Niet te verklaren klachten; toch arbeidsongeschikt?

Dit is een lastig onderwerp. De regel is dat de klachten verklaard moeten worden. Meestal betekent dat, dat er na een ziekmelding gewacht wordt tot er een diagnose kan worden gesteld door de bedrijfsarts of de behandelaars. Blijken de klachten niet verklaarbaar dan is er in de regel geen sprake van ziekte en moet de werknemer aan het werk. Als de bedrijfsarts meent dat er geen beperkingen aan de orde zijn, kan hij met of zonder diagnose een werknemer direct hersteld verklaren.

Als klachten niet te verklaren zijn, maar er beperkingen zijn die wel  te objectiveren zijn, dan kan worden uitgegaan van de geobjectiveerde beperkingen. De oorzaak van de beperkingen is bij het

vaststellen van de beperkingen niet relevant. Als de arm van een werknemer bij het zetten van kracht regelmatig uit de kom vliegt zonder dat duidelijk is waarom dat het geval is, is het mogelijk de werknemer wat betreft krachtfuncties van arm en hand te beperken. Heeft de werknemer alleen pijnklachten in het gewricht die niet te herleiden zijn, dan is dat lastiger.

De bedrijfsarts kan in uitzonderingssituaties na een weging van de verzamelde gegevens (zie het artikel Beperkingen vastleggen) tot de conclusie komen dat ondanks het ontbreken van een afwijking, de klachten toch te duiden zijn als het gevolg van een psychiatrische en/of somatisch ziek zijn. Uit die conclusie volgt dan natuurlijk dat er beperkingen aan de orde zijn.

Tot dit oordeel komt de bedrijfsarts na weging van de gegevens waarbij de begrippen plausibel, consistent, objectief en reproduceerbaar een belangrijke rol spelen. De richtlijn Maoc (medisch arbeidsongeschiktheidscriterium) gaat uitgebreid op de dilemma’s die bij dit onderwerp spelen in.

Aan het einde van dit artikel wordt een deel van de tekst toegevoegd.

De richtlijn Maoc , zie ook de snelzoekversie Richtlijn medisch Arbeidsongeschiktheidscriterium (MAOC) geeft min of meer een samenvatting van de jurisprudentie over dit onderwerp. Bedacht moet worden dat  de Centrale Raad van Beroep in procedures over WAO/WIA uitkeringen zeer strikte eisen stelt aan de objectiveerbaarheid. Er moet op basis van de uitgebrachte rapporten (ook van deskundigen) een vrijwel eenduidige consistente en naar behoren gemotiveerde opvatting zijn dat het eigen werk niet, of niet geheel, verricht kan worden. Zo’n eenduidig oordeel komt niet vaak voor.

De jurisprudentie waarin dit onderwerp aan de orde komt gaat vooral over ziektebegrip dat in de WAO, WIA en ZW is vastgelegd. In de beleidsregels beoordelingskader Poortwachter staat in hoofdstuk 7.3 dat door de bedrijfsartsen ook de richtlijnen van de verzekeringsarts toegepast dienen te worden. In de richtlijn MAOC, is het begrip ziekte uitgebreid besproken. Daarmee zou er nauwelijks onderscheid moeten zijn tussen het begrip –objectiveerbare- beperkingen in de verschillende wetten.

Toch wordt er door bedrijfsartsen heel anders mee omgegaan dan door verzekeringsartsen. Meestal komt de vraag of de klachten objectiveerbaar zijn pas na lange tijd in beeld. Soms pas als de re-integratie inspanningen aan het UWV voorgelegd dienen te worden. Dat is vanuit de regelgeving dus onjuist. Vanaf de ziekmelding dient de arbodienst/bedrijfsarts zich af te vragen of er wel sprake is van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van een te objectiveren ziekte. Hij dient zich over de vraag of er sprake is van te objectiveren ziekte uit te spreken en daarnaar te handelen. Vaak wacht de bedrijfsarts af wat de behandelend artsen van de klachten van de werknemer vinden. Dat kan met de huidige wachtlijsten en de mogelijkheid vele specialisten te raadplegen een langdurige zaak zijn. De bedrijfsarts heeft in de beoordeling echter een geheel eigen verantwoordelijkheid. Al vanaf het begin kan hem worden gevraag te oordelen over objectiveerbaarheid, ziekte en beperkingen, ook als de uitslagen van de behandelend artsen nog op zich laten wachten.

