De bedrijfsarts; een greep uit de jurisprudentie

Hieronder een reeks uitspraken die op het onderwerp betrekking hebben. De lijst is uitdrukkelijk niet limitatief. Het is een greep uit wat er voorhanden is. Uitspraken zijn in principe openbare stukken. Een heel groot deel is tegenwoordig te vinden op Rechtspraak.nl. Dat is een gratis toegankelijke site die nummers gebruiken die met LJN beginnen, vervolgens twee hoofdletters en vier cijfers. Daarnaast zijn er een aantal andere databanken met uitspraken, vaak met een toelichting door een deskundig jurist. Die databanken zijn niet gratis toegankelijk. Van de, op het gebied van arbeidsrecht, meest gebruikte databank van SDU, bekend onder de vermelding JAR (Jurisprudentie Arbeids Recht) met een jaargang en nummer, heb ik een aantal uitspraken opgenomen. Ze zijn voor niet abonnees soms in te zien of op te vragen bij (Universiteits) bibliotheken.

Van elke uitspraak heb ik een stuk tekst aangehaald. Wil de lezer echter een goed beeld krijgen van de casus, dan kan alleen de gehele tekst dienst doen. Voor de uitspraken met een LJN nummer staat er een directe link naar de uitspraak vermeld.

Bedenk dat er diverse niveaus civiele en administratieve rechters zijn, en onderwerpen die zijn uitgekristalliseerd als wel onderwerpen die nog volop in beweging zijn. Een uitspraak is gebaseerd op vele feiten en omstandigheden. Een uitspraak is nooit één op één op een andere situatie toe te passen.

Voor de gedachten vorming zijn uitspraken echter wel interessant. Nergens krijg je een beter beeld van de wijze waarop de juristen denken als in uitspraken. Voor niet juristen kan dat verhelderend werken.

Voorwaardelijk verzoek tot onbinding op grond van een dringende reden: herhaalde weigering werkhervatting. Situatieve arbeidsongeschiktheid. Bedrijfsarts is van oordeel dat werknemer arbeidsgeschikt is, de huisarts dat hij arbeidsongeschikt is. Werknemer heeft geen deskundigenoordeel UWV gevraagd, terwijl hij daarop wel door de werkgever is gewezen. Geen ziekte in de zin van artikel 7:629 BW. Derhalve geen verband met opzegverbod. Beoordeling dringende reden. HR 27-06-2008, LJN:BC7669 (Mak/SGBO). Geen loonbetalingsverplichting op grond van 7:628 BW. Bijkomende omstandigheden: loonsanctie en herhaalde waarschuwing voor consequenties, waaronder ontslag op staande voet. Ontbinding arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden

Het hof is van oordeel dat nu ervan moet worden uitgegaan dat werknemer de bedrijfsarts heeft mishandeld, deze gedraging op grond van art. 7: 678 lid 2 sub e BW een reden voor een ontslag op staande voet oplevert, waarbij de bedrijfsarts , nu hij in het bedrijf van werkgever spreekuur hield, in dezen als een medewerker van werkgever in de zin van genoemd wetsartikel moet worden aangemerkt. Er is immers niet gebleken van feiten en/of omstandigheden die tot het oordeel moeten leiden dat werknemer gezien alle relevante omstandigheden van het mishandelen van de bedrijfsarts geen verwijt te maken valt althans dat gezien alle relevante feiten en omstandigheden een ontslag op staande voet als een te zware sanctie moet worden aangemerkt….

Met betrekking tot hetgeen is aangehaald wordt in de rapportage van G opgemerkt dat tot september 2006 cognitieve gedragstherapie heeft plaatsgehad en vanaf mei 2007 een andere therapie bij R, totdat de werknemer ook het volgen van die therapie heeft gestaakt. Uit het feit dat volgens het protocol angststoornissen de bedrijfsarts als intermediair tussen behandelende artsen en werkplek fungeert, leidt de bezwaarverzekeringsarts naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte af dat de bedrijfsarts onvoldoende regie heeft gevoerd bij het toepassen van de juiste therapie. De rechtbank is van oordeel dat de keuze voor een therapie de primaire verantwoordelijkheid is van de behandelende arts(en); daarbij is voor een regisserende rol van een bedrijfsarts geen plaats. Het volgen van de door de behandelende sector geadviseerde therapie is de verantwoordelijkheid van de werknemer. De werkgever en de bedrijfsarts hebben bij re-integratie tot taak faciliterend op te treden en een bedrijfsarts kan zijnerzijds proberen de werknemer te doordringen van nut en noodzaak van het volgen van voorgeschreven therapieën. Het afdwingen van therapietrouw behoort naar het oordeel van de rechtbank niet tot de taken en bevoegdheden van de werkgever of zijn bedrijfsarts. Voor zover al moet worden geoordeeld dat in 2006 en 2007 onvoldoende is gedaan aan de medisch-psychiatrische behandeling van de klachten van de werknemer, kan dat naar het oordeel van de rechtbank zeker niet als een gebrekkige integratie-inspanning van de werkgever en zijn bedrijfsarts worden aangemerkt.

De vraag moet worden beantwoord of in voldoende mate is komen vast te staan dan wel in voldoende mate aannemelijk is dat bij werkgever geen passend werk voor werknemer aanwezig is. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord kan sprake zijn van veranderde omstandigheden op grond waarvan de arbeidsovereenkomst zal kunnen worden ontbonden. Daarbij wordt aangetekend dat zolang de arbeidsovereenkomst bestaat een werkgever verplicht is zich in te
spannen zijn arbeidsongeschikte werkgever te re-integreren. Slechts een re-integratie tweede spoor is niet meer aan de orde. Verwezen wordt naar hetgeen is bepaald in artikel 7: 658 a lid 1 BW. Bij het beantwoorden van vorenbedoelde vraag zal in het midden worden gelaten of er sprake van is dat naast de handicap waarmee werknemer te kampen heeft, hij daarenboven is geconfronteerd met een chronische (?) ziekte waardoor het medisch of anderszins niet meer verantwoord is hem in een drieploegendienst te laten werken. Overigens hecht de kantonrechter in deze kwestie meer waarde aan de mening van de verzekeringsartsen dan aan die van huisartsen. Verzekeringsartsen en bedrijfsartsen zijn immers door hun opleiding beter gekwalificeerd in arbeidsongeschiktheidskwesties een oordeel te geven dan in het algemeen huisartsen zijn. Wat daarvan zij, te billijken is het standpunt van werkgever dat het niet aangaat om werknemer in een drieploegendienst te laten werken, nu de verzekeringsarts van mening is dat hij daartoe niet in staat is.

In voldoende mate is komen vast te staan dat zowel werkgever als werknemer zich de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid inspanningen hebben getroost om tot een re-integratie te komen. Dat is in een periode van 2 jaren niet gelukt. Gelijk werkgever heeft opgemerkt is de arbeidsovereenkomst inmiddels inhoudloos geworden. Maar, zoals hierboven overwogen, bestaat de re-integratieverplichting nog altijd. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft werkgever voldoende aannemelijk gemaakt dat bij haar geen plaatsingsmogelijkheden zijn werknemer te werk te stellen in een administratieve functie of in de functie van steentrekker of modellenmaker. Werknemer beweert weliswaar het tegendeel, maar hij heeft zijn standpunt in deze kwestie onvoldoende onderbouwd. Daarentegen heeft werkgever overtuigend naar voren gebracht dat er geen vacatures zijn voor deze twee functies en dat werknemer geen administratieve vooropleiding heeft genoten.

Het probleem ligt bij de functie van Assistent Machinevoerder. In de Rapportage Arbeidsdeskundige wordt deze functie als passend omschreven. werknemer heeft in het kader van zijn rentegratie in deze functie in dagdienst gewerkt. Dat blijkt praktisch mogelijk te zijn. Nu daarenboven het deskundigenoordeel tot de slotsom komt dat per 1 mei 2011 de bij werkgever aanwezige arbeid passend is en in de Rapportage Arbeidskundige er gewag van wordt gemaakt dat onderzocht moet worden of de functie van Assistent Machinevoerder in dagdienst kan worden aangeboden, zijn thans onvoldoende termen aanwezig de arbeidsovereenkomst wegens veranderingen van omstandigheden te ontbinden. Werkgever heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij het drieploegenstelsel niet zo kan organiseren dat een gehandicapte werknemer als werknemer alleen in een dagdienst kan werken. De kantonrechter refereert in dit verband voorts aan hetgeen is bepaald in artikel 5.2 sub b van het Ontslagbesluit

De Raad overweegt dat de stukken voldoende steun bieden voor het standpunt van het Uwv dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Op basis van de beschikbare gegevens kan onder meer vastgesteld worden dat de werknemer vanaf datum uitval op 9 mei 2005 belastbaar was voor zittend werk zonder veel lopen en staan. Op 27 december 2005 heeft arbeidsdeskundige L. onder meer geadviseerd activiteiten richting het tweede spoor op te starten. Hieraan is toen geen gevolg gegeven. Voorts staat vast dat de proefplaatsing in de in beginsel als passend geachte functie bij werkgever van werkvoorbereider/planner die per 10 juli 2006 is gestart niet tot een definitieve werkhervatting heeft geleid omdat de werknemer op 21 december 2006 wegens rugklachten is uitgevallen. Werkgever heeft vervolgens - zonder dat duidelijkheid bestond over de belastbaarheid van de werknemer - per 22 januari 2007 deze werkzaamheden beëindigd. Uit de brief van bedrijfsarts S van 3 juni 2008 valt voorts af te leiden dat deze de werknemer - op aangeven van de werknemer wegens ernst van de rugklachten - tot het huisbezoek op 5 juni 2007 niet meer op het spreekuur heeft gezien en in overleg met de werkgever de re-integratieactiviteiten voor de werknemer “on hold” heeft gezet.

De Raad onderschrijft in dit verband het standpunt van de bezwaarverzekeringsarts neergelegd in de rapportage van 16 januari 2008 dat de conclusie van bedrijfsarts S in januari/februari 2007 dat de werknemer vooralsnog op termijn van 26 weken geen duurzame mogelijkheden heeft waarschijnlijk alleen op telefonische melding is gebeurd, hetgeen niet zorgvuldig is. De bezwaarverzekeringsarts wijst er daarbij voorts op dat de conclusie van de bedrijfsarts gelet op de informatie van de orthopeed van 8 oktober 2007 over onderzoek op 7 augustus 2007 ook medisch niet te onderbouwen is. Er is sprake van een waarschijnlijk symptomatische discopathie L4-L5, waarmee volgens de bezwaarverzekeringsarts passend, rugsparend werk mogelijk is. De Raad ziet geen aanleiding om deze conclusie in twijfel te trekken.

Gelet hierop was er voor het stopzetten van de re-integratie-inspanningen - die op dat moment reëel uitzicht boden op re-integratie in het eerste spoor - dan ook geen reden. Dat werkgever verder geen actie heeft ondernomen omdat zij vertrouwde op het oordeel van haar bedrijfsarts, leidt de Raad niet tot een ander oordeel gelet op de eigen verantwoordelijkheid van de werkgever in dezen (vgl. de uitspraak van de Raad van 18 november 2009, LJN BK3713). Gelet hierop heeft het Uwv naar het oordeel van de Raad terecht geconcludeerd dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht en dat hiervoor geen deugdelijke grond aanwezig is

Uitzendovereenkomst Fase-C, ABU-CAO, passende arbeid, doorbetaling van loon?, overeengekomen arbeidsduur, terugvalloon.

Naar het oordeel van de kantonrechter had de mededeling van werknemer op 6 januari 2010, dat hij wegens fysieke beperkingen niet in staat was het aangeboden werk te verrichten, voor werkgever reden moeten zijn een medisch onderzoek te laten uitvoeren door de bedrijfsarts. De mededeling van werknemer behelst immers in feite een ziekmelding (zich fysiek niet in staat voelen tot uitvoering van het werk) en het is niet aan de werkgever om zich een medisch oordeel aan te matigen over de vraag of de werknemer al dan niet in staat is zijn werk te verrichten. Ter comparitie is door werkgever naar voren gebracht, dat de bedrijfsarts niet is ingeschakeld omdat werkgever wilde overgaan tot beëindiging van het dienstverband. Vast staat echter, dat de door werkgever in dit verband aangevraagde toestemming tot ontslag bij beslissing van UWV-Werkbedrijf d.d. 12 mei 2010 is geweigerd. Dat op 6 januari 2010 de bedrijfsarts niet is ingeschakeld komt dan ook voor rekening en risico van werkgever

De huisarts heeft in de anamnese in een van 17 september 2004 daterende verklaring opgenomen: “Er was volgens de reumatoloog geen sprake van fibromyalgie.”. C heeft in zijn brief van 6 februari 2008 niet als diagnose fibromyalgie gesteld. Werknemer heeft evenwel uit de door C voorgestelde wijze van behandeling impliciet afgeleid dat zij lijdt aan fibromyalgie. De Raad volgt werknemer daarin niet. Het stellen van een medische diagnose is voorbehouden aan een medicus. Aan werknemer moet worden toegegeven dat de primaire verzekeringsarts in haar rapport van 7 februari 2008 onder diagnose onder meer fibromyalgie heeft vermeld en dat ook de bezwaarverzekeringsarts dat heeft gedaan in zijn rapport van 13 mei 2008. Onduidelijk is waarop zij die diagnose ondanks de verklaring van de huisarts respectievelijk de verklaring van C hebben gebaseerd. Overigens dwingt het stellen van een diagnose niet zonder meer tot het aannemen van beperkingen; tot dat laatste kan een eenmaal gestelde diagnose wel aanleiding geven. Of er ten tijde in geding wel of geen sprake was van fibromyalgie, en is er met wat zij heeft aangevoerd niet in geslaagd de Raad ervan te overtuigen dat zij wat de in de FML opgenomen beperkingen betreft tekort is gedaan.
Dat geldt evenzeer voor de bij persoonlijk en sociaal functioneren opgenomen beperkingen. Het enkele feit dat C in zijn brief van 6 februari 2008 heeft vermeld dat hij zich kan voorstellen dat een verwijzing naar de van de afdeling psychiatrie van het Canisius Wilhelmina Ziekenhuis te Nijmegen deel uitmakende polikliniek onbegrepen klachten in het belang van werknemer is, is onvoldoende om psychische beperkingen vast te stellen. Overigens is, anders dan de rechtbank heeft overwogen, in het rapport van de bezwaarverzekeringsarts van 13 mei 2008 niet opgemerkt dat werknemer is verwezen naar die polikliniek.

Wat het rapport van arbeidskundig onderzoek van het bureau eMMe van november 2008 betreft wijst de Raad op zijn van na de aangevallen uitspraak daterende uitspraak van 23 april 2010, LJN BM2404. Ter zitting van de Raad heeft werknemer er nog de aandacht op gevestigd dat de arbeidsprestaties indicatief onder andere zijn vastgesteld aan de hand van de door veel bedrijven toegepaste MTM-norm en die vaststelling dus als objectief is aan te merken. De Raad volgt werknemer daarin niet en betrekt daarbij dat het meten van prestaties ter vaststelling of de betrokkene geschikt is voor en in staat is tot het vervullen van de door hem/haar begeerde functie in het vrije bedrijf niet op één lijn kan worden gesteld met het meten van prestaties ter vaststelling van de functionele mogelijkheden van de aanvrager van een arbeidsongeschiktheidsuitkering.

………….De Raad heeft geen aanleiding om de conclusie van de bezwaarverzekeringsarts dat er op datum actueel oordeel sprake was van benutbare mogelijkheden in twijfel te trekken. De Raad onderschrijft in dit verband het standpunt van het UWV dat overleg met de bedrijfsarts geen toegevoegde waarde had, temeer daar de door de bedrijfsarts aangegeven beperkingen in grote lijnen overeenstemmen met de door de verzekeringsarts aangegeven beperkingen. Gelet hierop heeft UWV terecht het standpunt ingenomen dat er re-integratie-inspanningen verricht hadden moeten worden. Hiervan is geen sprake geweest. De Raad is met UWV tot de conclusie genomen dat werkgever voor haar tekortkomingen op het vlak van de re-integratie-inspanningen geen deugdelijke grond heeft gehad. UWV is mitsdien op goede gronden overgegaan tot het opleggen van een loonsanctie.

