er mogelijk wel anderszins bij werknemer belemmeringen waren die haar verhinderden haar werkzaamheden bij werkgever te hervatten.

Werkgever heeft na ontvangst van de hiervoor genoemde brief van de bedrijfsarts werknemer voor een gesprek opgeroepen. werknemer heeft deze brief niet ontvangen. Uit de daarop volgende brief van werkgever van 20 december 2007 blijkt duidelijk dat werkgever zich aan de houding van werknemer ergerde. Het hof is van oordeel dat ook in het geval dat werknemer het niet kon opbrengen op 27 december 2007 opnieuw een gesprek met werkgever te voeren, zij dit in elk geval tijdig aan werkgever had moeten meedelen. Door dit niet te doen, heeft zij zich niet als een goed werknemer gedragen. De vraag rijst of deze gedraging, samen met de eerdere afwezigheid, voldoende is voor een ontslag op staande voet. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Uit de weergegeven brieven van de bedrijfsarts volgt dat werknemer, anders dan werkgever meent, arbeidsongeschikt werd geacht. Zij is immers pas op 11 december 2007 weer volledig arbeidsgeschikt verklaard. werkgever heeft werknemer vervolgens niet opgeroepen haar werkzaamheden te hervatten. Dat werknemer niet is verschenen voor het gesprek waarvoor zij in de brief van 20 december 2007 is opgeroepen, is dan ook geen "herhaald onwettig verzuim" zoals in de ontslagbrief staat. werknemer had de brief van 13 december 2007 immers niet ontvangen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet het hof ook niet in dat de tweede, afzonderlijke, ontslaggrond op zou gaan.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat het niet reageren van werknemer op de duidelijke brief van werkgever van 20 december 2007 weliswaar niet correct was, maar dat deze gedraging gelet op de overige van belang zijnde feiten en omstandigheden van onvoldoende gewicht is om ervan te kunnen uitgaan dat in een bodemprocedure tot het oordeel zal worden gekomen dat het op staande voet gegeven ontslag op goede gronden is gegeven.
Ook grief 2 treft derhalve geen doel.

Werkgever heeft met grief 3 aan de orde gesteld dat werknemer geen recht op loon heeft omdat zij niet heeft gewerkt hoewel zij niet ziek is. werknemer heeft in haar brief van 3 januari 2008 weliswaar tegen het haar op staande voet gegeven ontslag geprotesteerd maar haar diensten niet aangeboden. Eerst toen bleek dat zij geen recht op een WW-uitkering had, heeft werknemer aangeboden haar werkzaamheden te hervatten.

Het hof overweegt dat uitgangspunt voor de beoordeling van de vordering tot doorbetaling van het loon is dat een werknemer die niet werkt, geen aanspraak op loon heeft (art. 7: 627 BW). De wet kent op dit punt echter nog verschillende uitzonderingen. Werkgever is in haar brief van 20 december 2007 duidelijk geweest over de consequenties indien werknemer op 27 december 2007 niet zou verschijnen: zij heeft gedreigd met ontslag op staande voet, niet met loonsancties. Van belang is verder dat de brief van 20 december 2007 geen oproep voor het verrichten van werkzaamheden maar voor het voeren van een gesprek inhield. Nu werknemer niet meer arbeidsongeschikt was, was zij in beginsel gehouden alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken van niet-medische belemmeringen voor het verrichten van de werkzaamheden weg te nemen (zie HR 27 juni 2008, LJNBC 7669).
Het hof is van oordeel dat het gesprek op 27 december 2007 daartoe had kunnen dienen. Het feit dat partijen begin december 2007 al een tweetal keren zonder enig concreet resultaat met elkaar hadden gesproken, is onvoldoende om er op voorhand van uit te kunnen gaan dat het gesprek op 27 december 2007 zinloos zou zijn. De gesprekken in begin december 2007 vonden immers plaats tijdens de door de bedrijfsarts geadviseerde time-out. werknemer was toen arbeidsongeschikt. Op 27 december 2007 was er, zoals hiervoor overwogen, op dit punt sprake van een gewijzigde situatie.

Nu werknemer vanaf 27 december 2007 loon vordert, ligt het op haar weg feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig aannemelijk te maken dat haar - zonder enige mededeling van verhindering - wegblijven op het gesprek van 27 december 2007 is veroorzaakt door een omstandigheid die in redelijkheid voor rekening van werkgever dient te komen. Het hof is van oordeel dat werknemer daartoe onvoldoende heeft gesteld. Werknemer heeft aangevoerd dat zij heeft vertrouwd op het door de bedrijfsarts gedane voorstel tot (exit)mediation. Het hof is van oordeel dat deze suggestie van de bedrijfsarts voor werknemer geen reden kon zijn op 27 december 2007 niet te verschijnen en/of geen bericht van verhindering te sturen. Werknemer kon er immers niet zonder meer van uit gaan dat werkgever met deze vorm van bemiddeling zou instemmen.
Grief 3 treft mitsdien doel met dien verstande dat, nu werkgever geen gebruik heeft gemaakt van het door werknemer in de vermelde brief van 24 januari 2008 gedane aanbod haar werkzaamheden te hervatten, zij met ingang van 25 januari 2008 (de dag waarop werkgever, naar het hof aanneemt, de brief heeft ontvangen) weer verplicht is het loon aan werknemer te betalen.

Werkgever heeft met grief 4 de door de kantonrechter vastgestelde wettelijke verhoging aan de orde gesteld. Werkgever heeft ter toelichting op deze grief aangevoerd dat waar werknemer geen aanspraak op loon had, de kantonrechter niet aan toepassing van het bepaalde in art. 7: 625 BW kon toekomen.

Het hof overweegt dat nu er voorshands van moet worden uitgegaan dat werknemer over de periode van 25 januari 2008 tot de dag van het einde van de arbeidsovereenkomst recht op loon heeft, werkgever een wettelijke verhoging verschuldigd is, beperkt tot 25% gelet op alle feiten en omstandigheden

Dat de “vakantieperikelen” in 2009 irritatie gewekt hebben bij werkgever en dat werknemer door de vertraagde terugkeer van haar vakantie de schijn tegen zich gekregen heeft, is voorstelbaar, maar wordt door de feiten niet gerechtvaardigd. Het feit dat werkgever bijna onmiddellijk, terwijl werknemer kort daarna daadwerkelijk door de bedrijfsarts ziek bevonden werd, het UWV WERKbedrijf om toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding verzocht heeft, is mogelijk veel bepalender voor een verslechtering van de onderlinge verhouding geweest, ook na prompte intrekking van het verzoek. Toen na het zwangerschaps- en bevallingsverlof in augustus 2010 door de bedrijfsarts geconstateerd is dat sprake was van een arbeidsconflict en geadviseerd is om een mediator in te schakelen als partijen er onderling niet uitkwamen, heeft werkgever volstaan met twee gesprekken, maar verder niets in de richting van mediation of bemiddeling ondernomen. Een gesprek met de bedrijfsarts waarin zou worden gekeken naar de mogelijkheden voor werknemer om weer aan het werk te gaan, is door werkgever zelfs geannuleerd. Gesteld noch gebleken is dat een re-integratieplan opgesteld is. De stelling dat werknemer niet wil meewerken aan re-integratie is op geloofwaardige wijze weersproken en door werkgever niet verder onderbouwd.
Het vorenstaande in onderlinge samenhang beschouwd, is de kantonrechter van oordeel dat er weliswaar sprake is van een zekere verstoring in de onderlinge verhouding, maar niet van zodanige aard, dat deze een ontbinding van de arbeidsovereenkomst tijdens een periode van ziekte en arbeidsongeschiktheid rechtvaardigt.

Er lijkt soms sprake van overschatting van de mate van het eigen gelijk in arbeidsconflicten (beter nog: in zaken waarin partijen soms zelfs van opvatting verschillen over de vraag of zich wel een relevant conflict voordoet). Niet onderschat kan worden dat ook gemachtigden een belangrijke rol spelen bij het aanhangig maken van een zaak bij de kantonrechter door de wijze waarop zij de kans op (financieel) succes inschatten en aan de eigen cliënt voorhouden. Ook in de loop van de behandeling van zo'n zaak kan het belang van een open en flexibele opstelling van partij én gemachtigde niet genoeg benadrukt worden. Door al te hardnekkig van het eigen gelijk uit te gaan, worden soms evidente kansen op een vergelijk ter oplossing van het 'conflict' zelf over het hoofd gezien of naar de achtergrond gedrukt en blijken die later - door de eenmaal ingezette strijdmethode - definitief achterhaald te zijn. In de voorliggende zaak nam de werkneemster het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst langs de weg van rechterlijke ontbinding in de (kennelijke) veronderstelling dat haar onrecht aangedaan was door de werkgeefster (althans twee niet adequaat door de leidinggevenden gecorrigeerde collega's). Een poging van werkgeefster om door mediation de verhoudingen te zuiveren, is na een voorzichtige start voortijdig door werkneemster stopgezet. Zij vond dat de opstelling van werkgeefster dermate verwijtbaar en onzorgvuldig was, dit niet alleen moest uitmonden in een einde van de arbeidsrelatie, maar ook in toekenning van een fikse ("schade")vergoeding aan haar (C=1.3). Op zelfs ter zitting nog door werkgeefster aangeduide mogelijkheden voor bestendiging van de arbeidsverhouding is nimmer positief gereageerd, vanuit de redenering dat het bij twee gelegenheden aangedane 'leed' daarmee niet of onvoldoende geredresseerd werd en/of dat dit onvoldoende waarborgen bood op succesvolle voortzetting van haar arbeid. Mede omdat niet of onvoldoende gebleken was dat van werkneemster om medische redenen niet te vergen was de arbeidsovereenkomst voort te zetten, is de (met het oog op artikel 19 lid 3 Gw) wel uitgesproken ontbinding geheel voor risico van werkneemster gelaten door daar voor haar geen vergoeding aan te verbinden. Werkneemster heeft niet gebruikgemaakt van de mogelijkheid tot intrekking van het verzoek

De conclusie is dan ook dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet door werknemer is opgezegd. Tussen partijen staat voorts vast dat werknemer gedurende de in geding zijnde periode geen arbeid heeft verricht. Op grond van artikel 7:627 BW is de werkgever geen loon verschuldigd over de periode dat de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Een uitzondering hierop is indien de werknemer in verband met arbeidsongeschiktheid tengevolge van ziekte de bedongen arbeid niet verricht (7:629 BW). Tussen partijen is vervolgens in geschil of er sprake is geweest van ziekte.

In dit verband heeft werkgever geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van werknemer vanwege het ontbreken van een (UWV-)deskundigenverklaring omtrent de arbeidsongeschiktheid. Voor de beoordeling van het verweer acht de kantonrechter van belang de vraag of er een ziekmelding is geweest. Immers, indien er sprake is geweest van een ziekmelding staat vast dat werkgever deze melding niet aan de bedrijfsarts heeft doorgegeven. In dat geval kan het werknemer niet verweten worden dat hij geen ‘second opinion’ heeft overgelegd.

De kantonrechter gaat vooralsnog aan de stellingen omtrent de ziekmelding voorbij. Als er al aangenomen zou worden dat de ziekmelding op 13 mei 2008 gedaan is acht de kantonrechter de verdere opstelling van werknemer onvoldoende. De kantonrechter is van oordeel dat van een werknemer verwacht mag worden dat hij de werkgever op de hoogte houdt van de relevante informatie aangaande zijn ziekmelding. Daartoe behoort in ieder geval informatie omtrent de te verwachten duur en de voortgang van de arbeidsongeschiktheid. Indien dit contact niet via de bedrijfsarts loopt, zoals in het onderhavige geval, dient dit behoudens bijzondere omstandigheden plaats te vinden tussen werknemer en werkgever zelf. Concreet houdt dit in dat verwacht had mogen worden dat werknemer tenminste na zijn operatie werkgever van het verdere verloop op de hoogte had gehouden. Van omstandigheden die dit anders maken, bijvoorbeeld ingeval van een ongeschiktheid welke zijn oorzaak vindt in een arbeidsconflict, is niets gesteld of gebleken.

Van enige bereidheid aan de zijde van werknemer om in overleg te treden met werkgever over de ziekmelding en een mogelijke terugkeer op het werk voorafgaand aan de escalatie van het geschil is niet gebleken. Vanaf de datum van de medische ingreep blijkt derhalve niet van de bereidheid van werknemer om de bedongen arbeid te verrichten zodat werknemer geen aanspraak kan maken op salaris, vakantiegeld, vakantiedagen en dergelijke over de maanden vanaf 1 juni 2008. De vordering van werknemer zullen voor zover zij zien op deze periode worden afgewezen.

De kantonrechter komt nu tot de beoordeling van de ziekmelding. Werknemer stelt dit op 13 mei 2008 gedaan te hebben tijdens een bezoek bij werkgever thuis. De ziekmelding –en dit bezoek- is door werkgever betwist. In het licht van de betwisting is de stelling van werknemer onvoldoende onderbouwd. Daarbij acht de kantonrechter van bijzonder belang dat werknemer aangeeft dat er een getuige zou zijn geweest –zijn vriendin mevrouw X. Hoewel daartoe in het vorige vonnis uitdrukkelijk uitgenodigd heeft werknemer nagelaten van mevrouw X een schriftelijke getuigenverklaring in geding te brengen. Evenmin is zij ter comparitie –waarbij zij als toehoorder aanwezig was- gepresenteerd als te horen get

Voordat het verzoek inhoudelijk kan worden beoordeeld dient de kantonrechter zich ervan te vergewissen of het ontbindingsverzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. Zij meent dat dat het geval is.

Van het gestelde disfunctioneren van werknemer blijkt niet. Indien een werkgever van mening is dat een werknemer onvoldoende functioneert, dient hij hem daarop aan te spreken op een wijze zoals in arbeidsrechtelijke verhoudingen van een goede werkgever mag worden verwacht. Hiervan blijkt in het geheel niets. Officiële beoordelingsgesprekken hebben wel plaatsgevonden, maar uit de daarvan opgemaakte verslagen kan niet worden opgemaakt dat werknemer niet functioneerde als beleggingsspecialist, integendeel: deze beoordelingen waren positief zoals hiervoor ook is vastgesteld. Dat werknemer op enige afzonderlijke onderdelen wel eens wat minder positief is beoordeeld, doet daar niet aan af. Er zijn geen schriftelijke waarschuwingen uitgegaan. Er is geen verbetertraject – met verbeterpunten en evaluatiemomenten – voorgesteld en evenmin heeft werkgever aan werknemer tijdig duidelijk gemaakt wat bij gebreke van verbetering de consequenties zouden zijn (bijv. beëindiging van de arbeidsovereenkomst). Werkgever had werknemer er expliciet op moeten wijzen dat zij van mening was dat hij onvoldoende functioneerde op een of meer punten die tot diens taak behoren en had werknemer vervolgens ook een reële kans moeten bieden zich te verbeteren, waartoe zij zo nodig de middelen diende aan te reiken (begeleiding, coaching, cursussen etc.). Van dit alles blijkt niets, hetgeen te meer klemt nu binnen de grote Werkgever- organisatie uitgebreide trajecten zijn beschreven om disfunctionerende werknemers weer op het goede spoor te krijgen. Dat disfunctioneren van werknemer als beleggingsspecialist de reden was om hem (op kosten van werkgever) een HR-opleiding te laten volgen met als doel hem als HR-adviseur te werk te stellen, suggereert werkgever wel maar is niet aannemelijk geworden.