Onduidelijkheid over de vraag of klachten als ziekte te duiden zijn komt dus veel voor. Op dit moment komen de onderwerpen somatisatie en ook LOK, lichamelijk onverklaarbare klachten, steeds meer in de belangstelling. Een groot deel, mogelijk tot 35%, van de eerstelijns consulten zouden betrekking hebben op pathologisch onverklaarbare klachten. Er is een werkwijzer Stecr waarin een aanpak wordt voorgestaan voor (arbo)professionals voor het oplossen van verzuim door LOK en ook voor de aanpak van problematisch ziekteverzuim. Hoe de voorgestelde aanpak zich juridisch verhoudt tot de objectiveerbaarheidseis is natuurlijk een relevante vraag, immers als de bedrijfsarts vaststelt dat de klacht onverklaarbaar is, is hij dan nog wel aan zet? Ruw gezegd is de situatie immers, geen verklaring, geen beperking tenzij, geen arbeidsongeschiktheid, geen loondoorbetalingsverplichting op grond van artikel 7:629 BW.

Als de werknemer zijn werk niet hervat, is de werkgever dan gehouden loon te betalen? Artikel 7: 628 BW  bepaald dat bij niet werken er wel recht op loon is als het niet werken in de risicosfeer van de werkgever ligt. Of dat bij LOK het geval is valt te betwijfelen net zoals je dan kunt twijfelen over de vraag of de bedrijfsarts dan op kosten van de werkgever een re-integratie plan dient op te stellen conform de werkwijzer LOK.

Werkwijzer LOK  of niet, het probleem van ziek en niet ziek zal in het kader van de huidige loondoorbetalingsverplichting de komende jaren meer en meer het spreekuur van de bedrijfsarts gaan beheersen. Tot nu toe werd het onderwerp door rechters voor een groot deel benaderd vanuit de Ziektewet en de WAO/WIA. Nu de werkgever de kosten van ziekteverzuim 2 jaar zelf moet dragen en niet de sociale zekerheidswetten maar het Burgerlijk Wetboek de wettelijke basis is, is het mogelijk dat de handelswijze en verantwoording van de bedrijfsarts meer onder de aandacht van werkgevers en rechters zal komen te staan. Daarbij kan het natuurlijk gaan om loondoorbetalingsverplichtingen bij ziek/niet ziek en om ontslag van een (niet)zieke werknemer, maar ook om de loonsancties die het UWV kan opleggen omdat de bedrijfsarts ten onrechte heeft vastgesteld dat er sprake is van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van een niet te objectiveren ziekte. De afweging van de belangen tussen werkgever en werknemer op basis van het Burgerlijk Wetboek zal anders kunnen uitpakken dan de benadering die tot nu toe in geschillen over uitkeringen gevolgd is.

Ik zie hier een verband met de discussies over situatieve arbeidsongeschiktheid. Het inwisselen van de ZW voor het Burgerlijk Wetboek geeft daar de nodige beweging in de jurisprudentie en literatuur, de invulling van het begrip arbeidsongeschiktheid bij spanningen op het werk en de in de Stecr werkwijzer voorgestane opstelling van arbo professionals worden uitgebreid tegen het licht gehouden. zie de vraag ….

Uit de richtlijn Maoc (zie ook de snelzoekversie Richtlijn medisch Arbeidsongeschiktheidscriterium (MAOC) heb ik de volgende tekst ingevoegd om snel de gedachten te kunnen vormen,

in punt 3.2 staat;

1. arbeidsongeschikt is hij die als gevolg van ziekte of gebreken niet in staat is zijn arbeid te verrichten;

2. dit gevolg moet rechtstreeks zijn;

3. dit gevolg moet vaststelbaar zijn;

4. dit vaststellen moet medisch zijn;

5. dit vaststellen moet objectief gebeuren.

Ad 1. arbeidsongeschikt is hij die als gevolg van ziekte of gebreken niet in staat is zijn arbeid te verrichten;

De kern van het verzekeringsgeneeskundig onderzoek is de beoordeling van de

(on)mogelijkheden van de cliënt om - in het algemeen - te functioneren.

Daarvoor is van belang;

• hoe de cliënt in zijn werk gefunctioneerd heeft,
• welke belemmeringen hem daar nu parten zouden spelen (de claim)
• en naar welke oplossingen hij zoekt of gezocht heeft om wel weer te kunnen werken (het herstelgedrag).