Aan oordelen van verzekeringsartsen wordt meer waarde gehecht dan aan dat van de bedrijfsarts, zodat werkneemster arbeidongeschikt wordt geacht. Daardoor geen sprake meer van een opzegverbod. Verwijt aan werkneemster van een onvoldoende inzet voor re-integratie evenmin terecht. Geen herstel in de nabije toekomst te verwachten zodat ontbinding van de arbeidsovereenkomst volgt. Alhoewel werkgever haar re-integratieverplichtingen niet (volledig) is nagekomen, geen vergoeding toegekend

Partijen twisten over de vraag of werknemer zich op goede gronden ziek heeft gemeld en daarom mocht thuisblijven. Niet in geschil is dat werknemer recht had op doorbetaling van zijn loon indien hij ziek was. Nu heeft werkgever wel het loon doorbetaald, maar vervolgens de ziekte-uren als vakantie-uren aangemerkt. Artikel 7:629a lid 1 BW inzake de noodzakelijke deskundigenverklaring bij een vordering tot loondoorbetaling is hier niet van toepassing omdat het niet om betaling van loon als bedoeld in dit artikel gaat, maar om de vergoeding van niet-genoten vakantiedagen, ook al wordt dat uitgedrukt in een bedrag aan loon.
Indien werkgever na het bezoek aan werknemer redenen had aan diens ziekte te twijfelen, dan had werkgever de arbodienst kunnen en behoren in te schakelen. Kennelijk heeft de werkgever dat nagelaten. Dat was niet zo verstandig, want werkgever is geen arts. De stelling dat werknemer arbeidsgeschikt was, wordt dan ook bij gebreke van een dienovereenkomstige verklaring van een arbo-arts, als onvoldoende onderbouwd gepasseerd.

De werkgever kan zich laten bijstaan door een arbodienst/bedrijfsarts, maar dat doet niet af aan zijn wettelijke verantwoordelijkheid. In geval van inadequaat handelen van arbodienst of bedrijfsarts kan hij dezen op hun falen aanspreken. De verantwoordelijkheid voor de re-integratie-inspanningen ligt bij betrokkene als werkgeefster (LJN BK3713).

Evenals in beroep ligt in hoger beroep uitsluitend voor de vraag of in de door de bezwaarverzekeringsarts op 15 oktober 2007 enigszins aangescherpte FML tevens een urenbeperking (van 4 uur per dag en 20 uur per week) had dienen of behoren te worden opgenomen. Ook de Raad beantwoordt deze vraag ontkennend. Daarbij heeft hij het volgende in aanmerking genomen.

De Raad is van oordeel dat de onderzoeken door de (bezwaar)verzekeringsartsen niet onvolledig of onzorgvuldig genoemd kunnen worden noch geleid hebben tot conclusies die niet juist zijn. Uit deze onderzoeken en met name uit de beschreven dagactiviteiten van werknemer volgt niet dat zij slechts voor halve dagen met arbeid belastbaar is. De in 2003 vastgestelde urenbeperking was slechts als tijdelijk bedoeld. Werknemer heeft geen medische informatie overgelegd omtrent haar gezondheidstoestand ten tijde hier van belang.

Met betrekking tot de stelling van werknemer dat haar behandelaars geen medische informatie wilden of konden verstrekken, overweegt de Raad dat zulks het Uwv niet kan worden aangerekend. Daarnaast overweegt de Raad dat volgens zijn vaste rechtspraak de (bezwaar)verzekeringsartsen van het Uwv in beginsel mogen varen op hun eigen medisch oordeel en er geen aanleiding bestaat om informatie in te winnen bij de behandelend sector, tenzij sprake is van een in gang gezette of een nog in gang te zetten behandeling die een beduidend effect zal hebben op de mogelijkheden tot het verrichten van arbeid, of als de behandelend sector een beredeneerd afwijkend oordeel heeft over de medische beperkingen van de betrokkene. Dat aan (een van) deze voorwaarde(n) is voldaan, is de Raad niet gebleken.

Werknemer heeft in de periode 2003/2004 en, belangrijker, met ingang van april 2008 veelvuldig en langdurig wegens ziekte verzuimd. Op 12 augustus 2010 was de periode van 104 weken bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW verstreken, ervan uitgaande dat werknemer, conform haar eigen bewering, ook op en na 29 juni 2010 arbeidsongeschikt was.
werkgever heeft deze bewering, verwijzend naar het advies van de bedrijfsarts van 29 juni 2010 overigens bestreden, maar de kantonrechter acht aannemelijk dat werknemer ook op en na 29 juni 2010 arbeidsongeschikt wegens ziekte was. Dit oordeel berust op de volgende overwegingen.

Uit de vaststaande feiten volgt dat tussen de bedrijfsarts en de twee verzekeringsartsen van het UWV een ingrijpend verschil van inzicht bestaat met betrekking tot de vraag of [werk-nemer] arbeidsongeschikt wegens ziekte was. Waar de bedrijfsarts werknemer een en an-dermaal arbeidsgeschikt heeft verklaard (juni 2008, augustus 2008, december 2009 en juni 2010) hebben de verzekeringsartsen telkens (per 25 augustus 2008 en 1 december 2009) het tegenovergestelde geconcludeerd.

Wat opvalt is, dat de bedrijfsarts werknemer, nadat zij per 30 juni 2008 en per 25 augustus 2008 arbeidsgeschikt was verklaard, na het andersluidende rapport van de verzekeringsarts van 10 september 2008, in de periode september tot en met december 2008 eerst (weer) arbeidsongeschikt heeft geacht, hoewel gesteld noch gebleken is dat in de tussentijd de gezondheid van werknemer zodanig was verslechterd, dat daaruit het andersluidende oordeel van de bedrijfsarts kan worden verklaard. De bedrijfsarts heeft nergens de wijziging in zijn taxatie van de situatie nader toegelicht of onderbouwd. Zo blijkt uit diens eerste rapportage na het oordeel van de verzekeringsarts van 24 september 2008 niet op grond waarvan hij werknemer toen wel arbeidsongeschikt achtte. Het lijkt er op dat de bedrijfsarts zich aanvankelijk heeft gevoegd in de tegenovergestelde taxatie van de verzekeringsarts, maar daarop later, om onduidelijke redenen, is teruggekomen en werknemer toch weer arbeidsgeschikt heeft verklaard.
Evenmin heeft de bedrijfsarts zijn advies van 29 juni 2010, waarin werknemer door hem weer arbeidsgeschikt is geacht, nader toegelicht en onderbouwd hetgeen wel voor de hand lag, gegeven de uitvoerige toelichting van de verzekeringsarts van 24 maart 2010 op zijn oordeel van 22 februari 2010 dat werknemer wel arbeidsongeschikt was te achten, welke toelichting zelfs op verzoek van de bedrijfsarts was opgesteld.

Uit de toelichting van de verzekeringsarts van 24 maart 2010 volgt dat de bedrijfsarts, met wie de verzekeringsarts toen (wederom) overleg heeft gepleegd, de presentatie van de klachten door werknemer ‘als onecht, oa vanwege het theatrale argument’ heeft beoordeeld. De huisarts van werknemer heeft geen bezwaar tegen werkhervatting, aldus de mededeling van de bedrijfsarts aan de verzekeringsarts.
De verzekeringsarts is (desondanks) van oordeel dat sprake is van ‘emotionele, cognitieve en conatieve stoornissen’ en ‘Daarnaast zijn er mede als gevolg hiervan fysieke beperkingen’. Hij acht haar arbeidsongeschikt.
Vaststaat dat werknemer vanaf 2008 een therapie bij het Riagg volgt, al betwijfelt de verzekeringsarts of die therapie voldoende succes kan hebben vanwege de ‘beperkte introspectieve vermogens’ van werknemer.

Aan de (eensluidende) oordelen van de beide verzekeringsartsen dient een grotere waarde en betekenis te worden toegekend dan aan de tegenovergestelde adviezen van de bedrijfsarts. De adviezen van de bedrijfsarts waarin werknemer arbeidsgeschikt is geacht, zijn in het licht van de uitvoerig gemotiveerde bevindingen van de verzekeringsartsen volstrekt ontoereikend onderbouwd en gemotiveerd. De diagnose van verzekeringsarts dat sprake is van ‘ernstige psychische functiestoornissen’ wordt bovendien ondersteund door het feit dat werknemer vanaf 2008 in therapie is bij het Riagg.

De kantonrechter is samenvattend van oordeel dat werknemer ten onrechte door de bedrijfsarts arbeidsgeschikt is geacht. Er was en is sprake van psychische problematiek die aan werkhervatting in de weg staat. Dit oordeel leidt tot twee gevolgtrekkingen.
In de eerste plaats staat daarmee vast dat de periode van 104 weken gedurende welke werkgever de arbeidsovereenkomst niet mag opzeggen, na 12 augustus 2010 is verstreken. Het verzoek tot ontbinding, dat rechtstreeks verband houdt met de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte van werknemer, stuit dus niet (meer) af op het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW. In de tweede plaats moet de stelling van werkgever dat werknemer zich niet of onvoldoende heeft ingezet voor haar re-integratie worden bijgesteld in die zin, dat werknemer daarvan redelijkerwijze geen verwijt kan worden gemaakt. In dit verband wijst de kantonrechter nog op de toelichting van de verzekeringsarts van 24 maart 2010 waarin valt te lezen dat ‘somatisering een duidelijk verband toont met persoonlijkheidsproblematiek, juist uit cluster B. Ik kan het dus ook niet eens zijn met de vaststelling dat de huidige arbeidsongeschiktheid aan cliënte te wijten zou zijn.’

In verband met de vraag of de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden overweegt de kantonrechter het volgende. Werkgever heeft onweersproken gesteld dat zij werknemer tijdens haar afwezigheid om financiële redenen niet door invalkrachten kan vervangen en dat het niet haalbaar is het werk dat werknemer behoort te verrichten zodanig onder de overige, meest parttime, medewerkers te verdelen dat het niveau van de dienstverlening van de afdeling Mediacentrum op peil blijft, terwijl de bereidheid van die medewerkers het werk van werknemer erbij te doen, is weggevallen.
Uit de stelling van werknemer dat zij ‘chronisch ziek’ is, uit de lange duur van haar arbeidsongeschiktheid, en uit de rapporten van de verzekeringsartsen volgt, dat herstel binnen een afzienbare termijn, waarbij gedacht wordt aan de termijn van 26 weken die het UWV ook hanteert, redelijkerwijze niet valt te verwachten. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter naar aanleiding van de reactie van werknemer op de aan haar gestelde vragen niet de indruk gekregen dat werknemer herstellende is.
Hieruit volgt dat de arbeidsovereenkomst thans geen redelijk doel meer dient. Onbetwist is gebleven dat de voortdurende afwezigheid van werknemer tot organisatorische problemen op de afdeling Mediacentrum leidt. In het licht van de langdurige afwezigheid van werknemer en het ontbreken van financiële middelen om haar te vervangen, is dit niet onbegrijpelijk.
Het een en ander levert zodanige veranderingen in de omstandigheden op dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden.

Met betrekking tot de vraag of werknemer recht heeft op een vergoeding wordt het volgende overwogen.
In beginsel heeft een werknemer ingeval van ontbinding na (meer dan) twee jaren arbeidsongeschiktheid wegens ziekte geen recht op een vergoeding, tenzij een causaal verband bestaat tussen het werk en de ziekte en/of de werkgever zijn re-integratieverplichtingen niet of onvoldoende is nagekomen. Het laatste is in discussie, het eerste niet.

De rechtvaardiging voor het toekennen van een vergoeding indien de werkgever zijn re-integratieverplichtingen jegens de werknemer niet of niet volledig is nagekomen is hierin gelegen, dat de werknemer daardoor de mogelijkheid is ontnomen, respectievelijk niet ten volle is benut, eigen of passend werk bij de werkgever of bij een derde te verrichten en aldus ook de kans is ontnomen respectievelijk verminderd aan het arbeidsproces te blijven deelnemen.

In dit verband overweegt de kantonrechter het volgende.
Gesteld noch gebleken is dat werkgever, nadat werknemer mede vanwege de toegenomen klachten ten gevolge van haar zwangerschap arbeidsongeschikt was verklaard, re-integratieactiviteiten heeft ondernomen. Integendeel, bij brief van 25 juni 2009 is werknemer meegedeeld dat zij na afloop van het zwangerschaps- en bevallingsverlof niet op het werk behoefde terug te keren.
Het advies van de bedrijfsarts van 10 februari 2009, welk advies ook is opgenomen in de Probleemanalyse WIA van 21 april 2009, te weten het opstarten van re-integratie 2e spoor en inschakeling van een arbeidsdeskundige, is blijkbaar niet opgevolgd.
Gelet op het hiervoor geformuleerde uitgangspunt komt werknemer in beginsel dus een vergoeding toe. Toch zal de kantonrechter die niet toekennen en wel om de volgende redenen.

Uit (onder meer) het verslag van een gesprek met werknemer van 15 december 2008 blijkt, dat werkgever met werknemer afspraken had gemaakt omtrent gedeeltelijke en geleidelijke werkhervatting, leidend tot volledige inzetbaarheid van werknemer voor aanvang van de voorjaarsvakantie 2009. Die afspraken zijn gestrand op de toegenomen arbeidsongeschikt ten gevolge van de zwangerschap, waardoor de klachten van werknemer zijn verergerd, aldus de bedrijfsarts in zijn spreekuurrapport van 10 februari 2009. Aansluitend heeft werknemer zwangerschaps- en bevallingsverlof genoten. Werkgever had in beginsel na afloop daarvan, in oktober 2009, de re-integratie opnieuw ter hand moeten nemen.

De vraag is echter of dit enigszins zinvol zou zijn geweest. De kantonrechter acht op grond van de diagnose van de verzekeringsartsen aannemelijk, dat ook de psychische problematiek van invloed is geweest op de eind 2008/begin 2009 uiteindelijk mislukte re-integratie. Die problematiek is reeds in het deskundigenoordeel van 10 september 2008 verwoord en heeft geleid tot het advies van de verzekeringsarts een re-integratiebeleid in te zetten conform de NVAB-richtlijn ‘handelen bedrijfsarts bij werkenden met psychische problemen’.
In het deskundigenoordeel van 22 februari 2010 en de toelichting daarop van 24 maart 2010 is de psychische problematiek benadrukt. De ‘Prognose functionele mogelijkheden’ is in laatstbedoelde stukken uiterst mager ingeschat, namelijk: ‘Wellicht verbeterd met adequate therapie’, waarbij moet worden opgemerkt dat werknemer al vanaf 2008 in therapie was. De verzekeringsarts heeft in bedoeld oordeel en de toelichting daarop de mogelijkheden tot re-integratie onbesproken gelaten. Aannemelijk is, gegeven diens diagnose en prognose, dat re-integratie niet haalbaar werd geacht.

De kantonrechter is van oordeel dat werkhervatting, hetzij in eigen of in ander werk bij werkgever, hetzij bij een derde, onder de gegeven omstandigheden niet haalbaar was. Dat is gebleken voor wat betreft de werkhervatting in eigen werk bij werkgever en, gelet op (vooral) het deskundigenoordeel van 22 februari 2010 en de toelichting van 24 maart 2010, aannemelijk waar het ander werk betreft, al dan niet bij Werkgever. De psychische problematiek stond en staat aan de re-integratie helaas in de weg.
Dat leidt tot de slotsom dat, hoewel Werkgever haar wettelijke verplichtingen op dit punt met name na oktober 2009 niet is nagekomen, geen afdoende grond bestaat aan werknemer een vergoeding wegens de ontbinding van de arbeidsovereenkomst toe te kennen.

De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst overeenkomstig het verzoek van werkgever zonder toekenning van een vergoeding, met ingang van heden, ontbinden.

Werkgever heeft op 10 juli 2009 het loon van werknemer stopgezet. Kennelijk heeft zij toen toepassing gegeven aan het bepaalde in artikel 7:629 lid 3 onder c BW (partijen lijken dit artikel soms te verwarren met de loonopschorting van lid 6 van genoemd artikel; van opschorting is echter in artikel 7:629 lid 3 onder c BW geen sprake). Eerstgenoemde bepaling houdt in dat de werkgever niet gehouden is het loon door te betalen voor de tijd gedurende welke de werknemer zonder deugdelijke grond passende arbeid niet heeft verricht, hoewel hij daartoe wel in staat was. In het onderhavige geval was sprake van de situatie dat de bedrijfsarts meende dat de aangeboden werkzaamheden passend waren, maar de werknemer het met dit oordeel oneens was en daarom een deskundigenoordeel had aangevraagd. Voorts kenmerkt de onderhavige situatie zich daardoor dat werknemer onbetwist – herhaaldelijk.. – heeft aangevoerd dat de bedrijfsarts hem nooit lichamelijk heeft onderzocht alsook door het gegeven dat de huisarts de klachten van werknemer serieus nam: deze verwees werknemer op 3 juli 2009 naar een neuroloog en sprak die dag jegens bedrijfsarts zijn twijfels erover uit of het wel verantwoord was dat werknemer die avond zou gaan werken In dit verband merkt het hof op dat uit het deskundigenoordeel valt op te maken dat de verzekeringsarts later ook als beperking zou vermelden dat werknemer 's nachts niet kan werken. Gelet op een en ander acht het hof de kans aanzienlijk dat de bodemrechter zal oordelen dat, in ieder geval zolang partijen wachtten op het deskundigenoordeel, geen sprake was van de situatie als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 onder c nu aan het element ``zonder deugdelijke grond'' niet is voldaan. Het hof merkt in dit verband op dat het (als onbetwist aangenomen) feit dat de bedrijfsarts werknemer nimmer lichamelijk heeft onderzocht – voor welk onderzoek in de gegeven omstandigheden, naar het hof voorkomt, wel aanleiding was – in de risicosfeer van werkgever ligt, nu zij diegene is die de bedrijfsarts ``inhuurt''.