Gelet op het voorgaande acht de kantonrechter het aannemelijk dat het ontbindings- verzoek verband houdt met de ziekte van werknemer. De timing van het op 29 oktober 2009 gevoerde gesprek en de daarin namens werkgever gedane mededelingen, wijzen daar ook op. Dit wordt nog onderstreept door het gestelde: “De Werkgever vond het om deze redenen – en daarbij tevens ook de gezondheid van werknemer en zijn regelmatige uitval voor langere periodes in het verleden in aanmerking nemend – niet verantwoord werknemer in zijn eigen functie te re-integreren.”, hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is herhaald. In feite is sprake van een verschil van inzicht over de re-integratie van werknemer. Voor zover dit heeft geleid tot een verstoorde arbeidsverhouding en een vertrouwensbreuk, zijn deze dus ontstaan tijdens de ziekteperiode van werknemer en houden deze naar het oordeel van de kantonrechter rechtstreeks verband met de arbeidsongeschiktheid van werknemer. Het verzoek zal daarom moeten worden afgewezen, tenzij zich andere omstandigheden voordoen die een gewichtige reden voor ontbinding vormen. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Dat er volgens werkgever – als gevolg van twee “incidenten” (kopiëren van stukken en uitschrijven van een “declaratie” in verband met te laat afleveren auto) – sprake is van een zodanige vertrouwensbreuk dat een vruchtbare samenwerking niet meer mogelijk is en dat er geen andere mogelijkheid is dan ontbinding van de arbeidsovereenkomst, is onvoldoende aannemelijk geworden. Zelfs indien dit door werkgever als zodanig wordt ervaren, kan niet zonder meer worden ingezien dat dat een gewichtige reden is om nu de arbeidsovereenkomst te ontbinden, aldus de op werkgever rustende wettelijke re-integratieverplichtingen illusoir makend. Overigens heeft werknemer ook belang bij voortzetting van het dienstverband. Partijen twisten over de vraag aan wie het ligt dat re-integratie nog niet van de grond is gekomen, maar de oorzaak daarvan zal in het midden worden gelaten. Vast staat immers wel dat het van re-integratie niet is gekomen, terwijl werknemer stelt dat wel te willen en daartoe ook mogelijkheden ziet, primair binnen werkgever en zo nodig daarbuiten. Indien er verschil van mening bestaat tussen werkgever en werknemer over re-integratie, dient de werkgever niet te grijpen naar het meest vér strekkende, te weten het indienen van een ontbindingsverzoek, maar dienen werkgever en werknemer dat meningsverschil met elkaar op te lossen, zo nodig door tussenkomst van bijv. bedrijfsarts of mediator, in een open gesprek zonder dat daaraan tevoren door (één van) partijen enige voorwaarde wordt gesteld.

Onderdeel 1.2 faalt. Voor de aanspraak op loon ingevolge art. 7:629 BW is vereist dat de werknemer verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten in verband met ongeschiktheid wegens ziekte, zwangerschap of bevalling(3). Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het hof de maatstaf van art. 7:629 BW niet versmald. Art. 7:629 BW vereist dat de ongeschiktheid om de bedongen arbeid te verrichten wordt verhinderd door ziekte. Onder ziekte in de zin van art. 7:629 BW kan ook de situationele of situatieve arbeidsongeschiktheid vallen. Hieronder worden verstaan de lichamelijke of geestelijke stoornissen van de werknemer die optreden ten gevolge van omstandigheden in de werksfeer. Het element situatief betreft alle bijzondere omstandigheden waaronder de arbeid moet worden verricht, die beletten dat de werknemer zijn werk kan doen, hoewel hij op zichzelf de taken die tot zijn functie behoren zou aankunnen(4). De beperkingen om de functie te verrichten dienen van medische aard te zijn, zo blijkt uit HR 27 juni 2008, LJN: BC7669, JAR 2008, 188. Het hof heeft geoordeeld dat uit het deskundigenoordeel van het UWV volgt dat werknemer niet ziek is in de zin van art. 7:629 BW, maar niet de capaciteiten had voor de functie waarvoor hij in dienst was genomen. In dat geval is er geen sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid.
……………….
Nu uit het deskundigenoordeel, de hierboven geciteerde brieven en een e-mail van blijkt dat werknemer wat betreft krachten en bekwaamheden niet geschikt is zijn functie uit te voeren en werknemer daarbij niet heeft aangetoond dat hij wel geschikt is voor de functie, is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de ongeschiktheid niet aan ziekte in de zin van artikel 7:629 BW is te wijten….
Het hof neemt in rov. 3.3.4 als vaststaand aan dat werknemer van aanvang af ongeschikt was voor zijn eigen werk. Het hof komt tot dit oordeel, omdat uit de correspondentie tussen partijen niet is gebleken dat werknemer voor de ziekmelding van 22 december 2004 heeft aangegeven werkzaamheden te moeten verrichten die niet van hem gevergd konden worden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Dit geldt te meer nu het hof vaststelt dat werkgever in de brief van 21 december 2004 aangeeft dat werknemer niet de werkinhoudelijke materie beheerst. In de brief van werkgever van 5 april 2005 staat dat:
"(...) hebben wij daarom wederom (schriftelijk) [eiser] verzocht spoedig contact met ons op te nemen om hervatting van (aangepaste) werkzaamheden te bespreken."

Het feit dat werkgever in een brief heeft aangegeven dat ze overleg wil met werknemer om de mogelijkheden van hervatting van (passende) arbeid te bespreken, betekent niet dat werkgever erkent dat er sprake is van ziekte in de zin van art. 7:629 BW. Nu deze onderdelen falen, faalt ook dit onderdeel.
………… lees zelf in het arrest verder

Vooropgesteld wordt dat onder arbeidsongeschiktheid wegens ziekte of gebrek dient te worden verstaan het op medische gronden naar objectieve maatstaven gemeten niet kunnen of mogen verrichten van de in aanmerking komende arbeid.
Niet in geschil is dat werknemer zowel in maart en april als in juli 2009 gedeeltelijk respectievelijk geheel geschikt is geoordeeld tot het verrichten van passende werkzaamheden voor werkgever. Werknemer stelt zich echter op het standpunt dat hij, ongeacht het oordeel van arbo-arts of UWV, niet geschikt was om werkzaamheden bij werkgever te verrichten wegens de omstandigheid dat zijn collega [YYY] daar ook werkt. Werknemer kan niet worden gevolgd in zijn redenering. Vast staat dat werkgever zich actief heeft opgesteld en heeft getracht binnen de daartoe aanwezige mogelijkheden het conflict tussen werknemer en zijn collega [YYY] op te lossen. Zij heeft tot twee keer toe geprobeerd om het conflict door middel van een mediator te beslechten. Ook heeft werkgever werknemer aangepast werk aangeboden, waarbij alles in het werk zou worden gesteld om ieder contact tussen werknemer en de collega te proberen te vermijden.
Het voorgaande in aanmerking nemende, kan naar het oordeel van de kantonrechter de stelling van werknemer dat zijn arbeidsongeschiktheid (mede) haar oorzaak vindt in de werkomstandigheden bij werkgever, geen stand houden.

Van werknemer had mogen worden verwacht dat hij zich van zijn kant had ingezet om een uitweg te vinden uit de ontstane situatie. Dit geldt temeer nu niet is gebleken dat zijn psychische gesteldheid zodanig ernstig van aard was - door werknemer zijn geen stukken overgelegd waaruit zulks blijkt -, dat hij niet in staat kon worden geacht om met zijn werkgever in gesprek te gaan. Door zelfs geen poging te ondernemen om via mediation een oplossing te vinden of om het laatste voorstel van werkgever een kans van slagen te geven, heeft werknemer zich onttrokken aan de op hem rustende verplichting mee te werken aan zijn re-integratie. Nu het daardoor niet is gelukt om de mogelijkheid van re-integratie van werknemer bij werkgever te onderzoeken en te beproeven, kan het werkgever niet worden tegengeworpen dat zij niet heeft meegewerkt aan re-integratie via het 2e spoor. Werknemer heeft derhalve geen recht op loon over de periode waarin hij, ondanks daartoe geschikt te zijn geoordeeld, geen werkzaamheden voor werkgever heeft verricht.

Werkgever stelt met zijn vijfde grief aan de orde dat hem ten onrechte door de kantonrechter wordt verweten dat hij niet eerst heeft getracht een constructief gesprek aan te gaan met werknemer alvorens werknemer dwingend voor werkhervatting op te roepen. Volgens werkgever heeft de kantonrechter ook ten onrechte het niet verschijnen van werknemer voor zijn rekening gebracht en hem veroordeeld tot loondoorbetaling vanaf 1 juni 2008.

Gesteld noch gebleken is dat werknemer meer redenen heeft opgegeven voor zijn weigering tot werkhervatting per 2 juni 2008 dan hij beschreef in zijn brief van 10 juni 2008. De arbo-arts constateerde vervolgens wederom geen verhindering door ziekte of gebrek, maar benoemde de situatie wel als situatieve arbeidsongeschiktheid. De dan te beantwoorden vraag is of werknemer zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van werkgever als werkgever behoort komen (art. 7:628 lid 1 BW).

Het hof is voorshands van oordeel dat werknemer voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en aannemelijk gemaakt die ertoe leiden dat de arbeidsomstandigheden, door een voor rekening van werkgever komende oorzaak, zodanig waren dat van werknemer redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten met het oog op dreigende psychische of lichamelijke klachten (vgl. HR 27 juni 2008, JAR 2008/188). Het hof doelt dan op de bejegening van werknemer door werkgever, zoals die blijkt uit de brief van werkgever aan werknemer d.d. 11 december 2007, het talmen met de inzet van mediation, het nalaten van het tijdig treffen van maatregelen ter bescherming van het inkomen van werknemer voor het geval zijn arbeidsduur verminderd zou worden en de problemen rond loonbetaling.

Werkgever heeft niets aangevoerd waaruit blijkt dat werknemer onvoldoende medewerking heeft verleend aan het wegnemen van de oorzaken daarvoor. Werknemer heeft, nadat de mediation was mislukt, ook zelf het initiatief genomen om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te geraken door middel van zijn verzoekschrift d.d. 20 juni 2008.
Onder deze omstandigheden heeft werknemer, naar voorlopig oordeel van het hof, zijn recht op loonbetaling na 1 juni 2008 en tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst behouden.

Vast staat dat zowel de arbodienst van werkgever als UWV van oordeel zijn dat werknemer vanaf 14 augustus 2009 niet arbeidsongeschikt is wegens medische gronden. Om deze reden rust op werkgever vanaf 14 augustus 2009 geen re-integratieverplichting. ……………

In casu staat vast dat in maart 2009 tussen partijen een debat ontstond met betrekking tot de tussen partijen vigerende bonus- en exit-regeling. Hoewel partijen getracht hebben in onderling overleg eruit te komen en elkaar dicht genaderd waren, struikelde werknemer] uiteindelijk over het voorstel van werkgever om de exit-regeling in termijnen te mogen nakomen. Nadat werknemer dit voorstel verworpen had, heeft hij zich ziek gemeld………….

Uit de mail van werkgever van 19 augustus 2009 volgt tevens dat met name de liquiditeitscrisis van werkgever de reden is waarom werkgever geen afspraken wenst te maken over welke financiële regeling dan ook en om deze reden dit geen onderwerp wenste te laten zijn van mediation. Wat hier verder ook van zij, het enkele feit dat de financiële positie van werkgever mogelijk niet rooskleurig was, laat onverlet dat het voor beide partijen zinvol was om te onderzoeken of een totaaloplossing bereikt kon worden. Voor zo ver de financiële situatie van werkgever het bereiken van overeenstemming in de weg stond, had werkgever dit ook tijdens de mediation kunnen bespreken. Partijen hadden dan onder leiding van de mediator op zoek kunnen gaan naar een passende oplossing. Door de rigide opstelling van werkgever heeft er uiteindelijk geen mediation plaats gevonden en zijn de belemmeringen voor werknemer om te hervatten niet weg genomen. Met werknemer is de kantonrechter dan ook voorshands van oordeel dat werkgever niet alle medewerking heeft verleend aan het oplossen van de tussen partijen gerezen fricties. In de geschetste feiten en omstandigheden kan werknemer niet tegengeworpen worden dat hij zijn werkzaamheden niet heeft hervat. Uit het voorgaande volgt dat werknemer vanaf 1 september 2009 recht heeft op loon ex artikel 7:628 BW

Het gaat nu allereerst om de vraag of aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat werknemer ten onrechte niet heeft meegewerkt aan re-integratie/ mediation en dat werkgever op die grond terecht de loonbetalingen per januari 2010 heeft opgeschort, althans terecht vanaf januari 2010 geen loon meer heeft betaald.

De kantonrechter begrijpt dat werkgever zich in dit verband beroept op artikel 7:629 lid 3 BW, meer in het bijzonder op de bepaling onder c. Daar wordt bepaald dat de zieke werknemer geen recht heeft op betaling van loon voor de tijd, gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 te verrichten.

Op grond van het op 2 maart 2010 door het UWV gegeven deskundigenoordeel, waarin onder meer werd geoordeeld dat werknemer op en na 6 januari 2010 niet in staat was mee te werken aan mediation, is de kantonrechter van oordeel dat werknemer op goede gronden in januari 2010 niet heeft meegewerkt aan mediation. Gebleken is immers dat hij daar toen niet toe in staat was. werkgever voert nog aan dat het deskundigenoordeel op onjuiste wijze tot stand is gekomen. Volgens werkgever volgde het UWV bij de “second opinion” de mening van de huisarts en baseerde het UWV zich op de huisarts en een door deze ingeschakelde psycholoog, die in hetzelfde gezondheidscentrum werken. Uit het deskundigenoordeel wordt duidelijk dat de verzekeringsarts een gesprek heeft gevoerd met werknemer en dat hij/zij de beschikking had over informatie van de huisarts (een brief van 30 januari 2010) en dat hij/zij overleg heeft gehad met de bedrijfsarts van werkgever. De kantonrechter gaat er vanuit dat de verzekeringsarts op basis van de hem/haar ter beschikking staande informatie een eigen afweging heeft gemaakt. Voor de stelling dat de verzekeringsarts “blindelings” is afgegaan op de mening van de huisarts heeft de kantonrechter in ieder geval geen aanwijzingen gevonden.