Op die manier krijgt de verzekeringsarts een beeld van de globale voorwaarden waaraan de voor de cliënt geschikte arbeid zou moeten voldoen.

De ongeschiktheid moet een gevolg zijn van ziekteof gebrek, en niet anderszins, dus niet vanwege werkloosheid, onvoldoende kwaliteiten, etc

Over medicalisering

Als arts heeft hij ook tot taak te voorkómen dat aan ziekte gevolgen toegeschreven worden die geen gevolgen van ziekte zijn. Dat is duidelijk het geval indien er geen sprake is van ziek-zijn, maar ook als de verzekeringsarts ondanks een duidelijke ziekte niet tot ongeschiktheid kan concluderen. Het behandelen van sociale problemen alsof het gevolgen van ziekte zijn terwijl dat niet zo is, leidt tot stigmatisering en medicalisering. De verzekeringsarts mag daar niet aan meewerken, ook niet als dat wel in het sociale of materiële belang van de cliënt of diens werkgever zou zijn.

In deze situaties legt de verzekeringsarts zijn conclusies aan de cliënt uit.

Er dient sprake te zijn van een stoornis in het menselijk organisme, met een

vermindering van de persoonlijke autonomie. Daarbij beschouwt de verzekeringsarts de ‘ongeschiktheid tot werken als gevolg van ziekte’ conform de jurisprudentie als één geheel. Hierover komt hij derhalve eerst tot conclusies nadat hij de uitingen van ziekte op álle niveaus van het mens-zijn onderzocht heeft. Dit zijn;

• stoornissen op het niveau van het lichamelijk en geestelijk functioneren,
• beperkingen op het niveau van de gedragingen en activiteiten en
• handicaps op het niveau van de sociale rollen, toegespitst op de arbeidsrol.

Er is sprake van arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte wanneer de verzekeringsarts op drie niveaus logisch samenhangende uitingen van ziekte constateert. We spreken dan van consistentie. Wanneer de verzekeringsarts geen consistentie kan vaststellen concludeert hij conform de gekozen definitie dat er ‘geen ongeschiktheid als gevolg van ziekte’ bestaat. En dus niet dat er ‘geen ziekte’ bestaat.

ad 2. Dit gevolg moet rechtstreeks zijn;

Een nieuw element is dat dit gevolg van ziekte of gebreken rechtstreeks moet zijn. Deze voorwaarde relateert arbeid aan de uitingen van ziekte. De beperkingen moeten als uitingen van ziekte rechtstreekse gevolgen hebben voor het kunnen hanteren van de eisen die de betreffende arbeid stelt.

ad 3. Dit gevolg moet vaststelbaar zijn;

De verzekeringsarts neemt waar of de stoornissen, beperkingen en handicaps feitelijk bestaan. De beleving daarvan door de cliënt is voor de verzekeringsarts het startpunt van zijn waarnemingen. Op het niveau van de;

• stoornissen presenteert de cliënt gezondheidsklachten (pijn, moeheid etcetera),
• beperkingen presenteert hij klachten over activiteiten (niet genoeg meer kunnen zitten, staan, lopen, relaties onderhouden),
• handicap presenteert de cliënt klachten over sociale rollen (verlies van werk, hobby’s,contacten).

De verzekeringsarts stelt bij zijn onderzoek vast of deze klachten aanleiding

geven tot ongeschiktheid. Dat gebeurt doordat hij van het bestaan en de logische

samenhang van stoornissen, beperkingen en handicaps overtuigd raakt. De

verzekeringsarts gaat dus uit van de beleving van de cliënt. Maar de verzekeringsarts stelt vast - en niet de cliënt. Er is altijd een verschil in perceptie mogelijk waarbij de

verzekeringsarts de situatie van de cliënt ernstiger dan wel minder ernstig in kan

schatten dan de cliënt zelf. Het vaststellen heeft in de praktijk het karakter van

plausibiliteit.

ad 4. Dit vaststellen moet medisch zijn;

Dat wil zeggen op in de reguliere gezondheidszorg aanvaarde wijze. Dit vereist dat

onderzoeksmethoden toegepast worden die in de gezondheidszorg onder artsen en

paramedische deskundigen algemeen geaccepteerd zijn. Niet elke aanvaarde

onderzoeksmethode is daarmee ook geëigend. Een tweede voorwaarde is daarom dat het gebruik van onderzoeksmethoden aan dat doel gerelateerd moet kunnen worden.