Het hiervoor overwogene betekent tevens dat de bodemrechter, naar verwachting van het hof, ook van oordeel zal zijn dat het werknemer gegeven ontslag op staande voet geen stand houdt. Dat ontslag heeft werkgever immers gegrond op de gedachte dat de maatregel van de loonstop ``kennelijk niet werkte'' en dat daarom de vergaande maatregel van ontslag op staande voet gerechtvaardigd was. De loonstop weggedacht, ontbreekt aan dat ontslag echter de kennelijk ook door werkgever noodzakelijk geoordeelde ``eerste stap''. Overigens heeft het hof, zelfs als mèt werkgever zou worden aangenomen dat de loonstop van 10 juli 2009 gerechtvaardigd was, de nodige twijfels of de bodemrechter de maatregel van het werknemer op 13 oktober 2009 gegeven ontslag op staande voet zou billijken. Met name vraagt het hof zich af waarin de dringendheid, gegeven in dat geval juist die loonstop, dan gelegen zou zijn. Daar komt bij dat op 13 oktober 2009 sprake was van ontwikkelingen, waarmee in het deskundigenoordeel – dat gebaseerd was op de bevindingen van de verzekeringsarts op 12 augustus 2009– nog geen rekening was gehouden. Het hof doelt onder meer op het gegeven dat werknemer in oktober 2009 door zijn huisarts is verwezen naar diens praktijkondersteuner GGZ. Gelet op het verslag van het eerste bezoek van werknemer aan die hulpverlener lijkt het erop dat ook op dat vlak inmiddels een serieuze problematiek speelde. Het hof houdt er rekening mee dat de bodemrechter, in het hier veronderstelde geval, zal oordelen dat werkgever zich nader had moeten laten informeren over de gezondheidstoestand van werknemer op dàt moment, alvorens tot een zodanig ingrijpende maatregel als een ontslag op staande voet over te gaan (in het genoemde verslag valt met name over de mentale toestand waarin Alkin zich toen bevond – anders dan werkgever kennelijk meent – niets te lezen). Dit geldt te meer waar werknemer reeds sinds 1999 bij haar in dienst was en onbetwist is gebleven diens stelling dat zich tot juni 2009 geen problemen in de werkrelatie hadden voorgedaan.
De conclusie is dat het hof terdege rekening houdt met de mogelijkheid dat de bodemrechter zowel de maatregel van de loonstop als die van het ontslag op staande voet onjuist zal achten. Dit betekent echter nog niet dat de loonvordering zonder meer kan worden toegewezen. In de stellingen van werkgever leest het hof dat zij zich (voorts) op het standpunt stelt dat zij werknemer, ook los van beide maatregelen, in ieder geval geen loon verschuldigd is vanaf het moment dat hij het deskundigenoordeel kende. Vanaf toen had hij in ieder geval geen redelijke grond meer de hem aangeboden werkzaamheden te weigeren en, zou hij ook toen nog gevonden hebben dat zich daaronder werkzaamheden bevonden die hij niet kon verrichten, dan had hij daarvan in ieder geval toen melding moeten maken; dat heeft hij niet gedaan (aldus nog steeds werkgever in het standpunt zoals het hof haar stellingen begrijpt). Het hof sluit weliswaar niet uit dat hetgeen werknemer daartegen in zal brengen (bij voorbeeld: inmiddels had ik ook loopproblemen, waarmee bij de door de verzekeringsarts opgestelde beperkingenlijst geen rekening is gehouden, en was ik er tevens – vooral vanwege de loonstop, die mij in financiële problemen had gebracht – mentaal heel slecht aan toe) de bodemrechter ertoe zal brengen werkgever in haar hiervoor bedoeld standpunt niet te volgen, maar hoe een en ander in een bodemprocedure zal uitpakken is ongewis. Denkbaar is ook dat in een zodanige procedure een of meer deskundigen zullen worden geraadpleegd.

De loonvordering is op grond van het hiervoor overwogene slechts toewijsbaar voor de periode tot en met 8 oktober 2009 (op 7 oktober heeft werknemer gewerkt en op 8 oktober 2009 bezocht hij zijn huisarts en reumatoloog; tegen de begindatum – 3 juli 2009 – heeft werkgever zich niet gekeerd

De Raad overweegt dat de voorhanden gedingstukken voldoende steun bieden voor het standpunt van UWV dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. In dit verband wijst de Raad er onder meer op dat in de eerstejaarsevaluatie van het plan van aanpak van 20 juni 2006 is aangegeven dat re-integratie bij de eigen werkgever niet zinvol is in verband met de lopende procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maar dat het einddoel van de re-integratie is gericht op gehele of gedeeltelijke hervatting bij een andere werkgever. Ook in de bijstelling probleemanalyse van 30 augustus 2006 is aangegeven dat het einddoel gehele of gedeeltelijke hervatting bij een andere werkgever is, waartoe het tweede spoortraject dient te worden ingezet. In het actueel oordeel van 2 maart 2007 heeft de bedrijfsarts weliswaar vastgesteld dat er voor werkneemster zeer beperkte mogelijkheden zijn, maar de Raad kan op grond daarvan niet tot het oordeel komen dat er sprake is van geen duurzaam benutbare mogelijkheden. Naar het oordeel van de Raad had het op basis van deze stukken voor werkgever genoegzaam duidelijk kunnen zijn dat inspanningen in het kader van werkhervatting dienden te worden verricht en dat daaruit niet kan worden afgeleid dat bij werkneemster sprake was van geen duurzaam benutbare mogelijkheden. In de door werkgever genoemde omstandigheden ziet de Raad onvoldoende grond om op basis daarvan tot de conclusie te kunnen komen dat wel voldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht. De Raad onderschrijft dan ook het standpunt van het UWV dat werkgever voor haar tekortkomingen geen deugdelijke grond had, omdat voldoende is komen vast te staan dat de werkneemster over benutbare mogelijkheden tot werken beschikte.

Met betrekking tot de door werkgever aangevoerde grond dat haar geen verwijt treft omdat zij steeds het advies van de door haar ingeschakelde bedrijfsarts heeft gevolgd en dat zij niet aansprakelijk is voor de tekortkomingen daarvan, verwijst de Raad naar hetgeen hij daaromtrent in zijn uitspraak van 18 november 2009, heeft overwogen. Gelet hierop kan het standpunt van werkgever dat zij redelijkerwijs mocht vertrouwen op het advies van de bedrijfsarts niet worden gevolgd

Op grond van artikel 7:629a BW moet bij het instellen van een loonvordering als de onderhavige een deskundigenverklaring worden overgelegd. Het doel van deze bepaling betreft in het algemeen in een vroegtijdig stadium opheldering over de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer te verkrijgen, waardoor het conflict tussen werkgever en werknemer snel en waar mogelijk zonder tussenkomst van de rechter kan worden opgelost.

In het onderhavige geval doet zich in zoverre een afwijkende situatie voor, dat reeds eerder (op 1 september 2005) een deskundigenverklaring was verkregen, maar dat de deskundigen van het UWV later op (een deel van) hun bevindingen in deze verklaring zijn teruggekomen. De latere bevindingen van de deskundigen zijn vastgelegd in het bericht van het UWV van 16 november 2007 en de aanvullende rapportage van de verzekeringsarts van 7 december 2007. Deze stukken heeft de werknemer bij dagvaarding overgelegd. Daarmee moet hij in deze situatie geacht worden te hebben voldaan aan de tekst en strekking van het bepaalde in artikel 7:629a BW. Voor niet-ontvankelijk verklaring van de werknemer is derhalve geen plaats.

Met betrekking tot de vraag of de werknemer – mede in het licht van de latere bevindingen van de deskundigen – per 17 mei 2005 arbeids(on)geschikt was, is van doorslaggevend belang dat de verzekeringsarts van het UWV in zijn aanvullende rapportage van 7 december 2007 met zoveel woorden concludeert dat de hersteld verklaring van de werknemer op 17 mei 2007 is achterhaald door nieuw verkregen inzichten, en dat achteraf gesteld moet worden dat de werknemer per 17 mei 2005 niet geschikt was voor zijn eigen arbeid. De reden hiervoor is – blijkens de inhoud van deze aanvullende rapportage en de rapportage van 13 november 2007 – met name gelegen in de omstandigheid dat thans een direct verband wordt gelegd tussen het verzuim en een neurologische aandoening (hersenletsel) van de werknemer op 4-jarige leeftijd, die een progressief verloop heeft en tot een verminderde belasting van de werknemer heeft geleid.

Werkgever heeft er op zichzelf terecht op gewezen dat ook in de eerdere deskundigenverklaring van 1 september 2005 al aandacht werd besteed aan deze aandoening. Hierbij ging het echter in het bijzonder om de fysieke restverschijnselen van de voormelde aandoening, in de vorm van verlammingsverschijnselen aan het linkerbeen en de linkerhand van de werknemer. In de eerdere deskundigenverklaring was ook reeds sprake van een verminderde belastbaarheid van de werknemer (in verband met terugkerende vermoeidheidsklachten, een chronisch beeld van vermijden en rust zoeken en conditieverlies). Destijds werd hiervoor echter geen te objectiveren ziekte verantwoordelijk geacht. Uit de latere rapportages blijkt dat op grond van nieuwe inzichten geoordeeld moet worden dat wel degelijk een verband tussen de verminderde belastbaarheid van de werknemer en de voormelde aandoening bestaat.

De kantonrechter acht tegen deze achtergrond voldoende gebleken dat de werknemer per 17 mei 2005 nog altijd arbeidsongeschikt was in de zin van artikel 7:629 BW. De door werkgever gesignaleerde “feitelijke onjuistheden” in de latere rapportages doen hier niet aan af. Dit betekent dat de werknemer op de voet van dit laatstgenoemde artikel recht behield op doorbetaling van zijn loon in de periode vanaf 17 mei 2005 tot 1 november 2005 (einde dienstverband).

De omstandigheid dat werkgever destijds in redelijkheid is afgegaan op het oordeel van de bedrijfsarts en de inhoud van de deskundigenverklaring van het UWV leidt in dit verband niet tot een ander oordeel. De kantonrechter volgt werkgever ook niet in haar standpunt dat het wettelijk systeem zich er tegen verzet dat op grond van een “third opinion” wordt teruggekomen op een de werknemer “onwelgevallige” deskundigenverklaring. Voor de beantwoording van de vraag, of een werknemer op de voet van artikel 7:629 BW recht heeft op doorbetaling van zijn loon, is bepalend of de werknemer arbeidsongeschikt is in de zin van dit artikel. In dit geval wijkt het oordeel hieromtrent door voortgang in de behandelende sector en de inzichten die daar verkregen zijn (rapportage 7 december 2007) af van hetgeen de werkgever op grond van de eerdere deskundigenverklaring had aangenomen. Zulks is in redelijkheid echter niet voldoende om van het voormelde uitgangpunt af te wijken. Het wijzigen van de inzichten in de behandelende sector kan in dit geval niet voor risico van de werknemer worden gebracht. Het tijdsverloop tussen de eerdere deskundigenverklaring en de latere beoordeling maakt zulks niet anders.

Werkgever heeft tenslotte nog aangevoerd dat de werknemer in redelijkheid geen aanspraak kan maken op doorbetaling van zijn loon, omdat hij ten tijde van het dienstverband niets heeft gedaan om tot re-integratie te komen, en pas laat een second opinion heeft aangevraagd. Dit verweer stuit af op de omstandigheid dat (thans) moet worden aangenomen dat de werknemer geheel arbeidsongeschikt was en derhalve van hem geen daadwerkelijke re-integratiewerkzaamheden konden worden verlangd.

Indien in het licht van de gewijzigde inzichten omtrent zijn arbeidsongeschiktheid al gezegd zou kunnen worden dat de werknemer tekort is geschoten in zijn re-integratieverplichtingen in de zin van overleg en opstellen van rapportage en planning, betreft dit in het bijzonder de periode tot 17 mei 2005, de datum waarop hij door de arbo-arts van werkgever beter werd verklaard. Wat betreft de periode na deze datum kan aan de werknemer, gezien de toenmalige stand van de discussie tussen hem en Werkgever en de nadien gewijzigde inzichten over zijn arbeidsongeschiktheid – in redelijkheid niet worden tegengeworpen dat hij geen nadere re-integratie-inspanningen heeft verricht. De omstandigheid dat hij pas laat een second opinion heeft aangevraagd is daarbij zonder gevolgen gebleven, nu in dit geval niet gezegd kan worden dat hierdoor in dit geval te laat duidelijkheid omtrent de arbeidsongeschiktheid van de werknemer is verkregen.

De slotsom is, dat de loonvordering van de werknemer wordt toegewezen zoals hierna te vermelden. In de omstandigheid dat Werkgever in redelijkheid mocht afgaan op de inhoud van het oordeel van de bedrijfsarts, en – met name – de bevestiging daarvan door de deskundigenverklaring van 1 september 2005, ziet de kantonrechter aanleiding de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot nihil.

Met betrekking tot de grief van werkgever dat haar geen verwijt treft, omdat zij het oordeel van de door haar ingeschakelde deskundige heeft gevolgd en niet zelf op de stoel van de bedrijfsarts kan gaan zitten om te beoordelen of haar werkneemster op medische gronden haar werk wel of niet kan hervatten, overweegt de Raad het volgende.

De Raad is met het UWV van oordeel dat artikel 25, negende lid, van de Wet WIA, artikel 7:658a BW, de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar en de Beleidsregels, in onderling verband bezien, beogen te bereiken dat, nadat een werknemer wegens ziekte of gebrek is uitgevallen, de werkgever in samenwerking met de arbodienst gaat onderzoeken of er direct dan wel op termijn mogelijkheden bestaan om de werknemer in het bedrijf van de werkgever dan wel in andere passende arbeid te doen verrichten en indien is gebleken dat dit niet tot de mogelijkheden behoort - zeker ter gelegenheid van de evaluatie van het eerste ziektejaar (het opschudmoment) - onderzoekt wat daartoe de mogelijkheden zijn in het bedrijf van een andere werkgever. Daarbij is appellant er naar het oordeel van de Raad terecht van uitgegaan dat de verantwoordelijkheid voor de re-integratie bij betrokkene is gelegen. In dat verband wijst de Raad op de Nota naar aanleiding van het verslag behorende bij de Wet tot wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 in verband met een gewijzigde organisatie van de deskundige bijstand, waarin wordt gesteld: “De werkgever is en blijft verantwoordelijk voor de re-integratie met inbegrip van de werkzaamheden van degene die hij daarbij inschakelt. Indien het Uwv de WAO-aanvraag afwijst en de werkgever het loon langer moet doorbetalen, kan het zijn dat de oorzaak van de onvoldoende re-integratie-inspanningen bij de begeleidende arbodienst of andere deskundige (bedrijfsarts en/of ingeschakelde derde) ligt. In dat geval kan de werkgever de betrokken dienstverlener civielrechtelijk aansprakelijk stellen.” (TK 2004-2005, 29 814, nr. 6, blz. 20). Met de Wet verbetering poortwachter en de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003 heeft de regering niet met deze koers willen breken, maar heeft zij de verantwoordelijkheid van de werkgever en de werknemer verder versterkt door voort te bouwen op hetgeen op dit punt al was bereikt (TK 2003-2004, 29 231, nr. 3, blz. 16).

De verantwoordelijkheid van werkgever en werknemer impliceert verantwoordelijkheid voor de kwaliteit van de geleverde diensten door ingeschakelde deskundigen, zoals de arbodienst. De grief van werkgever dat zij redelijkerwijs mocht vertrouwen op het oordeel van haar eigen deskundige, kan dan ook niet slagen.

Allereerst steunt het oordeel van UWV dat werkgever onvoldoende re-integratieverplichtingen heeft verricht, op de vaststelling door UWV dat de door werkgever ingeschakelde bedrijfsarts ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat de werknemer geen benutbare mogelijkheden had om het werk, ook niet in aangepaste vorm, te hervatten. UWV acht werkgever volledig aansprakelijk voor het volgens UWV onjuiste oordeel van de bedrijfsarts.