Vaststaat dat een mediator in maart en april 2010 met werknemer afzonderlijk en met partijen gezamenlijk heeft gesproken en dat werknemer dus toen op dat punt heeft meegewerkt aan re-integratie zoals de bedrijfsarts voorschreef. Ook toen was er dus geen grond voor het stopzetten van de loonbetalingen. Dat het ondertekenen van de mediationovereenkomt en het daadwerkelijk voeren van mediationgesprekken te lang heeft geduurd naar de zin van werkgever, maakt het voorgaande niet anders.

Dat werknemer in die periode geen rechtstreeks contact met werkgever kon of wilde hebben en gesprekken met werkgever door zijn echtgenote liet voeren – hetgeen werkgever hem ook verwijt in het kader van de re-integratie – valt werknemer mede gelet op zijn ziekte en het deskundigenoordeel van het UWV niet euvel te duiden en zou op zichzelf ook onvoldoende zijn voor het stop zetten van de loonbetalingen.

Ook overigens kan niet worden gezegd dat werknemer niet meewerkte aan re-integratie. Zo liet hij zich onderzoeken door een psychiater van het buro Psyon, hetgeen de bedrijfsarts noodzakelijk achtte.

Opschorting door werknemer terecht? Ontslag op staande voet door werkgever terecht?
Vervolgens is het de vraag of naar voorlopig oordeel werknemer zijn verplichting om te werken terecht heeft opgeschort. Op 3 juni 2010 heeft de bedrijfsarts – mede naar aanleiding van de rapportage van Psyon d.d. 25 mei 2010 – concrete instructies gegeven over (gedeeltelijke) werkhervatting door werknemer bij werkgever. Op deze instructies is werknemer in feite inhoudelijk niet ingegaan. Hij heeft niet aangegeven dat en waarom deze instructies in de gegeven omstandigheden onjuist zouden zijn. Evenmin heeft hij aan het UWV een deskundigenoordeel op dit punt gevraagd, hetgeen voor de hand zou liggen indien werknemer het oneens zou zijn met de instructies van de bedrijfsarts. Als onbestreden staat vast dat de door de bedrijfsarts geadviseerde persoonlijke coach op de door werkgever voorziene tijdstippen van werkhervatting feitelijk op het kantoor van werkgever aanwezig was en dat zij in zoverre gevolg had gegeven aan de instructies van de bedrijfsarts. Dat deze coach niet onafhankelijk was, is niet gebleken. In beginsel had werknemer deze instructies dus moeten opvolgen en had hij zijn werk (gedeeltelijk) moeten hervatten.

Dat zou anders zijn indien het door werknemer ingeroepen opschortingsrecht terecht zou zijn. De kantonrechter is van oordeel dat dat het geval is. Vaststaat immers dat werkgever de opeisbare vordering tot betaling van salaris al zes maanden (vanaf januari 2010) niet is nagekomen (naar nu wordt geoordeeld: op onjuiste gronden) en dat bij de door werknemer ingeroepen opschorting van zijn verplichting, sprake is van een – tegenover de loonbetalings-verplichting – staande verplichting om de werkzaamheden te verrichten. Werknemer heeft ook in zijn e-mailbericht van 9 juni 2010 aan werkgever meegedeeld op welke grond hij de verplichting om werkzaamheden uit te voeren heeft opgeschort. Onder deze omstandigheid kon werkgever niet in redelijkheid van werknemer verlangen dat hij kwam werken.

In feite staat op grond van het voorgaande reeds vast dat het ontslag op staande voet naar voorlopig oordeel in de bodemprocedure geen stand zal houden. Door het terechte beroep van werknemer op opschorting was immers geen sprake van de door werkgever aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde (bewuste) werkweigering.

Ten overvloede wordt nog overwogen dat, indien geen sprake zou zijn van een terechte opschorting van de verplichting om te werken, het ontslag op staande voet evenmin stand zou houden. Het door werknemer in strijd met de instructies van de bedrijfsarts niet hervatten van zijn werkzaamheden kan naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter in beginsel slechts grond zijn voor opschorting c.q. stopzetting van loondoorbetaling, behoudens indien sprake is van andere feiten en omstandigheden. De kantonrechter ziet aanleiding om ook in dit geval het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2004 inzake Vixia/Gerrits (LJN: AO9549) toe te passen. Uit de parlementaire geschiedenis van de WULBZ, zoals ook door de Hoge Raad gememoreerd in genoemd arrest en zoals ook door de AG genoemd in diens conclusie bij het arrest, blijkt immers dat de wetgever de sanctie van het verliezen van het recht op loondoorbetaling als voldoende afschrikwekkende sanctie ziet om te waarborgen dat de werknemer zijn eigen re-integratie serieus oppakt; ontslag op staande voet wordt uitdrukkelijk niet toegelaten. Dat werkgever het loon reeds had opgeschort op de (thans onjuist gebleken) grond dat werknemer niet meewerkte aan re-integratie/mediation en dat zij met (het dreigen met) ontslag op staande voet beoogde werknemer aan te sporen zijn werkzaamheden te hervatten, leidt niet tot een ander oordeel.

Vooropgesteld wordt dat onder arbeidsongeschiktheid wegens ziekte of gebrek dient te worden verstaan het op medische gronden naar objectieve maatstaven gemeten niet kunnen of mogen verrichten van de in aanmerking komende arbeid.
Niet in geschil is dat werknemer zowel in maart en april als in juli 2009 gedeeltelijk respectievelijk geheel geschikt is geoordeeld tot het verrichten van passende werkzaamheden voor Nachtwacht. Werknemer stelt zich echter op het standpunt dat hij, ongeacht het oordeel van arbo-arts of UWV, niet geschikt was om werkzaamheden bij Nachtwacht te verrichten wegens de omstandigheid dat zijn collega Y daar ook werkt. Werknemer kan niet worden gevolgd in zijn redenering. Vast staat dat Nachtwacht zich actief heeft opgesteld en heeft getracht binnen de daartoe aanwezige mogelijkheden het conflict tussen werknemer en zijn collega Y op te lossen. Zij heeft tot twee keer toe geprobeerd om het conflict door middel van een mediator te beslechten. Ook heeft Nachtwacht werknemer aangepast werk aangeboden, waarbij alles in het werk zou worden gesteld om ieder contact tussen werknemer en de collega te proberen te vermijden.
Het voorgaande in aanmerking nemende, kan naar het oordeel van de kantonrechter de stelling van werknemer dat zijn arbeidsongeschiktheid (mede) haar oorzaak vindt in de werkomstandigheden bij Nachtwacht, geen stand houden.

Van werknemer had mogen worden verwacht dat hij zich van zijn kant had ingezet om een uitweg te vinden uit de ontstane situatie. Dit geldt temeer nu niet is gebleken dat zijn psychische gesteldheid zodanig ernstig van aard was - door werknemer zijn geen stukken overgelegd waaruit zulks blijkt -, dat hij niet in staat kon worden geacht om met zijn werkgever in gesprek te gaan. Door zelfs geen poging te ondernemen om via mediation een oplossing te vinden of om het laatste voorstel van Nachtwacht een kans van slagen te geven, heeft werknemer zich onttrokken aan de op hem rustende verplichting mee te werken aan zijn re-integratie. Nu het daardoor niet is gelukt om de mogelijkheid van re-integratie van werknemer bij Nachtwacht te onderzoeken en te beproeven, kan het Nachtwacht niet worden tegengeworpen dat zij niet heeft meegewerkt aan re-integratie via het 2e spoor. Werknemer heeft derhalve geen recht op loon over de periode waarin hij, ondanks daartoe geschikt te zijn geoordeeld, geen werkzaamheden voor Nachtwacht heeft verricht.

Voor de beoordeling van de verplichting tot het aanbieden van passende werkzaamheden en het betalen van een daarbij behorend loon is allereerst van belang dat werkneemster is uitgevallen als gevolg van een bedrijfsongeval. Die omstandigheid is relevant, gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 13 december 1991 (NJ 1992, 441, [G/R]). De Hoge Raad heeft in die uitspraak beslist dat na arbeidsongeschiktheid als gevolg van een bedrijfsongeval op de werkgever een verzwaarde re-integratieverplichting rust. Werkgever heeft ter zitting erkend dat de werkzaamheden in de kantine regelmatig worden verricht door werknemers in het kader van hun re-integratie. Ook anderen dan werkneemster hebben die werkzaamheden verricht, en naar werkgever ter zitting aangaf, gedurende de afgelopen 5 jaar naar schatting meer dan 50% van de gehele tijd. Mede gelet op hetgeen volgens de Hoge Raad (26 oktober 2001, JAR 2001/238, [B/R]) een goed werkgever betaamt, namelijk ook een herverdeling van werkzaamheden, is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter in deze voorzieningenprocedure ten deze geen sprake van de situatie dat tewerkstelling door werkneemster in de feitelijk door haar sinds december 2008 vervulde werkzaamheden, niet van werkgever kon worden gevergd. Daarmee heeft werkneemster vanaf november 2008 (ook) recht op doorbetaling van loon, op basis van haar beschikbaarheid voor die passende werkzaamheden. Werkgever heeft aangegeven bereid te zijn deze werkzaamheden op een zelfde wijze te honoreren als het werk op de Klokuitstoot. Werkneemster heeft de passende werkzaamheden op de administratie en in de kantine gedurende een periode van ongeveer 9 a 10 maanden verricht, totdat zij uitviel in verband met geheel andere medische klachten. Van belang daarbij is tenslotte dat werkgever aan de arbeidsdeskundige van UWV, op de vraag hoelang werkneemster de werkzaamheden op de administratie/kantine kon blijven verrichten, antwoordde: “Zolang de vaste plek niet gevonden is, kan (zij) het huidige werk blijven doen en krijgt zij hiervoor hetzelfde betaald als wat zij als medewerker klokstroom verdient (rapportage UWV 28 augustus 2009).”

De kantonrechter is, in het kader van deze voorzieningenprocedure, gelet op het bovenstaande van oordeel dat voor Werkneemster de per november/december 2008 verrichte functie moet worden aangemerkt als een nieuwe functie, op grond van welks uitval zij per 10 september 2009 opnieuw een aanspraak tot doorbetaling gedurende 2 jaar heeft gekregen. Bovendien brengt art. 7:611 BW in de onderhavige situatie ook mee, dat op werkgever vanaf 10 september 2009 (en derhalve ook vanaf 1 januari 2010) een voortgezette doorbetalingsplicht rust. Daarbij is onder meer van belang dat juist de omstandigheid dat werkgever werkneemster op en na 22 april 2009 voor haar werkzaamheden heeft doorbetaald, een nieuwe ziekmelding en aanspraak op de Ziektewet per 10 september 2009 hebben geblokkeerd. Werkgever valt van haar gedrag geen enkel verwijt te maken, doch het goed werkgeverschap brengt wel mee dat werkneemster niet de financiële gevolgen van die handelwijze van werkgever behoort te dragen.

Twee maanden vóór einde arbeidsovereenkomst wordt werkneemster verteld dat werkgever niet met haar verder wil. Werkneemster meldt zich direct ziek. Werkgever accepteert ziekmelding niet en schakelt geen arbo-arts in maar neemt wel een afkoelingsperiode in acht. Werkgever roept werkneemster daarna op voor een gesprek en vervolgens voor het werk. Werkneemster hervat niet. Loonvordering wordt afgewezen omdat vermoeden van werkgever gewettigd is dat er een direct verband is tussen "beëindigingsgesprek" en ziekmelding, waarbij aannemelijk is dat werkneemster in het beëindigingsgesprek gezegd heeft dat zij niet meer gemotiveerd was om te werken en graag vrijgesteld wilde worden.

Vooropgesteld wordt dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst op dit moment geen (wezenlijke) gevolgen voor werknemer zal hebben. Zij kan op dit moment niet terugkeren naar werkgever en er is geen enkele aanwijzing dat zulks op een ander moment wel mogelijk was geweest of mogelijk zal worden. De loondoorbetalingsverplichting is al geruime tijd verstreken evenals de verplichting van Werkgever om werknemer in het 2e spoor te re-integreren. Er zijn geen gevolgen verbonden aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst die tot aan een te betalen vergoeding ten grondslag moeten worden gelegd. Een grondslag daartoe ligt, zoals hierna zal blijken, wel in de omstandigheden rondom de oorzaak van de ziekmelding en de wijze waarop Werkgever met haar re-integratieverplichtingen is omgegaan.

Wat betreft de oorzaak van de ziekmelding en de voortduring van de ziekte
Werknemer is ziek geworden na (ongeoorloofde) seksuele intimidatie door een collega op het werk. Naar oordeel van de kantonrechter heeft werkgever daarop adequaat gereageerd door zowel werknemer als de heer … te horen, … op zijn gedrag aan te spreken en excuses aan werknemer te laten aanbieden Ongelukkig mag genoemd worden de ‘dubbelrol’ van de heer … als (vermeend) getuige en als (mede) leidinggevende. De aanwezigheid van een deskundige vertrouwenspersoon was wenselijk geweest.

De omstandigheid dat werknemer zelf - zoals zij ter zitting desgevraagd heeft bevestigd - wel eens mailtjes met suggestieve/seksueel getinte plaatjes stuurde, dient bij de beoordeling ook mee te wegen. Wie de bal kaatst mag die terug verwachten, en waar dan de grens van hetgeen nog wel of niet getolereerd wordt, of waar grenzen worden overschreden, is voor collegae dan niet altijd makkelijk in te schatten.
Dat een andere werknemer, …, werknemer intimideerde is, anders dan werkgever stelt, wel aan werkgever toe te rekenen. Werkgever heeft als werkgever te zorgen voor een ‘veilige’ werkomgeving, dat betekent onder meer een omgeving die vrij is van seksuele intimidatie.

Werknemer is, gelet op de veelheid aan adviezen van de Arbo-arts en deskundigen van het UWV, niet meer hersteld voor het verrichten van werk bij werkgever. Werkgever heeft niet, dan wel niet voldoende gemotiveerd de juistheid van die oordelen bestreden.

De seksuele intimidatie en de wijze waarop de leiding van werkgever daarmee is omgegaan (meer in het bijzonder de ontkenning door de heer … dat hij de suggestieve beweging/neukhouding niet gezien heeft) is weliswaar voor werknemer de directe aanleiding (trigger) voor de ziekmelding geweest, maar zo meent de kantonrechter uit de stukken te mogen afleiden, niet de (enige) verklaring voor de zo lang voortdurende arbeidsongeschiktheid voor werk bij de eigen werkgever, Werkgever. De kantonrechter leidt dit af uit de medische rapportages, waarin onder meer over verdergaande psychopathologische problemen wordt gesproken dan alleen spanningsklachten als gevolg van een arbeidsconflict. Indien er ‘alleen’ sprake is van ‘spanningsklachten als gevolg van een arbeidsconflict’, in de door bedrijfsartsen gehanteerde zogenoemde STECR-werkwijzer omschreven als “een normale reactie op een vervelende situatie”, wordt in het algemeen, overeenkomstig die STECR-werkwijzer een time out/afkoelingsperiode van maximaal twee weken en/of mediation geadviseerd. Daarna wordt het etiket ziek volgens de STECR-werkwijzer niet langer “geaccepteerd”.