De belangrijkste methode is het beoordelingsgesprek met de cliënt waaraan in de

verzekeringsgeneeskunde bijzondere eisen gesteld worden.

ad 5. Dit vaststellen moet objectief zijn;

De voorwaarde van objectiviteitbrengt als eerste voorwaarde met zich mee dat het

vaststellen toetsbaar is. Dat impliceert in de praktijk dat de vaststelling vastgelegd wordt.

Een tweede voorwaarde is die van de reproduceerbaarheid. Dit betekent dat aannemelijk moet zijn dat gekwalificeerde beroepsgenoten dezelfde feiten zouden waarnemen en op grond daarvan tot dezelfde vaststelling gekomen zouden kunnen zijn. Dit wordt bereikt doordat de vaststelling gebaseerd is op vakkundige constatering van feiten en zo min mogelijk beïnvloed is door de vóór onderstellingen en emoties die iedere verzekeringsarts parten spelen.

Een derde voorwaarde is die van consistentie. De verzekeringsarts komt tot feiten door waar te nemen. Tot de eerste waarnemingen horen de claim en de klachten van de cliënt. De verzekeringsarts toetst deze waarnemingen op hun onderlinge samenhang en aan datgene wat hij verder bij zijn onderzoek hoort, ziet, voelt of eventueel ruikt. Hij vergelijkt deze waarnemingen en vult ze aan met aan met die van anderen zoals bedrijfsartsen, werkgevers, behandelend artsen, (arbeids)deskundigen en collega’s van de cliënt. Waarnemingen worden aannemelijker naarmate meer verschillende bronnen overeenkomstige waarnemingen vermelden. Inconsistenties kunnen weggenomen worden door nauwkeuriger te onderzoeken en door meer bronnen te raadplegen. Als er tegenspraak blijft tussen waarnemingen wordt de cliënt in de gelegenheid gesteld zijn mening dienaangaande te geven. Dat stelt hem in staat waarnemingen van de verzekeringsarts - inclusief zijn eigen mededelingen - toe te lichten of te corrigeren. De verzekeringsarts concludeert daarna welke waarnemingen naar zijn mening voldoende overeenkomen om ze als feiten op te vatten. Deze feiten moeten een logisch samenhangend geheel van relevante stoornissen, beperkingen en handicaps vormen en bovendien passen binnen de sociaal-medische kennis over het vóórkomen, de ernst en de verschijningsvormen van uitingen van ziekte. Onder deze twee voorwaarden is er sprake van consistentie.

Objectiviteit is dus geoperationaliseerd in controleerbaarheid, reproduceerbaarheid en consistentie

Over de begrippen is in punt 4.3 het volgende vermeld;

Het begrip objectief

Van belang is dat de verzekeringsarts zich telkens afvraagt of zijn waarneming

reproduceerbaar is. In wetenschappelijke termen spreekt men van betrouwbaarheid

(intra- en interobserver reliability). Daarom is het van belang dat de verzekeringsarts bij twijfel zijn waarnemingen zoveel mogelijk toetst, primair bij de cliënt zelf, bij diens

behandelend artsen, collega’s of werkgever. Indien de verzekeringsarts aan essentiële

waarnemingen blijft twijfelen kan hij een collega inschakelen of een deskundigenonderzoek instellen.

Objectiviteit moet opgevat worden als ‘zo groot mogelijke objectiviteit’, aangezien altijd subjectieve percepties en interpretaties meespelen, bij de verzekeringsarts, bij de cliënt en bij alle andere betrokkenen.

vervolgens in 4.4

Het begrip consistent

Dit is een sleutelbegrip. Onder consistent wordt hier verstaan het zoveel mogelijk vrij

zijn van innerlijke tegenspraak en in overeenstemming met medische inzichten. Voor de beoordeling brengt dat met zich mee dat de verzekeringsarts een zodanig uitgebreid en diepgaand onderzoek doet dat hij eventuele tegenspraken met betrekking tot het geheel van handicaps, beperkingen en stoornissen kan opsporen. Het is niet mogelijk deze tegenspraak altijd helemaal weg te nemen aangezien verschillen in perceptie een rol kunnen spelen. De verzekeringsarts probeert wel na te streven dat er geen tegenspraak bestaat en toetst belangrijke verschillen in waarneming daarom aan de waarnemingen van de cliënt als belangrijkste ‘belanghebbende’. Ook hier geldt weer dat dat niet altijd tot overeenstemming zal kunnen leiden. Uiteindelijk stelt de verzekeringsarts vast of er een consistent geheel van stoornissen, beperkingen en handicaps bestaat en verantwoordt zich daarvoor in zijn rapportage.