De rechtbank is, in navolging van de uitspraak van de rechtbank Assen van 2 januari 2008 (LJN: BC1755), van oordeel dat de werkgever van de advisering van diens bedrijfsarts mag uitgaan, tenzij er omstandigheden zijn om te twijfelen aan de juistheid en/of consistentie van dat advies. Verweerders betoog dat er op neerkomt dat de werkgever een volledige risicoaansprakelijkheid heeft voor het – eventuele – falen van zijn bedrijfsarts, volgt de rechtbank niet. Verweerder heeft gewezen op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 29 april 2003 (LJN: AF8586) aangaande de wettelijke verplichting een werknemer tijdig ziek te melden. De rechtbank sluit aan bij de overwegingen van de rechtbank Assen, in de uitspraak van 2 januari 2008, inhoudende dat in de uitspraak van de CRvB van 29 april 2003 als uitgangspunt is weergegeven dat het inschakelen van een arbodienst de werkgever niet ontslaat van zijn verantwoordelijkheid voor het naleven van zijn wettelijke verplichtingen.

Hieruit blijkt niet dat de werkgever een risicoaansprakelijkheid heeft voor een medisch foutief oordeel van zijn bedrijfsarts. Zoals ook in de beleidsregels beoordelingskader poortwachter tot uitdrukking komt, gaat het in onderhavig geval om een medische beoordeling die tot het domein van de bedrijfsarts behoort. Hierbij wijst de rechtbank er nog op dat de bedrijfsarts, gelet op de privacy van de werknemer, wel zijn conclusies over de functionele beperkingen van de werknemer en diens mogelijkheden met de werkgever dient te delen, maar niet daarbij ook inzage in het achterliggende medische dossier mag geven.

De rechtbank oordeelt dat er voor werkgever geen objectieve aanleiding was te veronderstellen dat het advies van haar bedrijfsarts niet deugdelijk was. Uit de gedingstukken blijkt dat de werknemer in februari 2006 na een mislukte werkhervatting uitviel met een complex van zowel lichamelijke als psychische beperkingen. Voor die psychische beperkingen onderging de werknemer (intensieve) therapie. Er was regelmatig contact tussen werkgever en de werknemer, tussen de werknemer en de bedrijfsarts en tussen werkgever en de bedrijfsarts. De bedrijfsarts gaf maandelijks aan werkgever te kennen dat geen benutbare mogelijkheden bij de werknemer aanwezig werden geacht. Eiseres is derhalve steeds bevestigd in de op basis van de advisering van de bedrijfsarts reële aanname dat er geen mogelijkheden voor werknemer waren om te re-integreren. Wat ook uit het rapport van UWVs arbeidsdeskundige van 2 oktober 2007 blijkt dat deze oordeelt dat werkgever voor wat betreft het advies van de bedrijfsarts over de periode van februari tot augustus 2006 te goeder trouw heeft gehandeld.

Het verwijt van UWV dat de richtlijn STECR ten onrechte niet is gevolgd, is volgens de rechtbank onvoldoende onderbouwd. UWV heeft niet concreet aangegeven om welke richtlijn het gaat en evenmin op welke concrete punten is afgeweken. Het enkele niet naleven van een richtlijn kan op zichzelf geen reden zijn om een loonsanctie aan de werkgever op te leggen. Bovendien overweegt de rechtbank dat ook hier geldt dat werkgever in beginsel mag afgaan op het deskundig medisch oordeel van haar bedrijfsarts en er tevens van mag uitgaan dat dit oordeel tot stand is gekomen met inachtneming van alle toepasselijke richtlijnen. Dus, zelfs indien in dit geval een concrete richtlijn niet door de bedrijfsarts zou zijn nageleefd, valt niet in te zien welk concreet verwijt daarvan aan werkgever zou kunnen worden gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank leidt dit gegeven niet tot omstandigheden waardoor werkgever zou moeten twijfelen aan de juistheid en/of consistentie van het advies van de bedrijfsarts.

Het vorenstaande brengt de rechtbank dan ook tot het oordeel dat UWV ten onrechte heeft geconcludeerd dat werkgever door het volgens UWV onjuiste medische oordeel van de bedrijfsarts te volgen, onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht in de periode van februari 2006 tot augustus 2006. Het besluit berust in zoverre dan ook niet op een deugdelijke grondslag.

Ten aanzien van de stelling van werkgever, dat zij onder de gegeven omstandigheden mocht afgaan op de adviezen van de bedrijfsarts c.q. arbodienst, overweegt de rechtbank als volgt.

Voor de beoordeling is relevant dat werkneemster in eerste instantie op 18 september 2006 uitviel met nekklachten en dat toen niet werd verwacht dat het verzuim lang zou gaan duren. Op 23 oktober 2006 heeft bedrijfsarts immers een probleemanalyse en een re-integratieadvies opgemaakt waaruit blijkt dat er één keer per 3 respectievelijk 6 weken een evaluatiemoment plaats zal vinden en dat de kans op WIA-instroom op dat moment gering wordt geacht. Ook uit het op 30 oktober 2006 door werkgever en werkneemster opgestelde plan van aanpak blijkt dat het einddoel van de re-integratie werkhervatting in de eigen functie is. Pas vanaf 3 september 2007 bij de eerstejaarsevaluatie geeft de bedrijfsarts aan dat werkneemster geen benutbare mogelijkheden heeft. Dit lijkt op het eerste gezicht een omslag. De rechtbank constateert echter dat de bedrijfsarts werkgever met regelmaat op de hoogte heeft gehouden van de voortgang van de re-integratie van werkneemster en de behandelingen die zij onderging. Ook heeft de bedrijfsarts informatie opgevraagd bij de behandelend sector. Nu de behandelingen steeds geen soelaas boden en werkneemster ook zelf steeds probeerde te werken - zij heeft blijkens de stukken bijna elke maand enkele dagen geprobeerd te werken - kwam de bedrijfsarts op 3 september 2007 tot de conclusie dat werkneemster geen benutbare mogelijkheden had. Deze conclusie was weliswaar niet juist, zo blijkt achteraf uit de beoordeling van de verzekeringsarts, maar daar hoefde de werkgever naar het oordeel van de rechtbank niet vanuit te gaan. Werkgever had geen reden om te twijfelen aan het standpunt van de bedrijfsarts. Dat is immers de deskundige, en diens conclusie strookte met datgene de werkgever zelf ervaarde bij de pogingen van werkneemster om te hervatten.

De rechtbank concludeert dat werkgever de aanwijzingen en adviezen van de bedrijfsarts heeft opgevolgd. De rechtbank is van oordeel dat niet is gebleken dat werkgever onvoldoende oplettend en kritisch is geweest ten aanzien van de bedrijfsarts. Evenmin is gebleken dat werkgever reden had te twijfelen aan de adequaatheid van de begeleiding en de advisering door de bedrijfsarts. Voor zover begeleiding en advisering door de arbo-arts niet adequaat zijn geweest, kan werkgever niet worden verweten dat zij te weinig re-integratie-inspanningen heeft verricht

Naar het oordeel van de rechtbank komt het vermelde standpunt van het UWV neer op aanvaarding van een risico-aansprakelijkheid van de werkgever voor de advisering door zijn arbodienst / bedrijfsarts. Dit acht de rechtbank in strijd met het bepaalde in artikel 65 van de Wet WIA en met de hiervoor vermelde Beleidsregels.

In artikel 65, tweede volzin, van de Wet WIA is immers - voor zover hier van belang - bepaald “dat het UWV beoordeelt of de werkgever en…in redelijkheid hebben kunnen komen tot de reïntegratie-inspanningen, die zijn verricht” en volgens “vraag 3” van de geldende Beleidsregels dient het UWV te beoordelen “of de werkgever in redelijkheid tot de conclusie kon komen dat er geen mogelijkheden zijn tot het verrichten van arbeid in het eigen bedrijf of bij een andere werkgever. Hiermee strookt niet dat het UWV de werkgever uiteindelijk altijd verantwoordelijk houdt wanneer de verzekeringsarts komt tot een ruimere inschatting van arbeidsmogelijkheden en de in verband daarmee te verrichten re-integratie-inspanningen dan de door de werkgever ingeschakelde bedrijfsarts. Naar het oordeel van de rechtbank kan er alleen een basis zijn voor het opleggen van een loonsanctie wanneer er omstandigheden zijn aan te wijzen die reden vormen voor de werkgever om te twijfelen aan de juistheid en volledigheid van de advisering van de bedrijfsarts /arbodienst. De rechtbank onderschrijft in dezen de overweging van de rechtbank Assen in haar uitspraak van 2 januari 2008 (LJN: BC1755).

Op 11 februari 2009 heeft werknemer 's ochtends de bedrijfsarts bezocht. Op enig moment heeft de bedrijfsarts het gesprek als beëindigd beschouwd en werknemer verzocht de spreekkamer te verlaten. werknemer heeft dat niet gedaan, waarna de arts de spreekkamer heeft verlaten. werknemer heeft vervolgens een zich in die kamer bevindend toetsenbord van het bureau gegooid, waarbij tevens een beeldscherm is omgevallen. De bedrijfsarts heeft diezelfde dag om 12.20 uur aangifte gedaan bij de politie van mishandeling door werknemer. Werkgever heeft werknemer bij brief van 11 februari 2009 op staande voet ontslagen.

Het zwaartepunt van het geschil betreft de vraag of zó waarschijnlijk is, dat de bodemrechter het aan werknemer gegeven ontslag op staande voet ongeldig zal achten, dat de door werknemer (thans nog) gevorderde voorlopige voorziening toewijsbaar is.
Het hof beantwoordt die vraag, evenals de kantonrechter, ontkennend. Daarbij is van belang dat een kort gedingprocedure zich niet leent voor nader onderzoek, zodat voorshands afgegaan moet worden op de processtukken. Uit de vermelde feiten volgt, dat zich in ieder geval een incident heeft voorgedaan waarbij werknemer, anders dan per ongeluk, zaaksschade heeft veroorzaakt en dat de bedrijfsarts, met wie hij een afspraak had, aangifte heeft gedaan van mishandeling door werknemer. Daarmee staat de juistheid van deze aangifte nog niet vast, maar als dit in een bodemprocedure wel zou blijken, levert zulks naar het voorlopig oordeel van het hof wel een dringende reden op voor ontslag op staande voet. Het hof tekent daarbij aan dat de verklaring van de bedrijfsarts op relevante onderdelen wordt ondersteund door schriftelijke verklaringen van derden, die hem kort na het incident gezien en gesproken hebben. Dat in de bodemprocedure komt vast te staan dat werknemer de bedrijfsarts mishandeld heeft, is dan ook geenszins onaannemelijk.

…werknemer heeft vervolgens gewezen op de advisering van het UWV in het kader van een second opinion en op de onderliggende rapportage van de verzekeringsarts H van 13 januari 2005. Volgens werknemer blijkt uit deze rapportage dat er zodanige psychische belemmeringen waren om de arbeid te verrichten, dat er sprake was van ziekte in de zin van artikel 7:629 BW vanaf 16 november 2004, zo begrijpt het hof zijn stellingen.

Het hof stelt voorop dat een deskundigenoordeel niet bindend is voor partijen en dat dit oordeel met de daaraan ten grondslag gelegde rapportage moet worden bezien in het kader van een onderbouwing die werknemer aan zijn hierboven weergegeven standpunt wil geven. In de bedoelde rapportage wordt geconcludeerd dat werknemer vanaf 16 november 2004 niet belast kan worden met loonvormende arbeid. Die conclusie roept op zijn minst vragen op in het licht van de probleemanalyse en de advisering van Arbo van respectievelijk 14 september en 15 november 2004 en de uitleg die daaraan moet worden gegeven. De kantonrechter heeft in dit verband met juistheid overwogen dat de medische ongeschiktheidsverklaring historisch niet verklaard kan worden. Gelet op het feit dat de rapportage is opgesteld aan de hand van de eenzijdige verklaringen van werknemer, waarvan gesteld noch gebleken is dat deze door de verzekeringsarts zijn nagetrokken, kunnen aan die rapportage gelet op de matige kwaliteit daarvan en aan het daarop aansluitende UWV-advies niet de gevolgen worden verbonden die werknemer voorstaat.

Hoewel het mogelijk gevolg van een second opinion van het UWV – uiteraard - kan zijn dat daarin een ander oordeel wordt gegeven over de arbeids(on)geschiktheid van werknemer dan in het advies van de Arbo-unie, is de discrepantie tussen die oordelen zo groot dat werknemer niet heeft kunnen volstaan met een beroep op het UWV-advies ter onderbouwing van zijn standpunt dat hij per 16 november 2004 arbeidsongeschikt is geworden en sindsdien is gebleven. Het had het op zijn weg gelegen om de oorzaak of oorzaken van zijn veronderstelde arbeidsongeschiktheid van een nadere toelichting te voorzien. Het hof verwijst in dit verband naar de overweging hiervoor, dat werknemer zijn stellingen over pesterijen, manipulaties en treiterijen, die hij aan zijn situatieve arbeidsongeschiktheid ten grondslag heeft gelegd, niet heeft onderbouwd en geconcretiseerd. Dat zelfde bezwaar doet zich gelden voor de betekenis die aan het UWV-advies moet worden toegekend nu hij diezelfde omstandigheden als oorzaak voor de medisch objectieve belemmeringen om arbeid te verrichten heeft aangevoerd. Dit alles klemt te meer nu de verzekeringsarts zonder nadere uitleg of een nadere analyse over de periode vanaf half november 2004 tot 13 januari 2005 naar aanleiding van haar onderzoek op laatstgenoemde datum tot de conclusie is gekomen dat werknemer reeds op 16 november 2004 niet meer in staat was om loonvormende arbeid te verrichten.

Dit verhoudt zich niet met de presentatie die werknemer van zich zelf en van Security Systems in deze periode heeft gegeven via zijn website. Het geschetste beeld van een man die volledig gedecompenseerd is en zichzelf emotioneel niet in de hand heeft, valt evenmin te rijmen met het beeld dat de mediator schetst in het door werknemer in het geding gebrachte verslag van de gevoerde bespreking in het kader van mediation op 11 november 2004. Daarin komt met zoveel woorden naar voren dat er problemen waren (werknemer heeft in dit verband gesproken over fraude, de ARBwerknemer-omstandigheden en positie en persoon van zijn leidinggevende), die aanleiding gaven tot het inzetten van een exit traject. Partijen zouden zich beraden over de vraag of zij daarbij mediation wensten. De door de verzekeringsarts geschetste psychische/medische situatie in januari 2005 ten opzichte van de situatie in november 2004 acht het hof onverklaarbaar. Het hof ziet geen aanleiding om gebruik te maken van zijn ambtshalve bevoegdheid ingevolge artikel 7:629a lid 5, de verzekeringsarts te bevelen haar verklaring toe te lichten of aan te vullen.

De conclusie uit voorgaande overwegingen luidt derhalve dat het standpunt van werknemer dat hij vanaf 16 november 2004 arbeidsongeschikt was, moet worden verworpen bij gebreke van voldoende onderbouwing en concretisering.

………… De rechtbank leidt daaruit af dat inspanningen om door het realiseren van gewichtsreductie te komen tot verruiming van de re-integratiemogelijkheden gerekend kunnen worden tot de redelijkerwijs te verwachten re-integratie-inspanningen.

Uit de gedingstukken, met name uit de rapportage van UWVs verzekeringsarts en arbeidsdeskundige, blijkt dat een interventie om tot gewichtsreductie te komen bij werknemer niet is uitgevoerd, ook niet toen hij niet afviel maar fors aankwam. De rechtbank is niet gebleken dat door de bedrijfsarts enig initiatief is genomen om op gewichtsreductie gerichte activiteiten van werknemer te bevorderen.

De bedrijfsarts heeft een afwachtende houding aangenomen. Hij zou getracht hebben via het ziekenfonds de wachtlijstproblematiek te beïnvloeden, maar de zin daarvan ontgaat de rechtbank nu gewichtsverlies voorwaarde was om tot een operatie te komen, en nu de bedrijfsarts van het bestaan van die voorwaarde op de hoogte was.

De ter zitting door werkgever opgeworpen vraag of de bedrijfsarts een eigen beleid had moeten voeren nu werknemer onder behandeling was bij een orthopeed, een internist, een cardioloog, een diëtist en een fysiotherapeut dient bevestigend te worden beantwoord.

Het behoort immers bij uitstek tot de taak van de bedrijfsarts om actief te werken aan re-integratie van een arbeidsongeschikte werknemer. Dan kan van een afwachtende houding slechts sprake zijn nadat de bedrijfsarts zich er van heeft overtuigd dat hij niets heeft toe te voegen aan door andere behandelaars ingezette behandelingen. In dat verband blijkt uit de stukken niet méér dan dat de bedrijfsarts in april 2006 heeft genoteerd dat een diëtiste wordt geraadpleegd in verband met ernstig overgewicht. Niet duidelijk is of die behandeling nog voortduurde toen bleek van gewichtstoename. Evenmin is gebleken van enig overleg of afstemming door de bedrijfsarts met een diëtiste, ook niet toen de bedrijfsarts in augustus 2007 vaststelde dat de enorme adipositas inzet praktisch onmogelijk maakte.