Gelet op die STECR-werkwijzer en de (medische) adviezen in de onderhavige zaak is er (kennelijk), medisch gezien, met werknemer meer aan de hand geweest dan “enkel” spanningsklachten als een “normale” reactie op een (arbeids-)conflict. Dat wordt vervolgens bevestigd uit hetgeen werknemer bij U heeft verteld met betrekking tot haar medische verleden. De kantonrechter acht dit in zoverre van belang omdat het inzichtelijk maakt dat de onmogelijkheid terug te keren naar Werkgever redelijkerwijs niet alleen aan het incident met … en de wijze waarop de leiding van Werkgever en/of de heer … daarmee is omgegaan, is toe te rekenen.

Wat betreft de re-integratieverplichtingen
Gegeven de ziekte en onmogelijkheid voor werknemer tot terugkeer naar werkgever dient de vraag beoordeeld te worden of Werkgever adequaat met de op haar als werkgever rustende verplichting om werknemer te ondersteunen bij re-integratie bij een andere werkgever in het 2e spoor (art. 7: 658a BW) is omgegaan. Per saldo heeft een dergelijke re-integratiepoging slechts vier maanden geduurd, terwijl die poging door U naar oordeel van het UWV ten onrechte en te snel is afgebroken. Dat kan Werkgever, anders dan zij stelt, worden aangerekend. Bovendien had van Werkgever verwacht mogen worden dat zij, nadat het oordeel van het UWV op dit onderdeel bekend was geworden zij alsnog/wederom re-integratie activiteiten zou opstarten. Dat heeft Werkgever nagelaten.
Het deskundigenoordeel dat het UWV ter zake op 10 november 2008 heeft gegeven voldoet, voor zover dat thans beoordeeld kan worden aan de daaraan te stellen eisen van zorgvuldigheid, hoor en wederhoor etc. Het UWV heeft U om een reactie gevraagd. Het UWV heeft vervolgens haar oordeel uitgebreid gemotiveerd. Werkgever heeft de juistheid daarvan, niet anders dan door te verwijzen naar de conclusie van U, bestreden. Dat is onvoldoende. De kantonrechter acht dan ook aannemelijk dat Werkgever zich in onvoldoende mate heeft ingespannen om tot een re-integratie in het 2e spoor te komen.

Anders dan door werkgever is aangevoerd, kan uit de omstandigheid dat haar geen loonsanctie is opgelegd niet worden afgeleid dat zij dus wel in voldoende mate aan de, op haar rustende, re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Het UWV heeft nota bene geschreven dat een loonsanctie alleen daarom niet is opgelegd, omdat Werkgever door het UWV op het ‘verkeerde been’ was gezet. Het UWV had immers ten onrechte tegen Werkgever gezegd dat zij de WIA aanvraag kon afwachten. Dit kan Werkgever evenwel niet als ‘excuus’ voor het ‘niets doen’ inroepen tegen werknemer.

De keerzijde van deze medaille (het tekortschieten van werkgever) is dat van werknemer, als zij werkelijk wilde dat Werkgever werk maakte van re-integratie in het 2e spoor, haar rechten jegens Werkgever wel wat adequater had mogen “te gelde” maken. De kantonrechter heeft in het dossier na het deskundigenbericht van 10 november 2008 alleen een briefje van haar gemachtigde aangetroffen, gericht aan Werkgever, met de vraag wat werkgever van plan is te gaan doen. Van werknemer had een adequatere sommatie aan het adres van Werkgever verwacht mogen worden en wellicht zelfs een procedure (in kort geding).

Nu het ontstaan van de ziekte wel directe zijn oorzaak vindt in het werk maar de voortduring van die ziekte niet, werkgever tekort is geschoten in de op haar rustende re-integratieverplichting en dat tekortschieten zwaarder weegt dan de te afwachtende houding van werknemer, zal de kantonrechter een door werkgever aan werknemer te betalen vergoeding bepalen.

De bedrijfsarts heeft in zijn advies aan werkgever van 9 april 2009 onder meer het volgende opgemerkt: “Werknemer heeft beperkingen met name op het gebied van persoonlijk en sociaal functioneren: concentratie, geheugen en aandacht vasthouden is tijdens het gesprek duidelijk beperkt, hij vertelt dat daarnaast zijn uithoudingsvermogen duidelijk is afgenomen. Deze beperkingen maken dat de opname en verwerking van informatie verstoord is. Doordat hij door de klachten niet goed kan functioneren komt het mij voor dat de continuïteit van de bedrijfsvoering gevaar loopt door de spilfunctie die hij daarin vervult. Ook merk ik dat werknemer spanningen ervaart in de relatie tot zijn leidinggevenden. Om tot een structurele oplossing te komen stel ik voor werknemer door te verwijzen naar drs. G, coach van C. Werknemer geeft aan hier volledig aan mee te willen werken. (…) Met het starten van de coaching kan teven de re-integratie vorm worden gegeven door overleg tussen werknemer, werkgever, coach en bedrijfsarts. Daar de klachten een duidelijk werkgerelateerde factor hebben is mijn advies de coaching te vergoeden als interventie in het kader van de re-integratie.”

Naar het oordeel van de kantonrechter kan uit dit advies voorshands geen andere conclusie worden getrokken dan dat re-integratie van werknemer. in samenspraak met coach G diende plaats te vinden. Het gaat dan niet aan om werknemer. op te dragen aanwezig te zijn bij een re-integratiegesprek voordat hij met G had gesproken. Het verweer dat werknemer. eerder een afspraak met G had kunnen en moeten maken snijdt naar het oordeel van de kantonrechter geen hout. werknemer. heeft gesteld dat hij eerst een toezegging van werkgever wilde dat zij de kosten van de coach zou dragen. Gesteld noch gebleken is dat werkgever deze toezegging na het advies van de bedrijfsarts van 9 april 2009 aan werknemer. heeft gedaan. Dat in januari 2009 een toezegging is gedaan met betrekking tot een andere coach maakt dat niet anders.

Daar komt bij dat op de dag waarop werkgever het re-integratiegesprek wilde houden, 4 mei 2009, bij werkgever bekend was dat werknemer. op 6 mei 2009 een gesprek zou hebben met G. Sterker nog, werknemer. heeft op 4 mei 2009 voorgesteld dat [statutair directeur] of algemeen directeur bij dat gesprek op 6 mei 2009 aanwezig zouden kunnen zijn.

De brief van de bedrijfsarts van 4 mei 2009 doet aan het voorgaande niet af.
In die brief schrijft de arts aan werknemer. (met kopie aan algemeen directeur] dat werknemer. naast coaching ook in contact met zijn werkgever zou moeten blijven. Als werknemer. zich daar niet zeker bij voelde, zou hij iemand mee kunnen nemen. Daarnaast blijkt uit de brief dat de arts aan statutair directeur heeft geadviseerd het gesprek niet in Utrecht maar halverwege te laten plaatsvinden in verband met de reisafstand en de klachten van werknemer.

Werkgever wist dus dat er nog altijd klachten waren, dat werknemer. niet ver kon reizen en dat hij wellicht iemand mee zou willen nemen naar het gesprek als hij zich niet zeker voelde. Waarom werkgever dan toch sterk is blijven hameren op het doorgaan van het gesprek op 4 mei 2009 en daaraan vast is blijven houden, terwijl er nog geen enkel concreet plan ter bespreking voorlag, is de kantonrechter niet duidelijk geworden. In ieder geval is de sanctie die werkgever op het wegblijven van het gesprek heeft gesteld onevenredig zwaar geweest.

De kantonrechter is daarom voorshands van oordeel dat de opdracht van werkgever aan werknemer. om op 4 mei 2009 een re-integratiegesprek te voeren geen redelijk voorschrift is als bedoeld in artikel 7:629, lid 3 sub d BW, artikel 7:629 lid 6 BW of artikel 7:660a BW.

Werkgever heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat werknemer. nimmer de intentie heeft gehad om te re-integreren. Nadat werknemer. in oktober 208 arbeidsongeschikt was geworden is hij in november 2008 op arbeidstherapeutische basis aan het werk gegaan. Hij heeft in de periode daarna contact gehad met een coach B. Met ingang van februari 2009 is hij weer voor halve dagen begonnen. Even later is hij met vakantie gegaan. werknemer. heeft de coaching toen beëindigd.
In april 2009 is de arbeidsongeschiktheid van werknemer. weer toegenomen tot 100 %. De bedrijfsarts heeft opnieuw coaching geadviseerd. Eind april 2009 is een afspraak met een coach gemaakt voor 6 mei 2009. Die afspraak is op initiatief van de coach tot stand gekomen. Naar het oordeel van de kantonrechter kan het werknemer. niet worden verweten dat hij niet onmiddellijk met de coach contact heeft opgenomen omdat hij nog wachtte op bericht van werkgever of deze het advies van de bedrijfsarts tot coaching over zou nemen en of zij de kosten zou betalen.
Vervolgens is tussen partijen discussie ontstaan over het re-integratiegesprek dat werkgever op 4 mei 2009 wilde hebben. Uit de stukken blijkt dat werknemer. in april 2009 e-mailcontact met werkgever heeft onderhouden, zodat niet gezegd kan worden dat hij (steeds) onbereikbaar is geweest. Pas nadat werkgever een loonsanctie had opgelegd, heeft werknemer. zich op het standpunt gesteld dat er een arbeidsconflict was ontstaan en dat hij niet langer wenste te re-integreren, maar naar beëindiging van het dienstverband streefde.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen bestaat er een gerede kans dat de bodemrechter zal oordelen dat werkgever ten onrechte een loonsanctie in de vorm van een loonstop aan werknemer. heeft opgelegd. De vordering zal daarom worden toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke verhoging zal worden gematigd tot maximaal 25% en dat de termijn waarbinnen werkgever dient te betalen zal worden bepaald als in het dictum van dit vonnis vermeld.

Gesteld noch gebleken is dat werknemer meer redenen heeft opgegeven voor zijn weigering tot werkhervatting per 2 juni 2008 dan hij beschreef in zijn brief van 10 juni 2008. De arbo-arts constateerde vervolgens wederom geen verhindering door ziekte of gebrek, maar benoemde de situatie wel als situatieve arbeidsongeschiktheid. De dan te beantwoorden vraag is of werknemer zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van werkgever als werkgever behoort komen (art. 7:628 lid 1 BW).

Het hof is voorshands van oordeel dat werknemer voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en aannemelijk gemaakt die ertoe leiden dat de arbeidsomstandigheden, door een voor rekening van werkgever komende oorzaak, zodanig waren dat van werknemer redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten met het oog op dreigende psychische of lichamelijke klachten (vgl. HR 27 juni 2008, JAR 2008/188). Het hof doelt dan op de bejegening van werknemer door werkgever, zoals die blijkt uit de brief van werkgever aan werknemer d.d. 11 december 2007, het talmen met de inzet van mediation, het nalaten van het tijdig treffen van maatregelen ter bescherming van het inkomen van werknemer voor het geval zijn arbeidsduur verminderd zou worden en de problemen rond loonbetaling.

Werkgever heeft niets aangevoerd waaruit blijkt dat werknemer onvoldoende medewerking heeft verleend aan het wegnemen van de oorzaken daarvoor. Werknemer heeft, nadat de mediation was mislukt, ook zelf het initiatief genomen om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te geraken door middel van zijn verzoekschrift d.d. 20 juni 2008.
Onder deze omstandigheden heeft werknemer, naar voorlopig oordeel van het hof, zijn recht op loonbetaling na 1 juni 2008 en tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst behouden.

Vaststaat dat de ziekte van werknemer psychisch van aard is. Volgens de bedrijfsarts is de arbeidsongeschiktheid van werknemer ‘een direct gevolg van medisch objectief vast te stel-len ziekte en of gebrek’. Werkgever heeft dit medisch oordeel niet weersproken.
De arbeidsverhouding tussen partijen is onder druk komen te staan vanwege onder meer de discussie over de vraag of het dienstverband al dan niet is geëindigd en de vraag of werknemer zijn re-integratieverplichtingen is nagekomen. Werkgever ontkent weliswaar dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie, en die stelling is in zoverre juist dat niet is gesteld of gebleken dat het gaat om een persoonlijk conflict tussen partijen, maar van een juridisch conflict is uiteraard wel sprake. Er is weinig verbeeldingskracht voor nodig om tot het oordeel te komen dat ook een juridisch conflict, leidend tot een kort geding, spanningen tussen partijen meebrengt. De bedrijfsarts heeft dan ook op begrijpelijke gronden een verband gelegd tussen, wat hij heeft genoemd, de verstoorde arbeidsverhouding enerzijds en de toename van al bestaande klachten en beperkingen anderzijds.

De vraag is of werknemer ook gehouden is de passende arbeid te verrichten indien het arbeidsconflict, opgevat in de hiervoor bedoelde zin, nog steeds voortduurt.
Werkgever beroept zich op de (letterlijke) tekst van het hierboven weergegeven citaat. Het door de bedrijfsarts geadviseerde gesprek tussen partijen heeft plaatsgevonden maar dat heeft niets opgelost, en werkgever heeft vervolgens mediation overwogen, maar dat afgewezen. Werknemer stelt dat zo lang het arbeidsconflict voortduurt hij geen passend werk hoeft te verrichten omdat uit het citaat volgt dat het conflict leidt tot een toename van zijn klachten en beperkingen.

De kantonrechter is van oordeel dat de vraag of werknemer thans gehouden is passende arbeid bij werkgever te verrichten ook al duurt het conflict tussen partijen voort, een vraag is die door de bedrijfsarts kan en behoort te worden beantwoord. Ten opzichte van diens opvattingen en advies van 3 mei 2010 is de situatie in zoverre gewijzigd dat het geadviseerde gesprek niets heeft opgelost en werkgever geen mediation wenst. Overigens is werkgever niet gehouden tot mediation over te gaan. werkgever handelt niet in strijd met de eisen van goed werkgeverschap door mediation te weigeren en de vraag of het dienstverband reeds is beëindigd in een bodemprocedure te laten beantwoorden. Dat is nu eenmaal zijn goed recht. Wel lag het op de weg van werkgever na het mislukte gesprek tussen partijen en het afwijzen van mediation, opnieuw met de bedrijfsarts in overleg te treden om na te gaan of werknemer bij die stand van zaken toch gehouden was passende arbeid bij hem te verrichten. Werkgever heeft dat nagelaten en zich op het standpunt gesteld dat werknemer maar een second opinion bij het UWV moet aanvragen. Dat standpunt is onjuist. Werkgever stond voor de vraag of hij gerechtigd was de loonbetaling al dan niet tijdelijk te beëindigen (overigens volgens werkgever: op te schorten). Om die vraag met een voldoende mate van zekerheid te kunnen beantwoorden had werkgever met de bedrijfsarts kunnen en behoren te overleggen. werkgever kon dat vrij eenvoudig doen; hij heeft een contract met de arbodienst.