in 4.5

Het begrip oorzaak

De formulering ‘ongeschikt ten gevolge van ziekte’ wordt nogal eens zo opgevat dat de verzekeringsarts een oorzaak voor de klachten of de ziekte zou moeten aantonen.  De interpretatie dat het bovendien om een ‘objectieve oorzaak’ moet gaan en dat alleen het zichtbare objectief is leidt daarna weer tot de gevolgtrekking dat er lichamelijke afwijkingen aangetoond moeten zijn. Die opvatting is herhaaldelijk door de wetgever verworpen. De Centrale Raad van Beroep heeft al in 1986 gesteld dat het, de omstandigheden in aanmerkingnemende, niet altijd nodig is een somatische of psychische oorzaak van de klachten aan te tonen. In twee uitspraken merkt de CRvB op dat ‘het onderzoek gericht dient te zijn op het objectiveren van de gestelde klachten als uiting of gevolg van een somatisch of psychiatrisch ziek zijn, dan wel van een combinatie van beiden, waarbij niet doorslaggevend is dat niet altijd exact valt aan te wijzen aan welke ziekte - of welk gebrek - deze klachten zijn toe te schrijven.

Het ‘ten gevolge van’ stelt de causaliteitsvraag aan de arbeidsongeschiktheid - en niet aan de klachten of de ziekte. De ongeschiktheid moet een uiting of een gevolg van een ziekte zijn, maar de oorzaken van ziekte of de klachten zijn niet doorslaggevend. Vanuit medisch gezichtspunt is dat een gelukkige omstandigheid omdat de oorzaken van veel ziekten onbekend, speculatief of complex zijn. En zelfs als er duidelijke lichamelijke afwijkingen zijn staat nog niet altijd vast dat die de klachten veroorzaken. Het is dus niet nodig de oorzaak van de klachten of van de ziekte aan te kunnen wijzen, indien maar vastgesteld is dat de ongeschiktheid een uiting van ziekte is.

en in 4.6

Problematiek rond ‘moeilijk objectiveerbare’ aandoeningen

Hierboven is al aangegeven dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest om

cliënten uit te sluiten van een arbeidsongeschiktheidsuitkering omdat de geneeskunde

geen verklaring voor hun klachten kan geven. Dat is van betekenis voor de vaststelling van stoornissen, beperkingen en handicaps bij die aandoeningen waarbij de klachten vaak bestaan uit onbegrepen pijn of moeheid. Het feit dat er geen lichamelijke of psychische oorzaken gemeten of aangetoond kunnen

worden betekent niet dat er daarom geen stoornissen, beperkingen en handicaps

bestaan. Van belang is of hun bestaan aannemelijk is te achten en in hoeverre daarmee ongeschiktheid als gevolg van ziekte optreedt. Dit stelt eisen aan de door de

verzekeringsarts gehanteerde methoden. Methodiekontwikkeling is op dit punt dan ook een belangrijk aandachtsgebied. In de jurisprudentie van de CRvB wordt in een enkel geval aanvaard, dat klachten zonder een duidelijke oorzaak als ziekte of gebrek kunnen worden beschouwd. Recent voegde de Raad daaraan toe dat ‘een beroep op een niet-objectiveerbare ziekte’ uitsluitend gebaseerd op de ernst van de ondervonden en geuite klachten niet tot het aannemen van ongeschiktheid naar de maatstaf zoals gesteld in artikel 19 ZW kan leiden26. Zulks laat onverlet dat, waar in bijzondere gevallen bij de - onafhankelijk - medisch deskundigen een vrijwel eenduidige, consistente en naar behoren medisch gemotiveerde en verantwoorde opvatting bestaat dat ongeschiktheid tot werken voldoende aannemelijk is, ook al is niet steeds geheel en al duidelijk aan welke ziekte of welk gebrek precies die ongeschiktheid valt toe te schrijven of al verschillen zij zelfs tot op zekere hoogte omtrent het antwoord op die vraag, een toereikende objectieve vaststelling van die ongeschiktheid alsdan niet zonder meer valt uit te sluiten’. Deze uitspraak komt overeen met de eerder geciteerde uitspraak van de Raad dat er geen plaats is voor afzonderlijke beantwoording van de vraag of eventueel bestaande ongeschiktheid tot werken al dan niet berust op ziekte of gebreken.