Onder deze omstandigheden berust UWVs opvatting dat onvoldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht op een toereikende grondslag.

Met het oog op de conclusie dat onvoldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht dient de rechtbank, tegen de achtergrond van overweging 2.4, te beoordelen of werkgever een verwijt treft van dit verzuim. Naar het oordeel van de rechtbank ontleent werkgever aan de arbeidsovereenkomst niet de bevoegdheid om eigenstandig bij werknemer aan te dringen op het ondergaan van een behandeling, gericht op gewichtsreductie. Dergelijke begeleiding en advisering behoren tot het domein van de bedrijfsarts. Wanneer werkgever signalen hadden bereikt, met name van de bedrijfsarts, dat werknemer niet meewerkte aan activiteiten tot bevordering van re-integratiemogelijkheden, dan had zij actie kunnen ondernemen, waarbij te denken valt aan opschorting van loon. Dat werkgever dergelijke signalen heeft ontvangen is de rechtbank niet gebleken.

Eiseres heeft contact gehouden met de bedrijfsarts en diens adviezen opgevolgd. Zij heeft werknemer werkzaamheden aangeboden zoals door de bedrijfsarts werd geadviseerd, zolang dat volgens de bedrijfsarts mogelijk was. Zij heeft, op voorstel van de bedrijfsarts, de resultaten van medisch onderzoek en medische behandeling afgewacht.

De rechtbank is niet gebleken dat werkgever onvoldoende oplettend en kritisch is geweest ten aanzien van de bedrijfsarts, of dat enig moment valt aan te wijzen waarop zij een deskundigenoordeel had behoren aan te vragen. Eiseres had geen reden te twijfelen aan de adequaatheid van de begeleiding en advisering door de bedrijfsarts. Weliswaar kon werkgever – anders dan zij in beroep heeft aangevoerd – door kennisneming van het actueel oordeel van 29 augustus 2007 op de hoogte zijn van de gewichtstoename, maar niet is gebleken dat werkgever op de hoogte was, of kon zijn, van de betekenis en de urgentie van gewichtsreductie voor de mogelijkheden van maagverkleining of het plaatsen van een maagband.

Voor zover begeleiding en advisering door de bedrijfsarts niet adequaat zijn geweest, kan werkgever niet worden verweten dat zij te weinig re-integratie-inspanningen heeft verricht.

Met betrekking tot de vraag in hoeverre werkgever is afgegaan en mocht afgaan op de adviezen van de door haar ingeschakelde arbodienst overweegt de rechtbank het volgende.

De rechtbank stelt vast dat de bedrijfsarts werkgever met enige regelmaat van de medische situatie en de arbeidsmogelijkheden van de werknemer op de hoogte heeft gesteld. Eiseres heeft de adviezen van de bedrijfsarts opgevolgd en zij heeft ook zelf contact opgenomen met (de echtgenote van) de werknemer.

Op grond van de stukken stelt de rechtbank vast dat werkgever werknemer, reeds op de dag waarop hij zich ziek meldde, lichtere werkzaamheden en aangepaste werktijden heeft aangeboden. Werknemer heeft deze werkzaamheden niet verricht, en werkgever heeft daarop gereageerd door niet-gewerkte uren als snipperuren aan te merken. Enkele weken later heeft de bedrijfsarts werknemer volledig arbeidsongeschikt geacht.

In maart 2006 heeft werkgever aan werknemer lichte werkzaamheden aangeboden die hij thuis in zijn eigen tempo kon verrichten. Toen werknemer die werkzaamheden niet verrichtte en ook naliet het afgesproken contact met werkgever te onderhouden heeft werkgever de loondoorbetaling opgeschort.

Daarna heeft werkgever, op voorstel van de bedrijfsarts, de resultaten van medisch onderzoek en medische behandeling afgewacht.

Toen het onderzoek van arbeidsdeskundige N van 22 november 2006 duidde op arbeidsmogelijkheden heeft werkgever met werknemer afspraken gemaakt over werkhervatting vanaf 5 december 2006. Evenwel constateerde de bedrijfsarts korte tijd nadien, op 4 januari 2007, een toename van klachten en rekende hij het ingezette en aangepaste werk niet tot de mogelijkheden.

Reeds vanaf november 2006 was sprake van psychische klachten en stond werknemer onder psychiatrische behandeling. Nadien is geen sprake meer geweest van een mogelijkheid om te hervatten. Weliswaar heeft de bedrijfsarts op 29 mei 2007 een FML opgemaakt, maar hij heeft werknemer op die datum ook ongeschikt geacht voor eigen of enig structureel te verrichten aangepast werk.

Verweerders constatering dat de aanpak door de bedrijfsarts in het teken heeft gestaan van afwachten van interventies door de behandelaars is slechts ten dele juist, nu de bedrijfsarts op 5 oktober 2005 en op 30 oktober 2006 de werknemer geschikt achtte voor aangepast werk. Daarenboven stelt de rechtbank vast dat werkgever bij herhaling mede op advies van de bedrijfsarts heeft getracht werknemer tot hervatting in aangepast werk te bewegen.
De constatering door de bezwaarverzekeringsarts dat geen re-integratie plaatsvond toen de bedrijfsarts in de periodieke evaluatie van 30 oktober 2006 arbeidsmogelijkheden zag miskent dat deze evaluatie aanleiding vormde tot het onderzoek door arbeidsdeskundige welk onderzoek leidde tot concrete afspraken met werknemer om gedeeltelijk te hervatten. Gelet op deze toedracht berust ook de opvatting van UWVs arbeidskundige dat werkgever het advies uit arbeidskundig onderzoek niet heeft opgevolgd op een miskenning van de feiten.

De rechtbank concludeert dat werkgever de aanwijzingen en adviezen van de bedrijfsarts en de door haar ingeschakelde arbeidsdeskundige heeft opgevolgd. De rechtbank is van oordeel dat niet is gebleken dat werkgever onvoldoende oplettend en kritisch is geweest ten aanzien van de bedrijfsarts. Evenmin is gebleken dat werkgever reden had te twijfelen aan de adequaatheid van de begeleiding en de advisering door de bedrijfsarts. Voor zover begeleiding en advisering door de arbo-arts niet adequaat zijn geweest kan werkgever niet worden verweten dat zij te weinig re-integratie-inspanningen heeft verricht

Met betrekking tot de grief die werkgever heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij verantwoordelijk blijft voor de re-integratie van haar werknemer, overweegt de Raad het volgende. De Raad is met het UWV van oordeel dat artikel 25, negende lid, van de Wet WIA, artikel 7:658a BW, de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar en de Beleidsregels, in onderling verband bezien, beogen te bereiken dat, nadat een werknemer wegens ziekte of gebrek is uitgevallen, de werkgever in samenwerking met de arbodienst gaat onderzoeken of er direct dan wel op termijn mogelijkheden bestaan om de werknemer in het bedrijf van de werkgever dan wel in andere passende arbeid te doen verrichten en indien is gebleken dat dit niet tot de mogelijkheden behoort - zeker ter gelegenheid van de evaluatie van het eerste ziektejaar (het opschudmoment) - onderzoekt wat daartoe de mogelijkheden zijn in het bedrijf van een andere werkgever. Daarbij is het UWV er naar het oordeel van de Raad terecht van uit gegaan dat de verantwoordelijkheid voor de re-integratie bij appellante is gelegen. In dat verband wijst de Raad op de Nota naar aanleiding van het verslag behorende bij de Wet tot wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 in verband met een gewijzigde organisatie van de deskundige bijstand, waarin wordt gesteld: “De werkgever is en blijft verantwoordelijk voor de re-integratie met inbegrip van de werkzaamheden van degene die hij daarbij inschakelt. Indien het UWV de WAO-aanvraag afwijst en de werkgever het loon langer moet doorbetalen, kan het zijn dat de oorzaak van de onvoldoende re-integratie-inspanningen bij de begeleidende arbodienst of andere deskundige (bedrijfsarts en/of ingeschakelde derde) ligt. In dat geval kan de werkgever de betrokken dienstverlener civielrechtelijk aansprakelijk stellen.” (TK 2004-2005, 29 814, nr. 6, blz. 20). Met de Wet verbetering poortwachter en de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003 heeft de regering niet met deze koers willen breken, maar heeft zij de verantwoordelijkheid van de werkgever en de werknemer verder versterkt door voort te bouwen op hetgeen op dit punt al was bereikt (TK 2003-2004, 29 231, nr. 3, blz. 16). De verantwoordelijkheid van werkgever en werknemer impliceert verantwoordelijkheid voor de kwaliteit van de geleverde diensten door ingeschakelde deskundigen, zoals de arbodienst. De grief van appellante dat zij redelijkerwijs mocht vertrouwen op het oordeel van haar eigen deskundige, kan dan ook niet slagen.

Uit de bewoordingen van werknemer in haar brief van 15 mei 2008 aan [X] valt niet af te leiden dat Arbo aan haar heeft medegedeeld dat zij ziek was. Wel valt uit de tekst af te leiden dat haar duidelijk was gemaakt dat het niet goed zou zijn om zonder nadere maatregelen terug te keren naar haar werkplek, hetgeen overeenkomt met het standpunt dat telkens door Arbo is ingenomen tegenover werkgever. Dat werknemer de woorden “ook bij verder herstel” gebruikte, zou erop kunnen duiden dat zij zelf de mededeling van Arbo dat het slechts om een preventieve maatregel ging, verkeerd heeft begrepen. Hier volgt echter nog niet uit dat Arbo haar heeft medegedeeld dat zij ziek was. Dat is ook niet gebleken uit de overige door partijen overgelegde stukken. Dat door Arbo aan werknemer is medegedeeld dat zij het risico liep om ziek te worden bij hervatting van haar werkzaamheden, hetgeen werkgever nog ter comparitie heeft aangevoerd, is echter ook expliciet zo aan werkgever medegedeeld in de brief van 8 mei 2008, zodat in dit opzicht geen sprake is van tegenstrijdige berichtgeving.

Het verwijt van werkgever dat Arbo ten onrechte niet een gesprek tussen werkgever en werknemer had gearrangeerd of had aanbevolen, kan niet leiden tot het oordeel dat Arbo niet heeft voldaan aan haar contractuele verplichtingen of niet gehandeld heeft zoals van een redelijk handelende arbo-arts mocht worden verwacht. Niet gesteld of gebleken is dat er een norm bestaat die voorschrijft dat de arbodienst dient te opereren zoals de betalende opdrachtgever dat verlangt of, specifiek in dit geval, dat er eerst een gesprek moet plaatsvinden tussen werkgever en werknemer voordat andere stappen kunnen worden geadviseerd of uitgevoerd. Integendeel, zoals door Arbo is aangevoerd, is het de taak van een bedrijfsarts om een onafhankelijk oordeel te geven over wat (medisch) verantwoord is en mag hij in een conflict tussen werkgever en werknemer geen partij kiezen (voor de betalende opdrachtgever).

Ook het verwijt van werkgever dat Arbo onvoldoende informatie aan werkgever heeft verstrekt of werkgever niet tijdig heeft geïnformeerd, kan niet leiden tot toewijzing van de vordering. Uit de door partijen overgelegde correspondentie blijkt dat werkgever op veel berichten van werknemer of Arbo direct reageerde en daarop weer een reactie wenste van de betreffende partij. Indien daarop naar de beleving van werkgever onvoldoende is gerespondeerd door Arbo, betekent dit nog niet dat Arbo niet handelde zoals van haar mocht worden verwacht. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Arbo er terecht voor gekozen om aan werkgever duidelijk te maken dat het een geschil tussen werkgever en werknemer betrof dat zij onderling dienden op te lossen en waarin geen taak voor Arbo was gelegen. Hierbij ligt het in de rede dat Arbo op mogelijk wat gereserveerde wijze reageerde op de vragen en uitlatingen door werkgever Voorts heeft werkgever niet gesteld welke informatie hij niet of niet tijdig heeft ontvangen. Voor zover dit het al dan niet ziek zijn van werknemer betreft, heeft de rechtbank daarover hiervoor haar oordeel gegeven.

Alles overziend oordeelt de rechtbank dat Arbo geen verwijt valt te maken en dat, nu geen sprake is van wanprestatie of onrechtmatige daad door Arbo, de vorderingen van werkgever afgewezen dienen te worden.

Overigens is het causaal verband tussen de gevorderde schade en de door werkgever aan Arbo verweten gedragingen onvoldoende onderbouwd door werkgever Arbo heeft aangevoerd dat de beëindiging van het dienstverband het directe gevolg was van de verstoorde arbeidsverhoudingen en dat de behandeling van dit conflict door werkgever mogelijk ook een rol heeft gespeeld. werkgever heeft hier niet op gerespondeerd, hoewel het wel op haar weg had gelegen om nader te motiveren waarom de gestelde mededeling van Arbo aan werknemer dat zij ziek was of ziek zou worden de oorzaak was van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (met alle kosten daarvan) in plaats van het onderliggende arbeidsconflict, zodat ook op die grond de vorderingen voor afwijzing gereed liggen.

Werknemer beroept zich voor zijn visie dat hij arbeidsongeschikt is op verklaringen van zijn behandelend psychiater en zijn huisarts. De verzekeringsarts en de bedrijfsarts zijn van menig dat werknemer per 20 juli 2009 respectievelijk 6 augustus 2009 geschikt was tot het verrichten van passende arbeid. Blijkens de rapportage arbeidsdeskundige d.d. 13 oktober 2009 in het kader van het door werkgever aangevraagde deskundigenoordeel (zie hiervoor onder 1.13) is volgens het UWV de door werkgever aangeboden arbeid passend. Volgens werknemer is het medisch oordeel van de verzekeringsarts onjuist, waardoor ook het deskundigenoordeel van onwaarde is.

De kantonrechter overweegt hieromtrent als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat werknemer ziek is. Wel verschillen zij van mening of werknemer in staat is tot het verrichten van passende arbeid in het kader van zijn re-integratie. De bedrijfsarts en de verzekeringsarts zijn, anders dat de psychiater en de huisarts, specifiek opgeleid om te adviseren over arbeids(on)geschiktheid van werknemers. Dit in aanmerking genomen ziet de kantonrechter onvoldoende aanleiding om het (medisch) oordeel van de verzekeringarts terzijde te laten, omdat het niet strookt met de visie van de psychiater en de huisarts. Dit betekent dat in deze procedure uitgegaan wordt van de juistheid van het deskundigenoordeel van het UWV, zoals dat volgt uit de rapportage arbeidsdeskundige d.d. 13 oktober 2009. Feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn niet gesteld of gebleken. Voorts dient hierbij in aanmerking te worden genomen dat deze procedure zich niet leent voor bewijslevering door middel het horen van getuigen en/of deskundigenbericht.

De rechtbank stelt in het voetspoor van haar eerdere uitspraak van 22 december 2008, voorop dat werkgever een eigen verantwoordelijkheid heeft bij zowel de verzuimaanpak als het verrichten van re-integratie-inspanningen, die bedoeld zijn om te bevorderen dat werknemers hun eventuele restcapaciteit zoveel mogelijk benutten. Werkgever kan zich dus niet achter het advies van de bedrijfsarts verschuilen.

Aan de andere kant behoort het beoordelen van medische aspecten tot het domein van de bedrijfsarts. Deze heeft tot taak om conclusies over eventuele beperkingen van de werknemer en diens resterende arbeidsmogelijkheden met de werkgever te delen, doch hij mag de werkgever geen inzage geven in het achterliggende medisch dossier. Als uitgangspunt dient naar het oordeel van de rechtbank dan ook te gelden dat de werkgever van die advisering mag uitgaan, tenzij er omstandigheden zijn die aanleiding geven tot twijfel omtrent de juistheid van het advies.

Binnen dit kader stelt de rechtbank in dit geval vast, dat werkneemster, nadat zij begin 2007 deels in haar eigen werk had hervat, haar werkzaamheden herhaaldelijk moest staken als gevolg van postoperatieve complicaties aan de linkerschouder, hand en arm, alsmede van bijkomende klachten als energetische beperkingen, verminderde mentale belastbaarheid en longemfyseem. Ondanks de forse fysieke en psychische beperkingen die werkneemster bij het verrichten van haar eigen werk ondervond, hield de bedrijfsarts vast aan haar overtuiging dat terugkeer van werkneemster in het eigen werk mogelijk was. Na iedere uitval van werkneemster stelde de bedrijfsarts aangepaste uren opbouwschema's vast, waarbij de datum van volledige werkhervatting telkens onhaalbaar bleek.