Uit het standpunt van de bedrijfsarts van 3 mei 2010 kan worden afgeleid dat, gegeven de psychische ziekte, het werken in een spanningsvolle omgeving ten minste af te raden is. De kantonrechter heeft ter zitting aan partijen in overweging gegeven alsnog de bedrijfsarts te raadplegen, maar werkgever heeft die optie van de hand gewezen. Bij die stand van zaken kan de kantonrechter weinig anders doen dan het meest waarschijnlijke standpunt volgen dat de bedrijfsarts desgevraagd zal innemen: werknemer is niet gehouden passende arbeid te verrichten zolang het conflict tussen partijen voortduurt omdat anders de klachten van werknemer zullen toenemen. Werknemer heeft trouwens gesteld dat uit een telefonisch contact met mevrouw T, verzuimmanager, is gebleken dat het verrichten van passende arbeid pas aan de orde is na de oplossing van het conflict. In het licht van het meest waarschijnlijke antwoord van de bedrijfsarts is aannemelijk dat deze stelling juist is.
werkgever zal dan ook tot doorbetaling van het salaris worden veroordeeld.

Nu werkgever heeft nagelaten de ziekmelding van werknemer aan de bedrijfsarts door te geven en zodoende een deskundigenoordeel ontbreekt, kan werknemer niet worden verweten dat hij geen ‘second opinion’ heeft overgelegd.

Van werknemer had in de gegeven omstandigheden echter wel verwacht mogen worden dat hij aan werkgever een verklaring van een arts had overgelegd waaruit blijkt waarom hij op en na 7 juli 2008 niet in staat was de bedongen arbeid te verrichten. Werknemer heeft weliswaar medische verklaringen in het geding gebracht –een uitdraai van zijn status van de huisarts en een verklaring van zijn behandelend psycholoog– maar daaruit valt niet af te leiden dat werknemer wegens ziekte niet in staat was zijn werk te verrichten. Er moet toch tenminste een aanwijzing zijn aan de hand waarvan werkgever had kunnen onderscheiden of de ziekmelding niet anders is dan de reactie van de werknemer op de opdracht om de bedrijfskleding aan te trekken. Door op 7 juli 2008 slechts een briefje te sturen met een ziekmelding naar aanleiding van het telefonisch onderhoud van hedenochtend, en zich in de dagen daarna volledig onbereikbaar te houden voor enige toelichting op die ziekmelding, kan van werkgever niet verlangd worden dat zij toch een onderzoek door de bedrijfsarts naar de arbeidsongeschiktheid instelt.

Dit geldt eens te meer nu werknemer ook op de schriftelijke oproep van werkgever van 23 juli 2008 niet heeft gereageerd, naar eigen zeggen omdat hij ‘er geen zin in had’. Ook de overgelegde verklaring van de psycholoog rechtvaardigt niet de conclusie dat hij sinds zijn ziekmelding op 7 juli 2008 niet meer in staat was tot contact met zijn werkgever.

Van enige bereidheid aan de zijde van werknemer om in overleg te treden met werkgever over het conflict over de werkkleding, de ziekmelding en een mogelijke terugkeer op het werk is niet gebleken. Werkgever heeft onweersproken aangevoerd dat werknemer heeft aangegeven niet meer werkzaam te willen zijn voor werkgever. Omdat werknemer na zijn ziekmelding elk contact met Werkgever onmogelijk heeft gemaakt en hij kennelijk niet de bereidheid had om weer voor Werkgever aan het werk te gaan, moet het ervoor gehouden worden dat werknemer niet de bereid heeft gehad de bedongen arbeid te verrichten.

Voor opgesteld wordt dat de ziekmelding van werknemer voor werkgever in beginsel aanleiding had moeten zijn om een bedrijfsarts in te schakelen. Onderzoek van de bedrijfsarts zou dan hebben uitgewezen of werknemer wel of niet in staat was werkzaamheden te verrichten. Nu dit niet is gebeurd, is het slechts een vermoeden van werkgever dat werknemer niet ziek was, maar dat het in deze situatie een arbeidsconflict betrof.

Het door werkgever aangevoerde verweer dat werknemer al tijdens het gesprek op 5 januari 2010 heeft gezegd niet meer gemotiveerd te zijn om door te werken tot het einde van haar dienstverband en wenste te worden vrijgesteld van haar werkzaamheden met behoud van haar salaris, is door werknemer onvoldoende betwist. werknemer heeft niet ontkend dit te hebben gezegd, maar stelt dat dit zou moeten worden opgevat als een uiting van haar teleurstelling over het niet verlengen van haar contract. Hoewel aan deze uitlatingen, gezien de emoties bij een dergelijk gesprek, niet te veel waarde kan worden gehecht, heeft het wel bijgedragen aan het voornoemde vermoeden van werkgever, nu werknemer direct de daarop volgende dag al niet op haar werk verscheen.

Daarbij komt dat aannemelijk is geworden dat werknemer zich in de daarop volgende dagen niet bereikbaar heeft gehouden. In een dergelijk geval behoorde zij haar telefoon op te nemen, zij had immers kunnen verwachten dat haar werkgever haar zou kunnen bellen. Werknemer had ook zelf telefonisch contact met werkgever kunnen opnemen. Dat heeft zij nagelaten. In de gegeven omstandigheden acht de kantonrechter het vermoeden van werkgever van een arbeidsconflict gerechtvaardigd en kan haar niet worden verweten dat zij geen bedrijfsarts heeft ingeschakeld.
Nu werkgever er van uit mocht gaan dat er sprake was van een arbeidsconflict, heeft zij in deze omstandigheden niet onjuist gehandeld. Zij heeft werknemer een periode gegeven om ‘af te koelen’ en heeft daarna geprobeerd met haar in gesprek te treden. Voldoende aannemelijk is geworden dat werknemer tijdens het gesprek op 21 januari 2010 niets heeft vermeld over haar ziek zijn, wat werkgever terecht in haar vermoeden heeft gesterkt. Van bereidheid van de zijde van werknemer om haar werkzaamheden te hervatten is niet gebleken, waardoor zij geen aanspraak kan maken op het salaris over de desbetreffende periode.

…….mag uit oogpunt van zorgvuldigheid van een werkgever worden verwacht dat zij bij het re-integratieproces van een zieke werknemer de nodige voorzichtigheid betracht. Partijen hebben na de eerdere ontbindingsprocedure allebei een stap gezet tot mediation, maar uit de stukken is gebleken dat werkgever daarnaast werknemer en zijn gemachtigde stelselmatig is blijven lastig vallen met brieven en e-mailberichten en daarmee druk op werknemer heeft uitgeoefend om op zo’n kort mogelijke termijn weer aan het werk te gaan, dan wel nog vóór de mediationgesprekken een gesprek onder vier ogen aan te gaan met werkgever.

Daarmee is werkgever naar het oordeel van de kantonrechter volstrekt voorbijgegaan aan de ontstane situatie, waarin werknemer mede door het optreden van werkgever is terechtgekomen. Dat werknemer zijn re-integratieverplichtingen niet is nagekomen, is gelet op het voren overwogene niet aannemelijk geworden. Dat hij personeel van werkgever zou hebben bedreigd, is evenmin aannemelijk gemaakt; de politieaangifte heeft niet tot een vervolging geleid.

Uit de overgelegde stukken komt naar voren dat het door werknemer genoemde arbeidsconflict voortvloeit uit het ‘AFM-proof’ maken van dossiers. Volgens de werkgever eist de Autoriteit Financiële Markten voor een aantal producten een meer compleet bezoekverslag. De adviseur benadert de klant en legt aan hen uit dat de AFM een meer compleet bezoekverslag eist en dat hij om die reden graag hetgeen eerder is besproken, bij wijze van aanvulling, wil vastleggen. Dat gebeurt in overeenstemming met de klant, aldus de werkgever. Volgens werknemer is sprake van het in strijd met de werkelijke/feitelijke gang van zaken aanpassen van de dossiers hetgeen in strijd kwam met zijn geweten alsmede in strijd is met de bij de werkgever geldende integriteitcode. Ter onderbouwing verwijst werknemer naar een email van de werkgever aan werknemer d.d. 15 oktober 2009 waarin is opgenomen dat als er sprake zou zijn van overtreding van de wet werknemer dat in opdracht van de werkgever doet. De kantonrechter is van oordeel dat op voorhand op basis van de overgelegde stukken niet valt vast te stellen of en zo ja, in welke mate sprake is van handelen in strijd met wettelijke voorschriften of een integriteitcode. Nu in de mail van 15 oktober 2009 aan de zijde van de werkgever die mogelijkheid evenwel open wordt gehouden valt niet uit te sluiten dat werknemer niet heeft gewerkt door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Dit brengt mee dat – voor zover in een bodemprocedure komt vast te staan dat een arbeidsconflict aan de ziekmelding van 23 oktober 2009 ten grondslag heeft gelegen – een loondoorbetalingsverplichting op grond van artikel 7:628 BW aannemelijk is.

Werknemer en werkgever, actief op de financiéle markt, , zijn naast een basis salaris tevens een winstdelings-, bonus- en exit-regeling overeengekomen.De door de werknemer zelf berekende bonus over 2008 alsmede de inmiddels wereldwijde financiële crisis,waren voor werkgever aanleiding om met werknemer in gesprek te gaan over de bonus- en exit-regeling. de onderhandelingen lopen vast, werknemer meldt zich ziek. Werkgever wijzigt eenzijdig de bonusregeling en vordert al utibetaalde (voorschot) bedragen terug en stopt de lopende bevoorschotting. Door Arbodienst wordt werknemer situatief arbeidsongeschikt verklaard en mediation wordt geadviseerd. Werknemer is uit op een totaal oplossing, werkgever op hervatting. Het handelen van de werkgever is in strijd met 7:611 BW. Hij wordt verplicht tot betaling van het loon incl. de bevoorschotting op de bonus. Werknemer heeft tegerlijkertijd met dit kort geding ook 7:685 BW aanhangig gemaakt

De werknemer die zich erop beroept dat hij als gevolg van situatieve arbeidsongeschiktheid, die niet op medische gronden berust, zijn werkzaamheden niet heeft verricht en over de betrokken periode doorbetaling van zijn loon vordert, zal feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Hierbij verdient aantekening dat de werknemer in een zodanig geval van situatieve arbeidsongeschiktheid in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen (

Gesteld noch gebleken is dat werknemer meer redenen heeft opgegeven voor zijn weigering tot werkhervatting per 2 juni 2008 dan hij beschreef in zijn brief van 10 juni 2008. De arbo-arts constateerde vervolgens wederom geen verhindering door ziekte of gebrek, maar benoemde de situatie wel als situatieve arbeidsongeschiktheid. De dan te beantwoorden vraag is of werknemer zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van werkgever als werkgever behoort komen (art. 7:628 lid 1 BW).

Het hof is voorshands van oordeel dat werknemer voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en aannemelijk gemaakt die ertoe leiden dat de arbeidsomstandigheden, door een voor rekening van werkgever komende oorzaak, zodanig waren dat van werknemer redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten met het oog op dreigende psychische of lichamelijke klachten (vgl. JAR 2008/188). Het hof doelt dan op de bejegening van werknemer door werkgever, zoals die blijkt uit de brief van werkgever aan werknemer d.d. 11 december 2007, het talmen met de inzet van mediation, het nalaten van het tijdig treffen van maatregelen ter bescherming van het inkomen van werknemer voor het geval zijn arbeidsduur verminderd zou worden en de problemen rond loonbetaling.

Werkgever heeft niets aangevoerd waaruit blijkt dat werknemer onvoldoende medewerking heeft verleend aan het wegnemen van de oorzaken daarvoor.
werknemer heeft, nadat de mediation was mislukt, ook zelf het initiatief genomen om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te geraken door middel van zijn verzoekschrift . Onder deze omstandigheden heeft werknemer, naar voorlopig oordeel van het hof, zijn recht op loonbetaling na 1 juni 2008 en tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst behouden.

Het zwaartepunt van het conflict wordt gevormd door het feit dat werkgever meende redenen te hebben om werknemer niet zonder meer te werk te stellen in de winkel te Almere, terwijl werknemer weigerde elders te werken en zich onjuist behandeld voelde. Het hof stelt voorop dat de werkgever een instructiebevoegdheid toekomt, die hij als goed werkgever binnen redelijke grenzen dient te gebruiken. Van een goed werknemer kan onder omstandigheden verlangd worden dat hij bereid is tijdelijk elders te werken als dat nodig is voor herstel van verstoorde arbeidsverhoudingen.
Partijen maken elkaar over en weer verwijten. Onder verwijzing naar HR 27 juni 2008, JAR 2008/188 overweegt het hof dat, wanneer de werknemer stelt dat hij ten gevolge van een verstoorde arbeidsverhouding zijn werk niet kan verrichten, hij in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen.

Werkgever heeft na het deskundigenoordeel van de verzekeringsarts niets ondernomen om de belemmeringen weg te nemen die - ook volgens deze arts - aan een succesvolle hervatting door werknemer in de weg stonden, bijvoorbeeld door het houden van mediation, althans nader minnelijk overleg, waartoe werknemer volgens de inhoud van dat oordeel zich bereid had verklaard. Het initiatief ter zake lag naar het oordeel van de kantonrechter bij werkgever nu het ging om een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst al was opgezegd, van wie de werkplek feitelijk al was opgeheven en van wie zij verlangde dat de resterende contractsduur van 5 weken tot 1 mei 2008, althans 3 weken, op grote afstand van de oorspronkelijke werkplek zou worden ingevuld.

Daarbij was het werkgever vanwege het gesprek van 28 februari 2008, de ziekmelding van 6 maart 2008, het vergeefse gesprek van 17 maart 2008 en de inhoud van het deskundigenoordeel van 10 april 2008 duidelijk, althans had dat haar in alle redelijkheid duidelijk moeten zijn, dat werknemer grote moeite had met de gang van zaken en zich slecht door werkgever behandeld voelde.

Een overplaatsing van A naar B - hoezeer wellicht ook volgens de CAO mogelijk - stelde werknemer ook voor een niet te verwaarlozen inspanning. De geografische afstand tussen beide plaatsen bedraagt immers - zo blijkt uit de door partijen over en weer overgelegde stukken - meer dan 100 kilometer, waarbij de reisduur van een enkele reis via het openbaar vervoer circa 2,5 uur zou bedragen en via gebruik met een auto ruim één uur. Voor de laatste reismethode heeft werkgever wel op 28 februari 2008 aangeboden een auto ter beschikking te stellen, maar gesteld noch gebleken is of werkgever aan dat aanbod uitvoering heeft gegeven dan wel (vergeefs) uitvoering heeft willen geven.