Naar het oordeel van de rechtbank had werkgever, die regelmatig blijk gaf van haar scepticisme over het oordeel van haar bedrijfsarts, onder deze omstandigheden aanleiding moeten zien te twijfelen aan de juistheid van het medisch re-integratieadvies van de bedrijfsarts. Zeker na de hernieuwde uitval in augustus 2007, toen naast de lichamelijke klachten ook psychische klachten een rol bij werkneemster begonnen te spelen, had het voor werkgever duidelijk moeten zijn dat de arbeidsmogelijkheden van werkneemster in het eigen werk door de bedrijfsarts te optimistisch en daarmee niet reëel werden ingeschat. Uit de "Review verzuimgesprek" van 9 augustus 2007 kan ook worden afgeleid dat werkgever twijfelde of de bedrijfsarts geen vertekend beeld had van de mogelijkheden van werkneemster. In deze review wordt bovendien overwogen dat de belastbaarheid van werkneemster goed in kaart moet worden gebracht. Het had op dat moment in de rede gelegen dat werkgever een deskundigenoordeel had aangevraagd om zekerheid te verkrijgen omtrent de geschiktheid van werkneemster voor het eigen werk. Vervolgens had werkgever werkneemster bij onvoldoende re-integratieperspectief in de eigen onderneming bijtijds kunnen voordragen voor het tweede spoor. Nu werkgever dit heeft nagelaten, heeft zij ten aanzien van werkneemster re-integratiekansen gemist en moet worden geconcludeerd dat verweerder bij het bestreden besluit aan werkgever terecht een loondoorbetalingssanctie heeft opgelegd.

De rechtbank deelt dit standpunt van UWV niet en is – in lijn met uitspraken van de rechtbanken Assen, ’s-Gravenhage en ’s-Hertogenbosch van respectievelijk 2 januari 2008 (LJN BC1753), 22 december 2008 (LJN BJ1311) en 7 mei 2009 (LJN BI5327) – in zaken als de onderhavige van oordeel, dat ofschoon – naar voortvloeit uit de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 29 april 2003 (LJN AF8586) en 21 december 2005 (LJN AU8605) – het inschakelen van een gecertificeerde arbodienst de werkgever niet ontslaat van zijn (eind)verantwoordelijkheid voor het naleven van zijn ‘administratieve’ wettelijke verplichtingen, op de werkgever bij het ontbreken van elke vorm van verwijtbaarheid geen ‘risico-aansprakelijkheid’ rust ten aanzien van het medische oordeel en advies van een bedrijfsarts. Als uitgangspunt dient daarom te gelden dat de werkgever – die over het algemeen de betreffende medische deskundigheid ontbeert – van het oordeel en advies van de bedrijfsarts uit mag gaan, tenzij er omstandigheden zijn om te twijfelen aan de juistheid of de consistentie daarvan. In het onderhavige geschil is, naar namens UWV ter zitting ook wel is erkend, van dergelijke omstandigheden niet gebleken. In het bijzonder hebben de berichten van de werkneemster en vanuit de behandelend sector werkgever geen aanleiding hoeven geven tot genoemde twijfel.

Nu werkgever zich heeft mogen baseren op het oordeel en advies van de bedrijfsarts, is de rechtbank van oordeel dat voor zover sprake is van het door werkgever onvoldoende verrichten van re-integratie-inspanningen, zij daarvoor een deugdelijke grond heeft gehad.

In hoger beroep heeft werknemer opnieuw gewezen op de door de huisarts afgegeven verklaring van 24 april 2008. De huisarts heeft daarin een overzicht gegeven van de bij werknemer bestaande medische problemen en gewezen op de beschikbare brieven van de behandelende specialisten. Naar het oordeel van de huisarts zal geen werkgever een baan hebben voor werknemer. Na een dag werken is hij weer uitgeschakeld. Het is overduidelijk dat werknemer niet kan werken, hoewel dit mogelijk op theoretische gronden een positief therapeutisch effect zou kunnen hebben.

Het UWV heeft in reactie hierop bij verweerschrift een rapport van de bezwaarverzekeringsarts ingezonden. Deze concludeert dat de gegevens van de huisarts voor het merendeel al bekend waren en geen nieuwe bevindingen, behoudens de vermelding van suikerziekte, opleveren met betrekking tot de medische toestand van werknemer. Daarvan heeft de bezwaarverzekeringsarts opgemerkt dat bij eerdere bloedonderzoeken van de internist suikerziekte niet genoemd wordt, zodat moet worden aangenomen dat dit een bevinding van recente datum is. Overigens is de bezwaarverzekeringsarts van mening dat suikerziekte in het algemeen niet meer beperkingen oplevert dan in de FML ten behoeve van de onderhavige schatting al zijn opgenomen. Ter zitting is weliswaar twijfel gerezen of niet een beperking met betrekking tot onregelmatige werktijden, in het geval dat suikerziekte aannemelijk wordt geacht, in de FML had behoren te worden opgenomen, maar daartegenover staat, aldus het Uwv dat in de geduide functies ook geen sprake is van dergelijke werktijden. De Raad volgt het UWV daarin en ziet ook geen reden om overigens aan de opvatting van de huisarts dat werknemer niet kan werken het gewicht toe te kennen dat werknemer daaraan gehecht wil zien

Uit de tekst van en toelichting op de Standaard - die is opgesteld voor en door bedrijfsartsen en verzekeringsartsen - volgt naar het oordeel van de Raad dat deze Standaard niet van toepassing is op het uitwisselen van informatie tussen de bedrijfsarts en de verzekeringsarts omdat een bedrijfsarts niet gelijk kan worden gesteld met een behandelaar. De Raad wijst erop dat ook in dit geval de bedrijfsarts betrokkene heeft begeleid in verband met het verzuim bij haar werkgever en de mogelijkheden tot functioneren in die werksituatie en in dit kader, als onderdeel van het re-integratieverslag, een FML heeft opgesteld. Dit is niet hetzelfde als het zijn van behandelaar. Daarnaast is de Raad van oordeel dat gezien de inhoud en strekking van de informatie van de bedrijfsarts op grond van de Verzekeringsgeneeskundige Standaard ‘Onderzoeksmethoden’ er ook geen aanleiding bestond voor de verzekeringsarts om contact op te nemen met de bedrijfsarts. De Raad is van oordeel dat het hoger beroep doel treft en de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd

Gelet op de aldus voorliggende rechtsvragen zal de rechtbank allereerst de vraag beantwoorden of een werkgever die afgaat op het oordeel van de arts van de door hem ingeschakelde arbodienst en in verband daarmee de werknemer niet, ook niet gedeeltelijk, in het eigen of ander passend werk laat hervatten, een gebrek aan re-integratie-inspanningen kan worden verweten indien het advies van de arbodienst op een ondeugdelijke medische grondslag berust. Vervolgens zal de rechtbank ingaan op de vraag of UWV terecht heeft geoordeeld dat de arbodienst ten onrechte heeft aangenomen dat werkneemster geen duurzaam benutbare mogelijkheden had.

Voor wat betreft de beantwoording van de eerste vraag, overweegt de rechtbank als volgt.

Uitgangspunt voor de beoordeling door de rechtbank is dat UWV, ter zitting nog eens geëxpliciteerd, ervan uitgaat dat werkgever geen objectieve aanleiding had te veronderstellen dat het advies van de arbodienst niet deugdelijk was. Werkgever kon er volgens UWV op basis van het advies van uit gaan dat werkneemster haar werk niet, ook niet gedeeltelijk, kon hervatten. Werkgever wordt dus niet verweten dat zij het advies van de arbodienst heeft opgevolgd, maar wel dat ze door dit advies te volgen, onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Evenmin wordt werkgever verweten dat ze niet heeft bezien of een andere vorm van re-integratie, bijvoorbeeld via het zogenaamde tweede spoor, aangewezen was. UWV neemt het standpunt in dat een belanghebbende die bij de uitvoering van wettelijke verplichtingen een deskundige zoals de onderhavige arbodienst, inschakelt, zelf verantwoordelijk blijft voor een correcte wetstoepassing.

De rechtbank overweegt allereerst dat in de WIA geen bepaling is aan te wijzen waarin is bepaald dat het handelen van de arbodienst zonder meer aan de werkgever wordt toegerekend. Wel zijn er, in de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar uitgewerkte, regels gesteld aangaande de verplichting voor de werkgever tot het op verschillende momenten inzicht geven in de verrichte en te verrichten re-integratie-inspanningen, waarbij geldt dat de werkgever zich hierbij laat bijstaan door een gecertificeerde arbodienst of bevoegde bedrijfsarts.
In de bijlage bij de beleidsregels beoordelingskader poortwachter komt de eigen verantwoordelijkheid van de werkgever aan de orde. Blijkens onderdeel 6 ‘Rol van ondersteunende dienstverleners’ is uitgangspunt dat de werkgever de adviezen van de door hem ingeschakelde arbodienst/bedrijfsarts betrekt bij de verzuimaanpak. Vervolgens wordt aangegeven dat, hoewel van een bevoegde arbodienst/bedrijfsarts mag worden verwacht dat deze zijn adviserende en ondersteunende taak adequaat uitvoert, het inschakelen van deze deskundigen niet betekent dat de werkgever zich zonder meer achter de medische beoordeling kan verschuilen. De werkgever blijft eindverantwoordelijke voor de verzuimbegeleiding en de re-integratie. Blijkens onderdeel 7 ‘Medische aspecten bij re-integratie’, behoren de medische aspecten bij re-integratie tot het domein van bedrijfs- en verzekeringsarts. Waar in dit onderdeel de positie van de werkgever aan de orde komt, wordt aangegeven dat van deze wordt verwacht dat hij de bedrijfsarts voldoende informatie verschaft om zijn taak te verrichten.

Uit dit samenstel van bepalingen is naar het oordeel van de rechtbank niet af te leiden dat, zoals UWV in feite betoogt, de werkgever een volledige risico-aansprakelijkheid heeft voor het – eventueel – falen van zijn arbodienst. Evenmin is dit af te leiden uit jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB), bijvoorbeeld uit zijn uitspraak van 29 april 2003 (LJN AF8586) aangaande de wettelijke verplichting een werknemer tijdig ziek te melden. Hoewel de CRvB als uitgangspunt hanteert dat het inschakelen van een arbodienst de werkgever niet ontslaat van zijn verantwoordelijkheid voor het naleven van zijn wettelijke verplichtingen, blijkt hier niet uit van een risico-aansprakelijkheid voor een medisch foutief oordeel. De rechtbank overweegt dat het om redenen van efficiency overdragen van taken aan een daartoe ingeschakelde deskundige van een geheel andere orde is dan het inschakelen van een deskundige omdat de werkgever de noodzakelijke expertise mist. Zoals ook in de beleidsregels tot uitdrukking komt, gaat het om een medische beoordeling die tot het domein van de bedrijfs- en verzekeringsarts behoort. Hierbij wijst de rechtbank er nog op dat de arbodienst, gelet op de privacy van de werknemer, wel zijn conclusies over de functionele beperkingen van de werknemer en diens mogelijkheden met de werkgever dient te delen, maar niet daarbij ook inzage in het achterliggende medische dossier mag geven. Als uitgangspunt dient naar het oordeel van de rechtbank dan ook te gelden dat de werkgever van die advisering uit mag gaan, tenzij er omstandigheden zijn om te twijfelen aan de juistheid en/of consistentie van dat advies.

Naar het oordeel van de rechtbank doen dergelijke omstandigheden zich hier niet voor. Ter zitting is van de kant van werkgever aangegeven dat er regelmatig contact was tussen werkgever en werkneemster, dat werkneemster – zonder succes – heeft getracht gedurende korte tijd te werken en dat werkgever nog tussentijds contact heeft gehad met de arbodienst over het eventueel verrichten van arbeidskundig onderzoek en te verstaan heeft gekregen dat zulks thans niet aan de orde is. Werkgever is derhalve steeds bevestigd in de op basis van de advisering van de bedrijfsarts reële aanname dat er geen mogelijkheden voor werkneemster waren om te re-integreren. Dat, zoals UWV heeft gesteld, werkneemster zou hebben aangegeven aan de bezwaarverzekeringsarts dat re-integratie geprobeerd had kunnen worden, betekent niet dat ook werkgever deze signalen heeft ontvangen.

Het vorenstaande brengt de rechtbank dan ook tot het oordeel dat UWV ten onrechte heeft geconcludeerd dat werkgever door het volgens UWV onjuiste medische oordeel van de arbodienst op te volgen, onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Het besluit berust in zoverre dan ook niet op een toereikende motivering.

Hoewel de rechtbank hiermee zou kunnen volstaan, beantwoordt ze volledigheidshalve ook de tweede rechtsvraag, te weten of UWV terecht heeft geconcludeerd dat de arbodienst er ten onrechte van is uitgegaan dat werkneemster geen benutbare mogelijkheden had voor werkhervatting. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt.

Blijkens het procesdossier heeft de arbodienst, bij monde van bedrijfsarts V, werkneemster van meet af aan ongeschikt geacht haar werk te hervatten. De bedrijfsarts heeft de werkneemster regelmatig, om de zes weken, op het spreekuur gezien. Vanuit het einddoel tot werkhervatting in haar eigen werk te komen, heeft voornoemde bedrijfsarts steeds aan werkgever gerapporteerd dat er nog therapie afgewacht moest worden en dat de prognose is dat herstel nog maanden op zich kan laten wachten. Hierbij worden nekklachten, concentratiestoornissen, beperkingen voor dynamische handelingen en pijnklachten aangegeven.

UWV neemt het standpunt in dat de bedrijfsarts ten onrechte op basis van enkel spreekuurcontacten waaruit blijkt dat er specialisten worden bezocht en/of therapieën worden gevolgd, een situatie van ‘geen duurzaam benutbare mogelijkheden’ heeft aangenomen. Er is ten onrechte geen analyse gemaakt van de klachten en van de mogelijkheden die werkneemster heeft om met deze klachten arbeid te verrichten. Gezien de aard van de problematiek (whiplashklachten) was er juist alle aanleiding tot werkhervatting te komen en door dit na te laten is sprake van een medisch inadequaat re-integratiebeloop, aldus UWV. In het bestreden besluit overweegt UWV dan ook dat er zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie-inspanningen zijn verricht.

De rechtbank overweegt dat uit het bestreden besluit niet is af te leiden op welke wijze UWV het medisch oordeel van de bedrijfsarts heeft getoetst. Ter zitting is van de kant van UWV hierover opgemerkt dat dit een terughoudende toets is en dat wordt bezien of de bedrijfsarts in redelijkheid tot zijn oordeel heeft kunnen komen. Deze wijze van toetsen blijkt echter uit het bestreden besluit, noch uit de daaraan ten grondslag gelegde rapportages. De rechtbank merkt dit aan als een gebrek in de totstandkoming reeds omdat duidelijkheid over de aard van de toetsing noodzakelijk is om het besluit te kunnen toetsen aan de daaraan gestelde eisen bij en krachtens artikel 25 van de WIA. Hierbij overweegt de rechtbank dat, zeker als UWV hierbij gelet op de regelgeving van een marginale toets uit zou moeten gaan, het des te meer bevreemdend is dat UWV de bedrijfsarts niet heeft gevraagd waarom deze tot zijn beoordeling dat werkneemster niet kon hervatten in – eventueel aangepaste – werkzaamheden, is gekomen. UWV heeft weliswaar contact opgenomen met de arbodienst, maar heeft kennelijk volstaan met de visie van een collega van de behandelend bedrijfsarts op basis van het medisch dossier. Nu UWV stellig het standpunt inneemt dat naar algemeen aanvaarde medische inzichten whiplashpatiënten gebaat zijn bij een snelle reïntegratie, had UWV de bedrijfsarts de gelegenheid moeten geven uit te leggen waarom hij, op basis van de spreekuurcontacten, een ander standpunt was toegedaan. Dat de bedrijfsarts, zoals door UWV wordt betoogd, zonder meer een medisch onjuist oordeel heeft geveld door reïntegratie onmogelijk te achten, miskent naar het oordeel van de rechtbank dat de bedrijfsarts vanuit zijn medische optiek hiervoor goede redenen gehad kan hebben. Hierbij merkt de rechtbank nog op dat er in het kader van de WIA (nog) geen verzekeringsgeneeskundig protocol voor whiplashklachten tot stand is gekomen.

Uit het vorenstaande vloeit voort dat de rechtbank van oordeel is dat UWV op basis van het verrichte onderzoek niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat de arbodienst op medisch onjuiste gronden heeft aangenomen dat werkneemster geen benutbare mogelijkheden had voor werkhervatting, zodat het besluit in zoverre onvoldoende zorgvuldig is voorbereid.

Met Arbo is de rechtbank van oordeel dat niet is komen vast te staan dat Arbo toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst met werkgever dan wel dat zij onrechtmatig zou hebben gehandeld.
Uit het dossier en het verhandelde ter comparitie blijkt dat aan de ziekmelding ten grondslag lag een verstoorde werkrelatie tussen werknemer en werkgever meer in het bijzonder de werkrelatie met bedrijfsleider en naar later bleek ook lichamelijke klachten i.c. hartproblemen. Werknemer heeft zich op 16 september 2005 ziek gemeld. In het kader van de verzuimbegeleiding door Arbo is op 5 oktober 2005 een voortgangsverslag opgesteld waarin vanwege de verstoorde werkrelatie mediation werd geadviseerd. Dat werkgever van de inhoud van dit verslag op de hoogte was, blijkt reeds uit haar brief van 6 oktober 2005 aan werknemer. In deze brief wordt immers direct verwezen naar het door Arbo geconstateerde arbeidsconflict en het gegeven advies. De stelling van werkgever dat zij pas op of rond 20 oktober 2005 bekend werd met de redenen van ziekmelding van werknemer gaat reeds daarom niet op.

Het gestelde door werkgever dat de verhouding met werknemer verder is geëscaleerd doordat Arbo na de bespreking met [bedrijfsleider] op 15 december 2005 pas veel later het voortgangsverslag van 8 december 2005 heeft herzien waardoor werknemer zich kon blijven beroepen op een verslag dat, aldus werkgever niet correct was, volgt de rechtbank niet. Los van de vraag of het verslag van 15 december 2005 als een herziening van het voortgangsverslag van 8 december 2005 moet worden beschouwd, heeft de wijze en het tijdstip waarop de inhoud van de bespreking van 15 december 2005 is vastgelegd niet tot de gestelde schade geleid. Immers onbetwist is dat de uitkomst van de bespreking op 15 december 2005 tussen de heren A en B van Arbo en bedrijfsleider namens werkgever was het starten in januari 2006 van gesprekken met werknemer over de mogelijkheid te re-integreren in het filiaal te D. werkgever heeft echter in tegenstelling tot deze uitkomst ervoor gekozen werknemer te sommeren zich op 3 januari 2006 bij het filiaal te D te melden om aldaar aan het werk te gaan. werknemerok de daarop volgende handelingen van werkgever, zoals het stopzetten van loonbetaling, het ontslag op staande voet en het negeren van het deskundigenoordeel van het CWI zijn op geen enkele wijze te herleiden tot het advies van 15 december 2005 dan wel andere adviezen van Arbo.

Het beroep door werkgever op de beslissing van de Geschillencommissie maakt dit oordeel niet anders. De werkverhouding tussen werknemer en werkgever was reeds in ernstige mate verstoord. Zelfs indien door de voortgangsrapportage, het verslag van 15 december 2005 alsmede de rol van de bedrijfsarts i.o. de werkverhouding verder verslechterd is zoals de Geschillencommissie overweegt, ontbreekt het causaal verband tussen dit handelen of nalaten van Arbo en de door werkgever gestelde schade zijnde de kosten met betrekking tot het ontslag van werknemer. Immers deze schade is direct terug te voeren op door werkgever zelf genomen beslissingen na 15 december 2005. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vordering wordt afgewezen.

In dit geval is de rechtbank van oordeel dat aan werkgever onvoldoende duidelijk is gemaakt door haar Arbodienst dat werknemer in de periode hier van belang benutbare mogelijkheden voor arbeid had. Uit de gedingstukken blijkt in dit verband dat werknemer na zijn uitval in augustus 2005 gedurende lange tijd niet belastbaar was. Begin 2006 is werknemer met re-integratie begonnen maar kort nadien is hij weer uitgevallen, dit maal als gevolg van een andere aandoening waardoor hij wederom voor langere tijd volledig arbeidsongeschikt werd. Eind 2006 wordt vastgesteld dat er nog steeds sprake is van forse beperkingen en dat terugkeer in het eigen werk niet wordt verwacht. Vervolgens wordt op 29 januari 2007 door de Arbodienst een Functionele Mogelijkhedenlijst opgesteld, waarin is aangegeven dat er nog geen medische eindtoestand is bereikt. werknemerp diezelfde datum schrijft de Arbo-arts aan werkgever dat werknemer (nog steeds) volledig arbeidsongeschikt is en dat de FML is opgesteld ten aanzien van een "geschatte eindtoestand na revalidatie". werknemerp 19 februari 2007 rapporteert de Arbo-arts vervolgens aan werkgever dat er beperkingen zijn toegevoegd aan de FML ten aanzien van het psychische en sociaal functioneren van werknemer en dat "het tweede spoor aangehouden kan worden". werknemerp 30 maart 2007 schrijft de Arbo-arts aan werkgever dat sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid bij werknemer en dat sprake is van een "ongewijzigde belastbaarheid". Eind april 2007 heeft werknemer vervolgens de onderhavige aanvraag ingediend.

Gelet op deze (hiervoor kort samengevatte) berichtgeving van de Arbo-arts, de duur van het verzuim en de divergerende - en in loop der tijd toegenomen - medische klachten van werknemer, kan de rechtbank werkgever volgen in haar standpunt dat haar in redelijkheid niet kan worden verweten dat zij onvoldoende re-integratieactiviteiten heeft ondernomen. De rechtbank acht daarbij met name van belang dat de bedrijfsarts werknemer slechts korte tijd arbeidsgeschikt heeft bevonden en dat uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat werkgever in ieder geval enige activiteit ter zake "het tweede spoor" heeft ondernomen. Bovendien heeft verweerder niet bestreden dat inmiddels is gebleken dat ook het eerder inzetten van het tweede spoor niet tot een bevredigend resultaat zou hebben geleid. werknemerok om die reden bestaat derhalve geen grond voor de onderhavige loonsanctie van 52 weken, nog daargelaten het antwoord op de vraag of de duur van deze sanctie zich verdraagt met de reparetoire aard ervan.

Arbo heeft erkend dat zij door in haar brief van 7 december 2006 ten onrechte te vermelden dat werknemer volledig arbeidsongeschikt was en aangepaste werkhervatting door hem niet mogelijk was, is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Arbo betwist evenwel dat zij (volledig) aansprakelijk is voor de door werkgever dientengevolge geleden schade. Zij stelt daartoe - kort samengevat - dat zij slechts tot 31 december 2006 verantwoordelijk was voor de begeleiding van de heer werknemer en de nieuwe arbodienst van werkgever laatstgenoemde vanaf dat moment niet goed heeft begeleid en onjuist heeft geadviseerd, hetgeen de schade mede heeft veroorzaakt. Voorts stelt zij dat werkgever behoorde te twijfelen aan de juistheid van de brief van 7 december 2006 alsmede dat werkgever onvoldoende contact met werknemer heeft onderhouden, waardoor de fout niet is ontdekt. werkgever heeft voorts niet voldaan aan haar schadebeperkingsplicht, door niet onverwijld de benodigde re-integratie procedures in gang te zetten. Ten slotte beroept Arbo zich op het in de door haar gehanteerde algemene voorwaarden opgenomen exoneratiebeding.

De rechtbank stelt voorop dat vast staat dat Arbo met de onjuiste mededeling in de brief van 7 december 2006, is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Ten gevolg van deze tekortkoming heeft werkgever nagelaten re-integratie activiteiten op te starten, zoals zij wettelijk verplicht was. Als onbetwist staat voorts vast dat werkgever deze re-integratie activiteiten wél zou zijn gestart indien zij op juiste wijze door Arbo zou zijn geïnformeerd. Ten gevolge van de tekortkoming aan de zijde van Arbo heeft het UWV aan werkgever een loonsanctie opgelegd. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat daarmee in beginsel vaststaat dat de loonsanctie een rechtstreeks gevolg is van de tekortkoming aan de zijde van Arbo

De rechtbank volgt Arbo niet in het door haar gevoerde verweer dat de door werkgever geleden schade (de loonsanctie) ook andere oorzaken kende zodat zij niet volledig aansprakelijk is voor de door werkgever geleden schade. Juist is dat de tussen partijen bestaand hebbende overeenkomst op 31 december 2006 is beëindigd. Dit neemt evenwel niet weg dat werkgever en de per 1 januari 2007 nieuw aangetreden arbodienst terecht - zoals zij stelt - heeft kunnen uitgaan van het op 7 december 2006 door Arbo gegeven advies en daarin geen aanleiding heeft, of heeft hoeven zien werknemer eerder op te roepen. Als onbetwist staat voorts vast dat ook indien de samenwerking met Arbo zou zijn voortgezet werknemer eerst op 5 februari 2007 zou zijn opgeroepen en de loonsanctie op dat moment al zou zijn opgelegd (op 2 februari 2007). Het feit dat de overeenkomst op het moment dat de loonsanctie werd opgelegd reeds was beëindigd, doet aan de aansprakelijkheid van Arbo voor de gevolgen van haar tekortkoming derhalve niet af. Hetzelfde geldt voor de stelling van Arbo dat werkgever ten onrechte volledig is afgegaan op het door Arbo gegeven advies en zelf geen contact met werknemer heeft onderhouden. werkgever heeft Arbo immers juist (mede) ingeschakeld om haar te adviseren omtrent de arbeidsongeschiktheid van haar werknemers. Werkgever zal in beginsel op de door Arbo in dit kader gegeven adviezen mogen vertrouwen en van haar kan niet verlangd worden dat zij daarnaast zelf onderzoek doet naar de (mate van) arbeidsongeschiktheid van haar werknemers of de juistheid van de door Arbo te dien aanzien verrichtte beoordelingen, juist niet nu niet is gebleken dat werkgever gerede twijfel had moeten hebben over de juistheid van het door Arbo gegeven advies. Het verweer van Arbo inhoudende dat werknemer partijen niet heeft geattendeerd op de discrepantie tussen de brief van de bedrijfsarts d.d. 7 december 2006 en diens werkelijke oordeel, alsmede dat werkgever onvoldoende contact met werknemer heeft onderhouden, waardoor de fout niet is ontdekt, stuit hier eveneens op af. Vorenstaande brengt met zich dat Arbo in beginsel gehouden zal zijn de door werkgever geleden schade, voor zover die komt vast te staan, te vergoeden.

Het oordeel van UWV dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht steunt op de vaststelling dat de door werkgever ingeschakelde arbodienst ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat de werkneemster geen duurzaam benutbare mogelijkheden had. In de visie van UWV had werkgever blijkbaar niet op dit medisch oordeel van de bedrijfsarts mogen afgaan. Door dat wel te doen heeft werkgever, zo begrijpt de rechtbank, in de visie van UWV onvoldoende re-integratie-inspanningen verricht. Na het advies van de bedrijfsarts had werkgever volgens UWV een deskundigenoordeel dienen aan te vragen. Eerst nadat door werkgever een nader medisch oordeel was gevraagd is UWV tot de conclusie gekomen dat de bedrijfsarts terecht heeft gesteld dat er geen benutbare mogelijkheden zijn, hetgeen ertoe heeft geleid dat de loondoorbetalingsverplichting is verkort tot 9 juni 2008.

De rechtbank kan UWV in zoverre volgen dat werkgever als werkgever een eigen verantwoordelijkheid heeft bij zowel de verzuimaanpak als het verrichten van re-integratie-inspanningen, bedoeld om zoveel mogelijk te bevorderen dat werknemers hun eventuele restcapaciteit zoveel mogelijk benutten. Werkgever kan zich dus niet achter het advies van de bedrijfsarts verschuilen. Aan de andere kant behoort het beoordelen van medische aspecten tot het domein van de bedrijfsarts. Deze heeft tot taak om conclusies over eventuele beperkingen van de werknemer en diens resterende arbeidsmogelijkheden met de werkgever te delen, doch hij mag de werkgever geen inzage geven in het achterliggende medisch dossier. Als uitgangspunt dient naar het oordeel van de rechtbank dan ook te gelden dat de werkgever van die advisering mag uitgaan, tenzij er omstandigheden zijn die aanleiding geven tot twijfel omtrent de juistheid van het advies.

Uit het bestreden besluit is niet af te leiden op welke wijze UWV het medisch oordeel van de bedrijfsarts heeft getoetst. Op grond van de gedingstukken moet het ervoor worden gehouden dat UWVs verzekeringsarts zich niet met het oordeel van de bedrijfsarts heeft kunnen verenigen omdat uit de door laatstgenoemde arts opgestelde functiemogelijkhedenlijst (FML) diende te worden afgeleid dat niet kon worden gezegd dat de werkneemster geen duurzaam benutbare mogelijkheden tot het verrichten van arbeid had. Deze FML dateert evenwel van 20 maart 2006 en is opgesteld in het kader van het arbeidskundige re-integratieonderzoek, op het moment dat de werkneemster reeds enige tijd op arbeidstherapeutische basis werkzaam was als telefoniste/receptioniste. Dat de werkneemster op dat moment ongeschikt was voor haar eigen functie, maar wel geschikt voor alternatief werk in een aangepaste vorm, is geen geschilpunt. Zij heeft dit werk ook geruime tijd gedaan, en het aantal uren is geleidelijk uitgebreid tot 20 uur per week vanaf oktober 2006. Vanaf de ziekenhuisopname in december 2006 is haar gezondheidstoestand echter aanzienlijk verslechterd en heeft zij haar werkzaamheden niet meer hervat. Dit heeft de bedrijfsarts ertoe gebracht om bij de periodieke evaluatie in maart 2007 te rapporteren dat de werkneemster voorlopig volledig arbeidsongeschikt moest worden geacht. UWV is er niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat dit oordeel onjuist was. De omstandigheid dat de werkneemster niet voldeed aan de criteria voor het aannemen van "geen duurzaam benutbare mogelijkheden" maakt dit niet anders. Ook de bedrijfsarts stelde zich immers op het standpunt dat de werkneemster te zijner tijd weer benutbare mogelijkheden tot het verrichten van arbeid zou hebben. In zoverre was er, anders dan UWV blijkbaar veronderstelt, geen verschil van inzicht tussen de bedrijfsarts en UWVs verzekeringsarts. Gelet op het voorgaande bestonden er naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen omstandigheden die werkgever aanleiding hadden moeten geven tot twijfel aan het advies van de bedrijfsarts en tot het aanvragen van een deskundigenoordeel.

Daarbij komt dat de juistheid van de mening van de bedrijfsarts naar het oordeel van de rechtbank wordt bevestigd door het naderhand ingewonnen deskundigenoordeel. Reeds in oktober 2007 kwam UWVs verzekeringsarts immers tot de slotsom dat de werkneemster op dat moment niet geschikt was voor het aangeboden werk bij werkgever. Dit standpunt werd bovendien bevestigd bij gelegenheid van de beoordeling van het re-integratieverslag in april 2008.

Alle medische gegevens en het verloop van de re-integratie overziende kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden staande gehouden dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Het bestreden besluit kan dan ook niet worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering

Het hof heeft thans te onderzoeken de vraag of werknemer aanspraak heeft op doorbetaling van loon vanaf 27 januari 2003, zijnde de datum tot welke werkgever hem loon hebben betaald, nu hij naar zijn stellingen sedertdien in verband met arbeidsongeschiktheid wegens ziekte de bedongen arbeid niet heeft verricht.

Werknemer heeft zich op 20 juni 2002 ziek gemeld. Sedertdien heeft hij zijn werk niet voor een periode van langer dan vier weken hervat. Ingevolge art. 214 van de werknemervergangswet NBW is op deze procedure artikel 7:629 BW van toepassing zoals dat luidde ten tijde van de ziekmelding, derhalve zoals deze bepaling luidde na de inwerkingtreding van de Wet van 29 november 2001, Stb. 2001, 625 op 1 april 2002.

Tevens constateert het hof dat tussen partijen niet in geschil is dat, zo op werkgever jegens werknemer een verplichting tot loondoorbetaling ingevolge bedoeld art. 7:629 BW zou rusten, ingevolge art. 15 van de CAwerknemer tevens een aanvullende loondoorbetalingsverplichting van werkgever jegens werknemer bestaat in dier voege dat werknemer aanspraak kan maken op doorbetaling van zijn loon tot 100% van zijn netto maandloon.

Het hof is van oordeel dat werknemer door overlegging van met name de rapportages van de verzekeringsarts van het UWV en het daarop gevolgde onderzoek van de arbeidsdeskundige, voldoende aannemelijk heeft kunnen maken dat hij zijn werkzaamheden als cascobouwer/lasser vanaf 27 januari 2003 niet heeft kunnen verrichten wegens ongeschiktheid ten gevolge van ziekte. Het hof constateert dat de kantonrechter deze stukken, die bij akte van 11 augustus 2004 in het geding zijn gebracht, ten onrechte onbesproken heeft gelaten. Uit het rapport van de verzekeringsarts van het UWV, alsmede uit het rapport van de verzekeringsarts van M blijkt dat het UWV de conclusie van de verzekeringsarts X niet langer deelt en daarop expliciet is teruggekomen, ondermeer na kennisneming van de rapporten van de longarts.

Voor zover werkgever betogen dat de genoemde verzekeringsarts van het UWV niet heeft geoordeeld over de arbeidsongeschiktheid van werknemer op 27 januari 2003, faalt het betoog nu deze immers heeft geoordeeld: "met betrekking tot deze beperkingen geldt dat deze ook bestonden gedurende de wachttijd". Het hof ziet daarin voldoende aanleiding om eveneens het rapport van de verzekeringsarts X terzijde te stellen.