Van werkgever mocht te meer initiatief jegens werknemer worden verwacht tegen de achtergrond van de brand die op 31 maart 2008 haar vestiging te B had aangetroffen. Het gaat immers om de locatie alwaar werknemer volgens werkgever geacht werd de resterende werkzaamheden te verrichten. werkgever stelt wel dat zij na de brand ‘gewoon open’ is gebleven doch dat is bestreden en verder niet onderbouwd, zodat aan die stelling voorbij wordt gegaan. Buiten twijfel staat dat een als gevolg van zo’n brand veroorzaakte (tijdelijke) staking van de exploitatie van die bevestiging als een niet uitzonderlijk bedrijfsrisico in de verhouding tussen werknemer en werkgever voor rekening van de laatste behoort te komen.

werkgever heeft niet bestreden dat zij werknemer van deze brand en de daaruit volgende (tijdelijke) staking van de exploitatie van die vestiging niet in kennis heeft gesteld. werkgever heeft evenmin getracht om na 25 maart 2008, althans na 10 april 2008, via een loonsanctie (het al dan niet tijdelijk staken van de loonbetaling) of via een aanzegging dat vakantieaanspraken zouden worden afgeboekt, getracht werknemer tot een hervatting te bewegen. werkgever heeft daarentegen zonder enig protest of voorbehoud aan hem het loon doorbetaald. Zoals overwogen, is gesteld noch gebleken dat werkgever op enigerlei wijze verder uitvoering heeft gegeven of heeft willen geven aan haar aanbod dat werknemer met een bedrijfsauto naar en van B mocht reizen. Een en ander wekt veeleer de indruk dat werkgever de zaken betreffende werknemer tot het naderende einde van de arbeidsrelatie welbewust op z’n beloop heeft gelaten.

Werknemer heeft zich in de periode tot zijn ziekmelding per 6 maart 2008 in voldoende mate flexibel opgesteld. Zo heeft hij zich laten detacheren bij de onderhuurder van de door oorspronkelijk door werkgever te A geëxploiteerde winkelruimte en is hij bereid gebleken om na faillissement van die onderhuurder vanuit A ander werk (aan leren kleding, naar de kantonrechter begrijpt) te verrichten. Getuige het deskundigenoordeel is werknemer voorts bereid geweest om met werkgever nader te overleggen - al dan niet met behulp van een mediator - over de resterende invulling van de arbeidsovereenkomst.

Nu na 17 maart 2008 ieder - door werkgever te initiëren - contact is uitgebleven, mocht werknemer er in redelijkheid vanuit gaan dat hij geen werkzaamheden meer in B behoefde te verrichten, zolang er geen nader overleg was gevoerd, zoals geadviseerd door de verzekeringsarts. Dit geldt te meer nu werkgever zonder voorbehoud zijn loon doorbetaalde.

Tegen de achtergrond van een en ander kan werknemer, anders dan werkgever doet, niet worden tegengeworpen dat hij zich op 25 maart 2008, althans na het deskundigenoordeel van 10 april 2008, niet (expliciet) bij werkgever bereid heeft verklaard om in B werkzaamheden te verrichten.

In het verlengde daarvan moet tot de conclusie worden gekomen dat er in dit geval sprake is van een oorzaak, althans een samenstel van oorzaken, voor het niet verrichten door werknemer van zijn werkzaamheden die in redelijkheid voor rekening van werkgever als werkgever behoort te komen als bedoeld in artikel 7:628 BW.
Het gevolg van die conclusie is dat werknemer vanaf 25 maart 2008 onverkort aanspraak heeft op doorbetaling van loon met bijkomende vergoedingen

Voor wat de subsidiaire rechtsgrond betreft stelt het hof het volgende voorop. Is sprake van een verstoorde arbeidsverhouding, dan kan zich de situatie voordoen dat de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van art. 7:629 BW geen sprake is. Men pleegt dan te spreken van 'situatieve arbeidsongeschiktheid'. In zo'n geval doet zich de vraag voor in hoeverre gezegd kan worden dat de werknemer zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, als bedoeld in art. 7:628 lid 1 BW. De werknemer die zich erop beroept dat hij als gevolg van de hiervoor bedoelde 'situatieve arbeidsongeschiktheid' zijn werkzaamheden niet heeft verricht en over de betrokken periode doorbetaling van zijn loon vordert, zal feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten (HR 27 juni 2008, LJN BC7669, JAR 2008,188).

Werknemer heeft aangevoerd dat in de periode voorafgaand aan de maagklachten, waarmee hij kennelijk het oog heeft op de periode gelegen voor genoemde, in het jaar 2006 gelegen periode, veel moeilijkheden c.q. conflicten hebben bestaan tussen hem en werkgever. Het hof acht die door werkgever weersproken stelling echter onvoldoende onderbouwd, zodat zij reeds om die reden niet de conclusie toelaat dat van een 'verstoorde' arbeidsverhouding en in samenhang daarmee van 'situatieve arbeidsongeschiktheid' sprake is

In dit verband heeft in aansluiting op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn uitspraak van 27 juni 2008, (LJN BC7669) het volgende te gelden. O zal feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in de periode waarover hij loondoorbetaling vordert, de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op (de dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. De werknemer behoudt dan ingevolge art. 7:628 BW zijn recht op loon, en "werkweigering" kan dan geen ontslaggrond vormen.

Naar het oordeel van het hof heeft werknemer onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht die het oordeel rechtvaardigen dat hij zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van werkgever behoort te komen (situatieve arbeidsongeschiktheid in bovenstaande zin). Weliswaar heeft werknemer zich beroepen op pesterijen en op het feit dat hij ten gevolge daarvan overspannen zou zijn geraakt, maar hij heeft zijn stellingen op dit punt niet uitgewerkt en niet van voorbeelden voorzien. Het oordeel van de Arbo-arts bevat geen aanknopingspunten voor het standpunt van werknemer dat er sprake was van situatieve arbeidsongeschiktheid, nu dat standpunt op zich zelf genomen onvoldoende is onderbouwd en de bewoordingen van het advies niet in die richting wijzen. De stelling dat het advies moet worden gelezen in samenhang met de probleemanalyses van de Arbo-Unie van 14 september 2004 en 5 oktober 2004 werpt geen ander licht op de zaak. In het eerst genoemde advies staat slechts dat er een voorstel voor mediation ligt, terwijl er voorts wordt gerept van beëindigen van het ziektewettraject. Uit de analyse en de advisering aan werkgever en werknemer in het stuk van de Arbo-arts, komt slechts naar voren dat de oorzaak van het verzuim is gelegen in een arbeidsconflict en in intra-persoonlijke factoren. Dit zijn omstandigheden die zonder nadere adstructie niet toereikend zijn om te kunnen spreken van situatieve arbeidsongeschiktheid die voor rekening van werkgever behoort te komen.

Het hof stelt voorop dat een deskundigenoordeel niet bindend is voor partijen en dat dit oordeel met de daaraan ten grondslag gelegde rapportage moet worden bezien………

In dit verband is van belang dat de psychische aandoening waar werknemer aan lijdt, zich voor het eerst op 11 en 12 juli 2009 op een voor zijn omgeving schadelijke wijze heeft gemanifesteerd. Werknemer zelf zegt daarover dat hij zich toen in het geheel niet bewust was van zijn afwijkende gedrag en deze verklaring past volgens de verklaring van de psychiater ook in de later gediagnosticeerde stoornis. Ook in zijn omgeving zijn pas alarmbellen gaan rinkelen op het moment dat hij in de nacht van 19 op 20 juli 2009 het interieur van zijn woning had vernield, waarna de buren de politie hebben gealarmeerd en werknemer direct is opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis. Vervolgens is voor het eerst medisch vastgesteld dat werknemer leed aan een “manisch psychotisch toestandsbeeld”. Uit deze feiten blijkt wel dat werknemer tijdens de stop-over met de crew in Egypte op 11 en 12 juli 2009 nog niet kón weten dat hij aan een ernstige psychische stoornis leed, die zijn handelen in de greep had.

Onder deze omstandigheden kunnen zijn misdragingen ten opzichte van zijn collega’s en werkgever dan ook niet alleen niet aan werknemer worden verweten, maar ook niet aan hem worden toegerekend. Dit brengt mee dat de genoemde gedragingen van werknemer geen geldige grond voor ontslag op staande voet opleveren.

Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens ernstig verstoorde arbeidsrelatie. Situationele arbeidsongeschiktheid als gevolg van spanningen op de werkvloer. Mislukte mediation pogingen wegens ontbreken daadwerkelijke wil tot reintegratie aan de zijde van werkgever. Toekenning hogere vergoeding dan aangeboden wegens geheel onterecht gemaakte verwijten (pour la besoin de la cause) van disfunctioneren

Loonvordering: Situatieve arbeidsongeschiktheid Kantonrechter: de werknemer die een loonvordering instelt en zich erop beroept dat hij als gevolg van situatieve arbeidsongeschiktheid geen werkzaamheden kan verrichten, dient aannemelijk te maken dat de arbeidsomstandigheden voor hem, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen, zodanig waren dat van hem in redelijkheid niet kan worden verwacht dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten.

In een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, kan zich de situatie voordoen dat de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van art. 7:629 BW geen sprake is. Dit geval wordt wel aangeduid als "situatieve arbeidsongeschiktheid" en de vraag doet zich voor in hoeverre in zo'n geval gezegd kan worden dat de werknemer zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, als bedoeld in art. 7:628 lid 1 BW.

De werknemer die zich erop beroept dat hij als gevolg van de hiervoor bedoelde "situatieve arbeidsongeschiktheid" zijn werkzaamheden niet heeft verricht en over de betrokken periode doorbetaling van zijn loon vordert, zal feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Hierbij verdient aantekening dat de werknemer in een zodanig geval van "situatieve arbeidsongeschiktheid" in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen.

De kantonrechter zal (ambtshalve) de in artikel 7:629 lid 3 BW gegeven rechtsgrond voor inhouding van loon bij ziekte nog behandelen. De vraag luidt of de werknemer de genezing heeft belemmerd of vertraagd door het gesprek met de werkgever niet aan te gaan (art. 7: 629 lid 3 onder b BW) en de werkgever daarom het loon geheel mocht inhouden. De kantonrechter wijst allereerst op de periodieke evaluatie van Arboned de dato 23 augustus 2006 waaruit blijkt dat werkneemster] op die datum contact heeft gehad met Arboned en dat sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid. Geadviseerd wordt een regelmatig, wekelijks, sociaal contact tussen betrokkene en de leidinggevende en het maken van een vervolgafspraak met de huisarts en psycholoog voor ondersteuning, waarvan de arbo-arts opmerkt dat die niet voldoende en adequaat is. De verwachting wordt uitgesproken dat betrokkene op termijn de eigen werkzaamheden weer volledig kan hervatten. Die termijn is nog onduidelijk. De periodieke evaluatie van 20 september 2006 bevat de opmerking van de arboarts dat betrokkene nog volledig arbeidsongeschikt is en dat curatieve ondersteuning nog niet aanwezig is. Voorts wordt geadviseerd dat betrokkene en leidinggevende wekelijks contact houden en onder andere de loondoorbetaling bespreken, daar uitblijving hiervan voor betrokkene ”extra stressoren oplevert, wat weer afleidt van herstel”. De periodieke evaluatie van 11 oktober 2006 bevat de opmerking dat werkneemster nog steeds beperking in energie heeft, in concentratie, in geheugen, in contacten met klanten en in werk- en tijdsdruk en dat er nog een probleem in de werksituatie wordt ervaren dat volgens werkneemster voor haar nog niet is opgelost. Geadviseerd wordt door de bedrijfsarts om zo spoedig mogelijk tot een oplossing te komen door de werksituatie te bespreken en indien nodig hierbij hulp te krijgen van onafhankelijke procesbegeleiding of mediation, terwijl voorts per 25 oktober 2006 2 uur per dag hervatting (25%) wordt geadviseerd ”op geleide van de beperkingen”. Tenslotte wijst de kantonrechter op het evaluatiegesprek van 8 november 2006 waarin verwezen wordt naar de periodieke evaluatie van 11 oktober 2006.

Uit deze evaluatiegesprekken, in onderlinge samenhang bezien, kan niet worden opgemaakt dat de werknemer door haar eigen toedoen de genezing heeft belemmerd of vertraagd. Uit de analyses van de arboarts blijkt daarentegen (telkens) van een arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Het bedoelde wekelijkse sociale contact is door partijen niet tot stand gekomen en gebracht, doordat de inhouding van loon al vroeg de onderlinge verstandhouding heeft bepaald. Immers ook al vóór 1 september 2006 heeft de werkgever in een vroegtijdig stadium het loon ingehouden en de inhouding heeft daarna wederom plaatsgevonden. Daarop doelt de arboarts in zijn evaluatieverslag van 20 september 2006 met de mededeling dat contact alleen al dient plaats te vinden om de lucht op dit punt te zuiveren. Daarbij komt dat de werknemer redelijkerwijze weinig vertrouwen mocht hebben in de haar door de HR-medewerker toegezegde hulp, nu de werkgever verscheidene aangepaste plannen van aanpak niet ondertekend heeft en uit de evaluaties van de arboarts blijkt dat de curatieve aanpak (mediation, psychiater) op geen enkele zichtbare wijze door werkgever bevorderd is. De conclusie luidt dat het voor de vorm oproepen voor gesprekken door de werknemer in dit geval geweigerd mocht worden, omdat andere noodzakelijke vormen van re-integratie, zoals externe begeleiding en ook door de werkgever ondersteunde gewijzigde plannen van aanpak ontbraken.

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de door werknemer gestelde herhaalde conflicten tussen partijen betreffende de werkdruk, ook in hoger beroep, weinig handen en voeten hebben gekregen behalve voor wat betreft het wekelijks in plaats van driemaandelijks moeten aanleveren van de administratie. Het lag op de weg van werknemer om zijn stelling hieromtrent in hoger beroep nader te onderbouwen en te motiveren, zodat het hof kan afwegen of dit omstandigheden zijn die het ontslag op staande voet in een ander daglicht stellen. Nu werknemer dit heeft nagelaten, kan het hof daar geen rekening mee houden. De aard van deze procedure, een kort geding, leent zich niet voor uitvoerige bewijsvoering. Het hof gaat dan ook niet in op het weinig concrete aanbod van werknemer om "eerdere conflicten omtrent de werkdruk" te bewijzen.

Het hof is voorlopig van oordeel dat op grond van de brieven van de bedrijfsarts, zo niet dient te worden aangenomen, dat werkgever gehouden was het bestaan van het conflict met bemiddeling van derden op te lossen. Het stond werkgever in beginsel vrij om te trachten dit zelf te doen en, naar het voorlopig oordeel van het hof, mocht van werknemer worden verwacht dat hij daaraan zou meewerken, door bereid te zijn met werkgever te praten. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat ook werknemer desgewenst had kunnen verzoeken om een gesprek in aanwezigheid van de bedrijfsarts, zijn raadsman, of een derde.

In dit verband kan aan werknemer worden toegegeven dat het uitblijven van loonbetaling tijdens ziekte aan het einde van de maand september niet bepaald bevorderlijk was voor een goede gesprekssfeer, doch het hof is van oordeel dat dit aan de bereidheid van werknemer om tot een gesprek met werkgever te komen niet in de weg mocht staan

Ingevolge de hoofdregel van artikel 7:627 BW is de werkgever geen loon verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. De werknemer behoudt echter het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Artikel 7:629 BW tenslotte is te beschouwen als een lex specialis ten opzichte van artikel 7:628 BW, in die zin dat uit deze bepaling volgt dat verhindering de bedongen arbeid verrichten in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte gedurende 52 weken moet worden gezien als een oorzaak die in redelijkheid tot op zekere hoogte voor rekening van de werkgever komt. Zoals uit hetgeen hierboven onder 4.1.2 overwogen, was geen sprake van een situatie als bedoeld in artikel 7:629, lid 1 BW. De vraag die thans ter beantwoording voorligt, is derhalve of desondanks op 29 maart 2005 sprake was van oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt. Ofschoon het in art. 7A:1638d lid 1 BW (oud) neergelegde element dat de werknemer om aanspraak te kunnen maken op loon zonder dat hij arbeid heeft verricht, bereid moet zijn geweest de bedongen arbeid te verrichten, in het huidige art. 7:628 lid 1 BW niet is opgenomen, moet ervan worden uitgegaan dat beoogd is in laatstgenoemde bepaling de bestaande rechtspraak te codificeren. Dit betekent enerzijds dat zowel volgens art. 7A:1638d lid 1 BW (oud) als volgens art. 7:628 lid 1 BW voor het geval de werknemer niet de bedongen arbeid heeft verricht, als uitgangspunt heeft te gelden dat hij om aanspraak te maken op loon bereid moet zijn geweest de bedongen arbeid te verrichten, maar anderzijds dat volgens beide genoemde bepalingen niet is uitgesloten dat ondanks het ontbreken van bereidheid toch aanspraak op loon bestaat, te weten indien ondanks het ontbreken van bereidheid moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.

In het onderhavige geval staat vast dat hoewel werkgever had aangegeven werknemer op 29 maart 2005 weer op het werk te verwachten, werknemer aan die oproep geen gehoor heeft gegeven. Van bereidheid van werknemer het werk (desnoods ander passend werk) te hervatten is ook overigens niet gebleken. De omstandigheid dat de eisen van goed werkgeverschap met zich brengen dat van werkgever zou mogen worden verlangd dat zij, nadat werknemer zijn werkzaamheden zou hebben hervat, in overleg met hem zou hebben gezocht naar een oplossing voor de gerezen problemen, leidt er niet toe dat werknemer gerechtigd was de werkhervatting op te schorten tot een oplossing zou zijn gevonden.

Het hof overweegt dat ook voor honorering van een beroep op subjectieve arbeidsongeschiktheid objectivering van de klachten is vereist. Dat de werknemer zelf vindt dat hij niet kan werken, is niet de maatstaf. Dat sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid in de hiervoor onder 9 bedoelde zin, blijkt niet uit de rapportage van de bedrijfsarts of die van de deskundige van het UWV. Het hof acht de brieven van de medisch adviseur van de advocaat van werknemer die de geschiktheid van het werk bij werkgever voor werknemer in twijfel trekt - waarin hij steeds op alle punten wordt tegengesproken door de bedrijfsarts - onvoldoende om van situatieve arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekmakende arbeidsomstandigheden in de vorm van ongeschikt werk uit te gaan; de UWV-arts heeft zich op dit punt duidelijk aan de zijde geschaard van de bedrijfsarts. Voor een nader onderzoek leent deze spoedappelprocedure zich niet. Het hof acht dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van ongeschikt werk dat ziekte veroorzaakt of dat dient te worden aangemerkt als voor rekening van de werkgever blijvende oorzaak voor het feit dat werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht.

Gelet op de eerder gedane pogingen van werkgever om werknemer te re-integreren, waaronder het aanbod dat werkgever met instemming van de Arbo-arts in december 2002 aan werknemer had gedaan te werk gesteld te worden op de postkamer van A. diende werknemer medewerking te verlenen aan overleg omtrent werkhervatting, zoals dat in de brief van 13 juni 2003 werd aangeboden "op diverse werkplekken". Het feit dat werknemer destijds haar werkzaamheden in de postkamer van A na twee dagen staakte omdat zij dat niet zinvol vond voor haar werkhervatting, doet hier niet aan af. Aangezien partijen het niet eens werden over een minnelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, mocht werkgever van werknemer eisen dat zij met werkgever in overleg trad over een hervatting van werkzaamheden waarbij werkhervatting bij derden zoals bij A bespreekbaar moet zijn. Het door werknemer weigeren met werkgever hierover in gesprek te gaan, zoals blijkt uit de brief van haar raadsman van 4 juli 2003 en het verder niet meer reageren, merkt het hof aan als een weigering om medewerking te verlenen aan het opstellen van een plan van aanpak als bedoeld in artikel 7:658a lid 2 BW. Het feit dat partijen het niet eens werden over de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst met onderling goedvinden zou worden beëindigd, en het op voorhand innemen van het standpunt dat overleg zinloos was omdat er in de brieven van 13 en 30 juni 2003 geen concrete werkplekken werden genoemd door werkgever, oordeelt het hof onvoldoende redelijke grond voor een dergelijke weigering. Immers juist omdat partijen het niet eens werden over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst was er alle reden om, al dan niet in aanwezigheid van de raadslieden, in overleg te treden over de werkhervatting door werknemer op een andere werkplek, waaronder begrepen tewerkstelling bij derden. Werknemer heeft mitsdien gehandeld in strijd met de op haar rustende verplichting ex artikel 7:629 lid 3 sub e BW. Dit betekent dat werkgever het recht had de loonbetalingen aan werknemer te staken, zoals in haar brief van 30 juni 2003 is medegedeeld

Daarbij komt dat de kantonrechter van oordeel is dat werkgever zich op dit moment nog onvoldoende heeft ingespannen om in deze kwestie uit de impasse te geraken, bijvoorbeeld door het inschakelen van een mediator. In dat verband heeft werkgever gesteld dat werknemer – aanvankelijk – niet tot mediation bereid was. Daartegenover staat evenwel de – niet betwiste – stelling van werknemer dat hij vanaf november 2004 te kennen heeft gegeven voorstander te zijn van het inschakelen van een mediator. Blijkens de overlegde stukken lag op dat moment nog open hoe partijen verder zouden gaan, in die zin dat in gesprekken wel aan de orde was geweest dat men zou streven naar een functie elders binnen werkgever dan wel om via outplacement zoeken naar een geschikte functie buiten Vivre. Hoewel ook in dat stadium mediation een geschikt remedium kan zijn om met elkaar tot een voor ieder aanvaardbare oplossing te komen, heeft werkgever zich desalniettemin vanaf die tijd op het standpunt gesteld dat wat haar betreft mediation niet meer aan de orde was. Dit klemt temeer, nu ook de bedrijfsarts in zijn brief van 2 augustus 2004 Vivre heeft aanbevolen om ‘‘in- of extern te vragen om bemiddeling of mediation’’, indien mocht blijken dat een gesprek tussen werknemer en zijn direct leidinggevende geen soelaas zou bieden.
De kantonrechter is van oordeel dat dit traject door partijen nog niet volledig is doorlopen en dat wellicht door tussenkomst van een mediator tot een voor beide partijen aanvaarbare oplossing kan worden gekomen. De kantonrechter sluit zich in dit verband aan bij hetgeen de ‘‘Klachtencommissie ongewenst gedrag’’ van werkgever in haar uitspraak van 15 september 2005 dienaangaande heeft overwogen, inhoudend dat mediation niet alleen gericht behoeft te zijn op het oplossen van een conflict, doch dat dit evenzeer kan worden gebruikt om partijen tot inzicht te doen komen aangaande hun eigen functioneren.

Het is de kantonrechter gebleken dat werkgever het werknemer vooral verwijt dat zij is overgegaan tot het verzoeken van een voorlopige voorziening. Dat kan verweerster niet kwalijk worden genomen. Zij werd er namelijk mee geconfronteerd dat voor haar functie een ander werd geworven, die inmiddels ook is aangesteld. Dat werknemer bij die werving is betrokken is niet relevant en heeft eerder averechts gewerkt, in die zin dat het heeft geleid tot een verslechtering van de gezondheid van verweerster. Werkgever heeft niet als een goed werkgever gehandeld door reeds tot werving over te gaan op een moment dat verweerster nog steeds arbeidsongeschikt was en is. Werkgever had haar inspanningen in de eerste plaats moeten richten op de re-integratie van werknemer. Blijkens haar mededelingen tijdens de mondelinge behandeling wil werkgever dat niet omdat de verhouding tussen partijen en tussen werknemer en haar collega’s onherstelbaar is verstoord door het beginnen van een kort geding procedure. Indien werkgever dat oordeel is toegedaan, is het onbegrijpelijk dat zij zich bij de behandeling in kort geding, zoals blijkt uit het vonnis van 30 mei 2006, nog op het standpunt stelde dat re-integratie nog wel aan de orde was. Zij moest toen echter ook al geweten hebben dat de verhoudingen volgens haar waren verstoord door het aanspannen door werknemer van de kort geding procedure, zodat haar uitlatingen in die procedure geen geloof verdien(d)en.
Al met al is de kantonrechter van oordeel dat werkgever over de belangen van werknemer is heen gewalst zonder in voldoende mate rekening te houden met haar arbeidsongeschiktheid, haar positie binnen werkgever en haar kansen op de arbeidsmarkt.

Voorop staat dat werknemer in redelijkheid niet kon verwachten dat haar wens om op zeer korte termijn drie weken vakantie te mogen opnemen buiten het seizoen zomaar zou worden gehonoreerd. Werkgever heeft gemotiveerd aangegeven waarom dat niet kon en stond daarbij in haar recht. Werknemer heeft zich er aanvankelijk ook bij neergelegd, maar heeft de teleurstelling kennelijk niet kunnen verwerken en heeft zich na enkele dagen ziek gemeld. Nadat ongeveer vier maanden later werd geconstateerd dat van ziekte geen sprake was, had werknemer zich naar het oordeel van de kantonrechter als volwassen vrouw over de teleurstelling heen moeten zetten en weer aan het werk moeten gaan. Er is niet voldoende gesteld om aan te nemen dat er sprake is van psychische problematiek die daaraan redelijkerwijs in de weg zou hebben gestaan. Werkgever heeft werknemer één en andermaal de gelegenheid geboden het werk te hervatten. Verder heeft zij voorgesteld een jaar onbetaald verlof te nemen. Van een onredelijke opstelling van de kant van werkgever is naar het oordeel van de kantonrechter dan ook geen sprake. Zelfs bij de aanvraag van een ontslagvergunning heeft werkgever de mogelijkheid van werkhervatting nog opengehouden. Daarnaar gevraagd door de kantonrechter heeft werknemer ook niet duidelijk kunnen maken welk gebaar van de kant van werkgever haar op andere gedachten had kunnen brengen. Het gewenste ‘‘sorry zeggen’’, lag al in de brief van 14 september 2004 besloten. Dat geen mediator is ingeschakeld, valt werkgever naar het oordeel van de kantonrechter niet aan te rekenen, nu werknemer op geen enkel moment onvoorwaardelijk heeft aangegeven bereid te zijn weer voor verweerster te gaan werken. Ter zitting heeft werknemer in dit verband weliswaar aangevoerd dat zij eventueel wel weer in de vestiging in Naarden had willen beginnen, maar dat heeft zij naar eigen zeggen niet met zoveel woorden met werkgever gecommuniceerd.

Op grond van de rapporten van de bedrijfsarts over de periode mei tot en met september 2001 komt de Raad tot de conclusie dat werknemer ten tijde van het ontslag niet in staat was zijn eigen en andere werkzaamheden bij de gemeente B te verrichten ten gevolge van ziekte. Uit eerdere uitspraken van de Raad, onder meer die van 28 juni 1988, TAR 1988, 170, volgt dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van arbeidsongeschiktheid op grond van ziekte of gebrek van doorslaggevende betekenis is dan wel kan zijn of een hervatting tot schade van de gezondheid van de betrokken ambtenaar zal strekken. De bedrijfsarts heeft werkgever meermalen meegedeeld dat werkhervatting door werknemer bij de gemeente B op grond van medische klachten onmogelijk was en tevens dat er bij hervatting een zeer reële kans op reactivering van zijn ziekte bestond. Wel achtte de bedrijfsarts het mogelijk dat werknemer na oplossing van het conflict, bijvoorbeeld door het plaatsen in een functie buiten de gemeentelijke organisatie of anderszins, zou reageren met een snelle verbetering van zijn gezondheid, zodat arbeidsgeschiktheid voor die nieuwe functie zou ontstaan. Dat de bedrijfsarts in zijn brief van 19 september 2001 desgevraagd heeft meegedeeld dat de medische klachten van werknemer het rechtstreeks gevolg zijn van de verstoorde arbeidsverhouding en niet voortvloeien uit een eerder aanwezige en op zichzelf staande ziekte of gebrek, kan niet afdoen aan de eerdere conclusie dat ten tijde van het ontslag sprake was van ziekte. De oorzaak daarvan is, anders dan gedaagde meent, niet van doorslaggevende betekenis. De weigering om aan werknemer een WAO-uitkering toe te kennen kan evenmin tot een andere conclusie leiden, nu die beslissing niet inhield dat werknemer arbeidsgeschikt was voor werkzaamheden bij de gemeente B.

De werkgever verzet zich tegen terugkeer van werknemer op zijn oude werkplek, ondanks het deskundigenoordeel van het UWV. Zij is, gelet op hetgeen zich in het verleden heeft afgespeeld, van mening dat er geen basis meer is voor terugkeer van werknemer op zijn oude werkplek. Wat de werkgever bedoelt met “hetgeen zich in het verleden heeft afgespeeld” is echter niet nader toegelicht en/of feitelijk geadstrueerd. Tussen partijen staat vast dat werknemer na een door hem uitgevoerd intern onderzoek heeft moeten vaststellen dat een aantal medewerkers ernstige fouten had gemaakt, hetgeen geleid heeft tot arbeids-rechtelijke sancties ten opzichte van die medewerkers door de werkgever. De werkgever heeft de stelling van werknemer dat bij verdere onderzoeken door hem nieuwe tekortkomingen zijn geconstateerd, maar dat de bank echter geen behoefte had aan dit aanhoudende slechte nieuws niet (voldoende) weersproken. De werkgever heeft niet gesteld en evenmin is gebleken dat de constateringen van werknemer onjuist waren en/of dat hij (andere) fouten heeft gemaakt tijdens deze verdere onderzoeken. Daarmee is het betoog van werknemer aannemelijk geworden dat die verdere onderzoeken de verhouding tussen (het management-team van) werkgever en werknemer onder druk heeft gezet, zonder dat dit aan werknemer is te wijten, hetgeen geleid heeft tot zijn arbeidsongeschiktheid.

De werkgever meent bovendien dat de negatieve en achterdochtige houding die werknemer jegens de bank heeft ingenomen gedurende het re-integratietraject “eens te meer” aangeeft dat terugkeer onmogelijk is. Deze mening wordt echter, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet gestaafd door de overgelegde stukken of anderszins. Uit deze stukken, in het bijzonder rapportage van de arbeidskundige bezwaar en beroep, alsmede het gesprek op 22 december 2003 tussen partijen waarin de bank heeft meegedeeld dat re-integratie en terugkeer van werknemer bij haar niet aan de orde is, komt veeleer het beeld naar boven dat werkgever van aanvang van het re-integratietraject af erop uit is geweest dat de arbeidsovereenkomst met werknemer zou worden beëindigd. Hierbij is mede in aanmerking genomen dat werknemer onweersproken heeft gesteld dat M, manager bedrijfsvoering van werkgever, in het kader van zijn re-integratie als casemanager is benoemd, terwijl werknemer met hem tot tweemaal toe een ernstig conflict had gehad en die zeer direct betrokken was bij de gebeurtenissen die hebben geleid tot zijn uitvallen.
De conclusie uit het voorgaande kan geen andere zijn dan dat de werkgever zonder goede gronden niet meewerkt aan de re-integratie van werknemer op zijn oude werkplek en zijn terugkeer feitelijk dwarsboomt. Dit klemt te meer nu werknemer sinds 1987 werkzaam is in de werkgever en zijn positie op de arbeidsmarkt bepaald niet gunstig is, gezien zijn leeftijd en het feit dat hij twee jaar arbeidsongeschikt is geweest, terwijl die arbeidsongeschiktheid een gevolg is geweest van het optreden van de werkgever jegens werknemer. Aldus handelt de werkgever niet als goed werkgever.

Nu uit het overgelegde e-mailbericht blijkt dat werkgever een mediationtraject wilde ingaan zonder voorwaarden vooraf, terwijl daaruit tevens blijkt dat werknemer er niet voor voelde alle opties in een eventuele mediation op te nemen, en naar dezerzijds oordeel ingeval van mediation alle feiten en omstandigheden ter tafel dienen te komen zonder dat daaraan voorafgaand door een dan wel beide partijen voorwaarden worden gesteld, kan werknemer worden verweten dat het mediation-traject niet is bewandeld omdat zij daaraan voorwaarden heeft gesteld.

Voorts moet in de beoordeling worden betrokken dat werkgever heeft geweigerd om mee te werken aan de door de Arbo-arts op 9 oktober 2003 voorgestelde mediation, waarom werknemer heeft verzocht. Werkgever heeft in verband daarmee wel gesteld dat zij mediation zinloos achtte omdat werknemer zich reeds tot een gemachtigde had gewend en ook niet bereid was zijn grondhouding aan te passen, maar beide argumenten kunnen geen reden zijn om succes bij mediation bij voorbaat uit te sluiten. Of werknemer zijn grondhouding behoort te wijzigen – kennelijk de kern van het geschil tussen partijen – zou in dit geval immers zelf onderwerp van mediation dienen te zijn. Door bij voorbaat mediation te weigeren heeft werkgever het bij voorbaat onmogelijk gemaakt dat de verstoorde relatie tussen partijen zodanig werd verbeterd dat voortduren van de arbeidsovereenkomst mogelijk was. Dit betekent dat de omstandigheid dat die verstoring thans een definitief karakter heeft aan werkgever moet worden toegerekend.

Nu arboned enerzijds en UWV anderzijds verschillend oordelen over de vraag of er nu wel of niet sprake was van een arbeidsongeschiktheid van werknemer, kan de kantonrechter zich daaromtrent geen oordeel vormen, maar gezien het standpunt van UWV, dat onderschreven wordt door de behandelend psycholoog, valt niet uit te sluiten en is het ook niet onaannemelijk dat hetgeen zich aan reorganisatie heeft afgespeeld bij werknemer geleid heeft tot psychische problemen waarvoor zij zich onder behandeling heeft gesteld.

Of er nu wel of niet van een arbeidsconflict moet worden gesproken acht de kantonrechter een niet zo relevant definiëringsvraagstuk. Ieder van partijen stelt dat er van zo’n conflict geen sprake is, maar dat de ander zulks ten onrechte meent. Duidelijk is echter wel dat in de beide standpunten de ziekmeldingen van werknemer samenhangen met de druk c.q. Onrust die op het werk is ontstaan na de reorganisaties. In de gegeven omstandigheden had het op de weg van werkgever gelegen om op gedegen wijze te trachten te komen tot een re-integratie van werknemer. Haar brief van 11 juni 2003 inhoudende dat, zodra werknemer weer hersteld zou zijn, er van gedachten gewisseld zou moeten worden over de toekomstige inhoud van haar functie, duidt er op het eerste oog op, dat werkgever op dat moment nog open stond voor het streven naar een terugkeer van werknemer, maar de nadrukkelijke toevoeging in de brief dat werkgever ook zou willen overleggen over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst de indruk wekt dat dit laatste haar voorkeur had. Dit klemt te meer nu de brief werd geschreven in de door arboned geadviseerde time-out periode van twee weken, waarin werkgever gebruik had kunnen maken van de aangeboden hulp van een mediator om de onderliggende problematiek op te lossen, maar van welk aanbod geen gebruik is gemaakt.

Grief III, waarin werknemer klaagt over het oordeel van de kantonrechter dat de vordering moet worden getoetst aan artikel 7:628 BW en niet aan artikel 7:629 BW, slaagt. Het hof is, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat uit de in de brief van werkgever van 13 december 2002 gemaakte opmerking dat er op dat moment geen sprake is van medische beperkingen, niet kan worden opgemaakt dat Kramer op dat moment niet in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd was de bedongen arbeid te verrichten. Nog afgezien dat beide partijen stellen dat van arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte sprake was, blijkt uit de brieven van werkgever van 11 november 2002 en 14 januari 2003 dat werknemer in ieder geval op die beide dagen arbeidsongeschikt (als gevolg van ziekte) was. Gesteld noch gebleken is dat werknemer in de tussenliggende periode op enig moment hersteld was. Dit betekent dat de vordering moet worden getoetst aan het bepaalde in artikel 7:629 BW.

Werknemer baseert blijkens de inleidende dagvaarding zijn vordering op de stelling dat hij op grond van zijn arbeidsovereenkomst en het gebruik bij werkgever aanspraak heeft op 100% doorbetaling bij ziekte. Hij wijst voorts op drie door hem overgelegde verklaringen van medewerkers van werkgever, die aangeven zelf – althans gedurende enige tijd – volledig te zijn doorbetaald en op een verklaring van voormalig directeur, waarin deze aangeeft dat (bijna) alle medewerkers van werkgever tijdens ziekte volledig werden doorbetaald. Voorts wijst hij er op dat werkgever hem van 9 september 2002 tot 1 december 2002, hoewel hij ziek was, zijn volledige salaris heeft doorbetaald.
Werkgever betwist de stelling van Kramer uitdrukkelijk en gemotiveerd. Zij heeft overgelegd een afschrift van de tussen Kramer en haar rechtsvoorgangster ondertekende arbeidsovereenkomst en enkele door toenmalig directeur aan de salarisadministratie gezonden instructies. Een van deze instructies is door werknemer in opdracht van de voormalig directeur ondertekend. Werknemer heeft, hoewel hij daartoe (in ieder geval in hoger beroep) de gelegenheid heeft gehad, de juistheid van deze stukken niet betwist, zodat het hof daarvan uitgaat.

In de arbeidsovereenkomst is over doorbetaling van het salaris tijdens ziekte niets te vinden. In de instructies wordt – onder meer – opdracht gegeven om aan een aantal zieke werknemers 70% van het overeengekomen loon (zij het niet minder dan het wettelijk minimumloon) uit te betalen. Gelet op deze stukken kan naar het oordeel van het hof zonder nader onderzoek, waarvoor de procedure in kort geding zich evenwel niet leent, niet de conclusie worden getrokken dat het binnen het bedrijf van werkgever gebruik was om aan zieke werknemers het volledige salaris door te betalen. Dat werknemer in het verleden aan bepaalde werknemers toch het volledige salaris heeft uitbetaald, doet aan het voorgaande niet af. Datzelfde geldt voor het feit dat werkgever, zoals zij zelf zegt omdat zij verwachtte dat werknemer op zeer korte termijn weer aan het werk zou gaan, Kramer tot 1 december 2002 het volledige salaris heeft doorbetaald.

Werknemer is in dienst van werkgever. Sinds 9 september 2002 verricht hij de bedongen arbeid niet. Vanaf 1 december 2002 betaalt werkgever aan werknemer slechts 70% van zijn loon.De vordering is gericht op betaling van de resterende 30%.

Uit de stukken blijkt dat het verzuim het gevolg is van een arbeidsconflict.
Partijen twisten over de vraag of werkgever gehouden is in het kader van art. 7:629 BW aan Kramer 100% loon door te betalen. Het antwoord op deze vraag kan in het midden blijven, omdat uit de door werkgever overgelegde verklaring van H blijkt dat er geen medische beperkingen zijn. De vordering moet derhalve worden getoetst aan art. 7:628 BW. Dienaangaande blijkt dat H reeds op 11 november 2002 aan werkgever mediation heeft geadviseerd. Blijkens een brief van H van 16 december 2002 ging werkgever hier niet mee akkoord.

Inmiddels is wel een mediator ingeschakeld.
Dat het verzuim voortduurt is dus (in ieder geval voornamelijk) het gevolg van het arbeidsconflict en het aan werkgever toe te rekenen dralen met mediation. Dit ligt in de risicosfeer van werkgever, zodat de vordering op grond van art. 7:628 BW behoort te worden toegewezen.

Teneinde de mediation niet (verder) te belasten wordt ervan afgezien inhoudelijk op het arbeidsconflict in te gaan.

Vaststaat dat werknemer zich op 28 juni 2002 ziek heeft gemeld omdat er een arbeidsconflict was. Uit de toelichting van beide partijen volgt immers dat er sprake was van een stroeve samenwerking tussen werknemer en haar leidinggevende. De gestelde hoge werkdruk is niet nader onderbouwd en is daarom niet aannemelijk gemaakt. Kennelijk was naar het gevoelen van werknemer het conflict van ernstige aard omdat zij heeft aangegeven in juli 2002 een gesprek met de personeelsmanager van werkgever over de ontstane problemen niet aan te kunnen. Voorts blijkt uit het plan van aanpak voor de re-integratie van werknemer dat mediation nodig was. Werknemer had echter geen enkel vertrouwen meer in werkgever. hetgeen blijkt uit de afwijzing van de bij werkgever gebruikelijke bemiddeling door de regiomanager E of de personeelsmanager I…

….Op 18 september 2002 is er verschil van mening ontstaan over de te volgen procedure voor mediation in het kader van de re-integratie van werknemer.
Naar aanleiding van dit verschil van mening heeft de gemachtigde van werknemer bij brief van het standpunt van werknemer uiteengezet en aangegeven op korte termijn een nieuw gesprek te willen met behulp van een bemiddelaar.
Voor werkgever was toen al de maat vol en zij heeft bij brief aan werknemer laten weten dat zij werknemer niet meer in haar functie wilde laten terugkeren.

Werkgever heeft daarmede onvoldoende de mogelijkheid open gehouden voor bemiddeling op een andere dan de voor haar gebruikelijke wijze. De brief van de gemachtigde van werknemer gaf immers de mogelijkheid voor nader overleg hetgeen werkgever niet meer wenste. Daarmede was elke mogelijkheid voor re-integratie van werknemer geblokkeerd.

Vast staat dat werknemer sinds 17 juni 2002 de overeengekomen arbeid niet heeft verricht. Het gaat hier om de toepassing van de eerste leden van de artikelen 7:628 en 7:629 BW, hierna in omgekeerde volgorde behandeld.
Uit de hierboven aangehaalde brief van de arbo-arts van 25 juli 2002 komt naar voren dat naar diens mening werknemer niet meer arbeidsongeschikt is op medische gronden. Zoals blijkt uit het rapport van de second opinion arts van 29 augustus 2002, acht deze werknemer weliswaar ongeschikt acht voor haar werk, maar verklaart hij daarbij uitdrukkelijk dat dit geen gevolg is van ziekte of gebrek. Gezien dit eensluidend medisch oordeel mag voorshands niet worden aangenomen dat werknemer in de tijd na 25 juli 2002 door ziekte verhinderd was de arbeid te verrichten. Artikel 7:629 lid 1 BW kan daarom in dit stadium geen toepassing vinden.

Uit de brief van de arbo-arts blijkt dat deze werknemer “niet in staat” acht haar werk bij werkgever te hervatten. De second opinion arts gebruikt hier de tem “ongeschikt”. Het termgebruik van beide artsen is opmerkelijk naast het door beiden uitgesproken medisch oordeel “niet ziek”. Strikt genomen is met die uitspraak de rol van de deskundige in het kader van de ziekteverzuimregels uitgespeeld. Dat beide artsen zich op dit punt toch uitlaten, kan echter wel betekenis hebben voor de toepassing van artikel 7:628 BW lid 1. Uit hun uitlatingen blijkt dat beiden geloof hechten aan de lezing van werknemer omtrent de betwiste intimidatie, tenminste in zoverre dat zij zeker verband leggen tussen gedragingen van de werkgever, in de persoon van a, en het gedrag van werknemer. Verwacht mag worden dat de twee artsen, in het geval zij (in verband met een mogelijk tussen partijen te voeren bodemprocedure) als getuigen zullen worden gehoord, hun zienswijze op dit punt zullen bevestigen en waar nodig toelichten. Daarbij is niet van belang of hieruit ook af te leiden is of het gaat om strafbaar handelen.

Door de rol die beide artsen hier kunnen spelen, wordt de bewijspositie van werknemer in een bodemprocedure niet weinig versterkt. Van de zijde van werkgever is niets naar voren gebracht dat hieraan afdoet. Het komt daarom in dit stadium waarschijnlijk voor, dat de rechter in de bodemprocedure zal oordelen dat werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van werkgever behoort te komen.

De kantonrechter is van oordeel dat werkgever, hoewel de ontbindingsgrond – zoals hiervoor overwogen – in de risicosfeer van werknemer ligt, in lichte mate jegens werknemer verwijtbaar heeft gehandeld door herhaaldelijk en zonder nadere motivering haar redelijke verzoek om een onafhankelijke mediator in te schakelen af te wijzen, terwijl van werkgever als werkgever verwacht mocht worden dat zij alle (redelijke) middelen zou aanwenden om werkhervatting door werknemer mogelijk te maken. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het inschakelen van een mediator ook door de arbo-arts als mogelijke oplossing voor het (inmiddels aanwezige) conflict is genoemd……..
Door te handelen zoals hiervoor samengevat, heeft werkgever zich jegens werknemer niet in alle opzichten gedragen zoals haar jegens werknemer als goed werkgever betaamde, hetgeen aan werkgever verwijtbaar is.