Werkgever heeft de medische oordelen betreffende de beperkingen die voor werknemer gelden, zoals die blijken uit de rapportage van de longarts en de verzekeringsarts van het UWV niet inhoudelijk aangevochten. Wel vechten zij de conclusie van de arbeidsdeskundige aan dat werknemer door deze beperkingen zijn werk niet zou kunnen doen. Volgens werkgever zou uit de door de verzekeringsarts van het UWV vastgestelde beperkingen uitsluitend volgen dat werknemer geen laswerkzaamheden kon verrichten en zou hij de andere onderdelen van zijn werk wel hebben kunnen verrichten, waartoe zij bewijs hebben aangeboden.

Het hof oordeelt dat werkgever miskent dat de genoemde verzekeringsarts van het UWV heeft aangegeven dat werknemer ongeschikt is voor werk in een werkomgeving, waarin grote blootstelling aan prikkelende factoren als lasdampen voorkomt. Dat in de loods van werkgever word gelast, is niet in geding, zodat de arbeidsdeskundige met recht heeft kunnen oordelen dat werknemer niet geschikt is voor werk in de loods van werkgever. Dat de werkzaamheden van werknemer niet uitsluitend uit lassen bestonden, is niet relevant, zodat het hof het aanbod tot het bieden van tegenbewijs op dit punt als niet ter zake doende passeert. Uit niets blijkt dat voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen is gesproken over de re-integratie in ander werk, zodat het hof aan hetgeen werkgever daarover thans stelt, ook voorbij moet gaan.

Werknemer valt in sept 2002 uit voor werk vrachtautochauffeur wegens pijnklachten in de rechterzij. Op 14 oktober 2002 hervat hij zijn werkzaamheden maar valt met dezelfde klachten weer uit. Bedrijfsarts oordeelt dat werknemer miv 18 oktober weer tot werken in staat is. Werknemer blijft verzuimen en vraagt UWV om deskundigenoordeel. UWV oordeelt dat werknemer per sept 2002 arbeidsongeschikt is. Werkgever meent dat UWV met bedrijfsarts had moeten overleggen en legt zich niet bij oordeel UWV neer. Werknemer gaat niet akkoord met voorstel werkgever hem door een derde arts te laten beoordelen en vordert loondoorbetaling. De door de kantonrechter benoemde deskundige oordeelt dat geen objectiveerbare oorzaak voor de klachten van werknemer is te vinden en concludeert dat werknemer niet arbeidsongeschikt is. De deskundige blijft bij zijn oordeel in een door de kantonrechter (wegens het aanvankelijk ontbreken van overleg tussen deskundige en huisarts en UWV-arts) verzocht aanvullend rapport, waarna de kantonrechter de vordering afwijst. Het hof komt tot een ander oordeel: de deskundige heeft gelet op de door het hof in het arrest vastgestelde omstandigheden het oordeel van de UWV-arts onvoldoende weerlegd. Het hof concludeert dat er gelet op de duidelijke rapporten van huisarts en UWV-arts en het ontbreken van een concrete, objectieve, weerlegging daarvan op medische gronden door arboarts of deskundige geen reden is om de arbeidsongeschiktheid van werknemer als gevolg van ernstige pijnklachten aan zijn rechterzij vanaf 18 oktober 2002 te betwijfelen. Het hof behandelt voorts het verweer van werkgever dat werknemer mogelijkheden had om passend werk te verrichten maar dat heeft nagelaten. Het hof oordeelt dat werkgever dat standpunt onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd mede gelet op de betwisting door werkgever dat werknemer arbeidsongeschikt was zodat zonder toelichting niet goed te begrijpen valt hoe de werkgever aan de beperkingen van de werknemer aangepast werk heeft kunnen aanbieden.

Ingevolge eerst vermelde bepaling, voor zover hier van belang, dient de werkgever, na ontvangst van een ziekmelding als bedoeld in het eerste lid van dat artikel, zo spoedig mogelijk, doch in elk geval niet later dan op de vierde dag van de ongeschiktheid van de betrokken werknemer, de eerste werkdag waarop die verzekerde wegens ziekte ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid aan het UWV te melden. Ingevolge het derde lid van artikel 38a van de ZW wordt, indien de werkgever, jegens wie de verzekerde recht heeft op loon, de melding in het tweede lid later doet dan in dat lid is voorgeschreven, het ziekengeld niet uitbetaald tot de datum van die melding.

De rechtbank heeft het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard en daarbij overwogen dat uit een uitspraak van de Raad van 24 september 2002, LJN: AF 8109, gepubliceerd in RSV 2002/288, blijkt dat de datum waarop de arbodienst op de hoogte raakt van de oorzaak van de ziekmelding ook dient te gelden als de datum waarop de werkgever redelijkerwijs geacht wordt daarvan op de hoogte te (kunnen) zijn, zodat dan de 4 dagentermijn van artikel 38a van de ZW ingaat.

In hoger beroep is onder verwijzing naar door de KNMG gepubliceerde richtlijnen aangevoerd dat de arboarts alleen na toestemming van de werknemer medische gegevens aan de werkgever mag verstrekken en dat in het onderhavige geval hiervoor expliciet geen toestemming is gegeven. De werkgever kon dus redelijkerwijs niet eerder dan op 25 maart 2002, toen werknemer dit aan de werkgever meedeelde, op de hoogte zijn van de oorzaak van de ziekte, zodat de onderhavige melding, gelet op voormelde uitspraak van de Raad, tijdig zou zijn gedaan.

De Raad verenigt zich met het oordeel van de rechtbank en onderschrijft de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen.

In aanmerking genomen dat de arbodienst werkt in opdracht van de werkgever, mag van deze worden verlangd een zodanige regeling met de arbodienst te treffen, dat deze dienst, zo niet voor alle ziekmeldingen, in elk geval kan zorg dragen voor de ziekmelding in een geval als het onderhavige, zonder dat harde medische gegevens tegen de wil van de werknemer aan de werkgever worden doorgegeven.
Dat een en ander niet is geregeld dient voor rekening van de werkgever te blijven.

Ook uit de eigen stellingen van werknemer volgt dat al sinds 1995 sprake was van een verstoorde arbeidsrelatie en dat werknemer's arbeidsongeschiktheid daardoor werd veroorzaakt. bedrijfsarts en arbeidspsycholoog zijn daar dan ook terecht van uitgegaan. Wat betreft de door werknemer aan het adres van bedrijfsarts gemaakte verwijten sluit de rechtbank zich aan bij de overwegingen van de Centrale Tuchtcommissie en maakt deze tot de hare. Hetgeen in het onderhavige geding naar voren is gebracht geeft geen aanleiding tot een ander oordeel. Wat betreft de aan het adres van arbeidspsycholoog gemaakte verwijten is de rechtbank, anders dan de Geschillencommissie Arbodiensten, van oordeel dat arbeidspsycholoog op grond van hetgeen hem bekend was over werknemer's arbeidsproblematiek wel degelijk voldoende basis had om tot het door hem in zijn advies van 12 oktober 1998 opgenomen voorstel tot outplacement en beëindiging van de arbeidsrelatie te komen. Anders dan de Geschillencommissie kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen, is het contact tussen werknemer en arbeidspsycholoog niet beperkt gebleven tot één gesprek, maar hebben in de jaren 1995, 1996 en 1998 in ieder geval drie gesprekken tussen arbeidspsycholoog en werknemer plaatsgehad. Gelet op de aard en de duur van de problematiek en de verschillende perioden van werknemer's arbeidsongeschiktheid, kan het advies - outplacement en beëindiging - van arbeidspsycholoog noch inhoudelijk noch qua totstandkoming als onrechtmatig jegens werknemer worden aangemerkt. Dit te meer nu arbeidspsycholoog werknemer voorafgaand aan het opstellen van het advies telefonisch heeft meegedeeld voornemens te zijn outplacement voor te stellen, in welk voorstel werknemer aangaf zich te kunnen vinden. De rechtbank verwijst in dit verband naar de brief van werknemer van 21 oktober 1998, waarin werknemer onder meer schrijft:

"In week 40 belde de heer arbeidspsycholoog mij op met de mededeling dat de heer G van hem een rapport verwacht. De heer arbeidspsycholoog wilde aan de heer G outplacement voorstellen. Dat vond ik prima. Ik vind dit nog steeds prima, niet omdat ik geen plezier in mijn huidige werkzaamheden heb, maar omdat ik onder de terreur van mijn werkgever wens uit te komen."

Wel is de rechtbank van mening dat arbeidspsycholoog er beter aan had gedaan zijn advies voor verzending voor commentaar aan werknemer voor te leggen. Dat had er wellicht toe geleid dat de passages met informatie die werknemer kenmerkt als vertrouwelijk en onjuist, waren aangepast. De handelwijze van arbeidspsycholoog acht de rechtbank echter niet van dien aard, dat sprake is van onrechtmatige daad. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat, gelet op in het bijzonder de kwestie van de functiewaardering, de werkgever reeds bekend moet zijn geweest met de door werknemer als vertrouwelijk aangemerkte informatie over zijn gevoelens van ontgoocheling en gebrek aan erkenning.

De Geschillencommissie Arbodiensten heeft overwogen dat het haar wil voorkomen dat arbo veel meer initiatieven aan de dag had kunnen en moeten leggen om te helpen bij het zoeken naar een oplossing voor de verstoorde arbeidsrelatie. In het onderhavige geding stelt werknemer zich op het standpunt dat arbo hem te weinig steun heeft geboden. Vaststaat echter dat arbeidspsycholoog een aantal gesprekken met werknemer en diens leidinggevenden heeft gevoerd. Arbeidspsycholoog heeft werknemer daarbij onder meer geadviseerd in gesprek te blijven met zijn leidinggevenden en hem gewezen op de mogelijkheid van externe begeleiding en juridische bijstand. Werknemer geeft onvoldoende concreet aan welke actie arbo volgens hem verder had moeten nemen om de arbeidsproblematiek - anders dan door outplacement en het uiteengaan van partijen - op te lossen.

Afgezien van het voorgaande moet de vordering van werknemer reeds stranden op het ontbreken van voldoende oorzakelijk verband tussen de aan arbo verweten gedragingen en de gestelde schade. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet gezegd worden dat arbo de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en de werkgever, en daarmee de gestelde schade, heeft veroorzaakt. Zowel uit de stellingen van partijen, het verweerschrift van werknemer in de ontbindingszaak, als uit de getuigenverklaringen komt onmiskenbaar naar voren dat sprake was van langdurige en hardnekkige arbeidsproblematiek. De rechtbank acht onaannemelijk dat het zonder het gewraakte advies niet tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou zijn gekomen. Dit alleen al omdat uit de stukken, in het bijzonder de brief van werknemer van 21 oktober 1998 en pagina's 13 en 14 van bedoeld verweerschrift, blijkt dat werknemer het advies in de kern - outplacement en beëindiging - onderschreef. Bovendien blijkt dat ook de werkgever een beëindiging nastreefde - werknemer stelt op pagina 14 van het verweerschrift dat de werkgever "kost wat kost" van hem af wilde - maar blijkt niet dat het advies van arbeidspsycholoog hierbij een rol van betekenis heeft gespeeld. Dat de werkgever zich in de ontbindingsprocedure op het advies van arbeidspsycholoog heeft beroepen maakt dit niet anders. De rechtbank verwijst in dit verband naar de verklaring van getuige B, die onder meer verklaart:

"Dat de verhoudingen tussen hem en directie en bestuur steeds stroever werden heb ik indertijd vernomen van de directie, met name dhrn. T en G. Zij hebben zich in die tijd wel eens bij mij beklaagd over de houding van werknemer. Ik heb dat als lid van het College van Bestuur ook zelf enkele malen ondervonden. (…) Verder kwamen bij mij signalen dat werknemer zich steeds minder coöperatief opstelde: als hij vond dat hij iets niet moest doen dan deed hij het ook niet. Het is die situatie die het bestuur uiteindelijk heeft doen besluiten aan de kantonrechter ontbinding van de arbeidsovereenkomst te doen vragen. Naar onze mening was er geen sprake meer van een werkbare situatie. Het advies van arbo heeft daarbij geen substantiële rol gespeeld. Het is wel aangehaald in de procedure, maar die zou ook zonder dat advies gevoerd zijn. Het besluit tot beëindiging der dienstbetrekking is door het bestuur zelfstandig, onafhankelijk van het advies, genomen".

Dit laatste wordt bevestigd door G in zijn verklaring, die daarbij opmerkt dat werknemer de conclusie van arbo dat het beter was uit elkaar te gaan deelde.
Anders dan de Geschillencommissie Arbodiensten tot uitgangspunt heeft genomen, kan gelet op het voorgaande niet gezegd worden dat de conclusies van arbeidspsycholoog"uiteindelijk het ontslag van klager hebben ingeluid".

Ten slotte is de rechtbank van oordeel dat ook de omstandigheid dat werknemer, zoals hij ter comparitie heeft verklaard, de hem toegekende vergoeding voor de kosten van outplacement een andere bestemming heeft gegeven (aanschaf van een lijfrentepolis) in de weg staat aan het aannemen van voldoende causaal verband tussen de aan arbo verweten gedragingen en de schade die werknemer heeft geleden als gevolg van de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst met de werkgever. werknemer heeft blijkens het overgelegde verweerschrift in de ontbindingsprocedure verzocht om een additionele vergoeding voor kosten van outplacement van fl 30.000,- exclusief BTW, welke vergoeding de kantonrechter heeft toegewezen. In het kader van zijn schadebeperkingsplicht was het aan werknemer de betreffende vergoeding conform de door hem en de kantonrechter daaraan gegeven bestemming te benutten. Nu werknemer zulks niet heeft gedaan, kunnen de gevolgen van het feit dat hij er niet in is geslaagd elders werk te vinden niet op arbo worden afgewenteld.

Op grond hiervan moet de Raad met werkgever vaststellen dat het op 11 februari 1997 aangevangen ziektegeval van werknemer sedertdien onafgebroken heeft voortgeduurd en voorts, gegeven het uitblijven van een melding van dat ziektegeval aan werkgever voorafgaande aan 17 april 1998, dat niet is voldaan aan de ingevolge artikel 38, eerste lid, van de ZW op de werkgever rustende wettelijke verplichting tot aangifte van de arbeidsongeschiktheid van de werknemer binnen de in die bepaling genoemde termijn, aldus dat die termijn met 340 dagen is overschreden.

Naar de Raad eerder heeft overwogen, kan het feit dat een werkgever een overeenkomst met een arbodienst heeft gesloten omtrent de uitvoering van onder meer de op hem rustende wettelijke verplichting tot (tijdige) aangifte aan werkgever van arbeidsongeschiktheid van een van zijn werknemers, aan de eigen wettelijke verantwoordelijkheid van de werkgever niet afdoen. De zienswijze van de rechtbank dat een en ander niet in de risicosfeer van werkgever ligt kan mitsdien niet voor juist worden gehouden.

Hieruit volgt dat de omstandigheid dat het uitblijven van een tijdige melding aan werkgever van de arbeidsongeschiktheid van werknemer - geheel of ten dele - is terug te voeren op verzuimen aan de zijde van Arbo, niet tot de conclusie kan leiden dat werkgever het in artikel 38, eerste lid, van de ZW neergelegde voorschrift inzake tijdige melding van arbeidsongeschiktheid niet heeft overtreden.
De Raad komt op grond van het voren overwogene tot de conclusie dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de bestreden besluiten op een ondeugdelijke feitelijke grondslag berusten.

Uit de na de zitting gewisselde stukken is gebleken dat werknemer niet in staat kan worden geacht mee te werken aan re-integratie. Dit is een realiteit die een gewichtige reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst vormt, maar in beginsel in zijn risicosfeer valt. De volgende vraag is of billijkheidshalve aan werknemer een vergoeding toekomt. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Werkgever heeft werknemer op 4 oktober 2002 op staande voet ontslagen. Bij vonnis in kort geding van 12 december 2002 is werkgever veroordeeld tot doorbetaling van loon. Vanaf 24 augustus 2003 ontvangt werknemer een WAO-uitkering op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage 80-100%.
Uit de stukken blijkt dat partijen door diverse instanties op het verkeerde been zijn gezet. Het meest opvallend is dat de verzekeringsarts van het UWV zich een medisch oordeel aanmatigt omtrent een arbeidsrechtelijke vraag, waar hij stelt dat werknemer mentaal stuk is gemaakt. Dit lijkt een oordeel omtrent de causaliteit van het psychisch lijden van werknemer dat zonder enige onderbouwing op het bordje van werkgever wordt gelegd. Zonder deze onderbouwing had slechts geconstateerd mogen worden dat werknemer mentaal stuk is. Het is niet aan een verzekeringsarts een uitspraak met arbeidsrechtelijke gevolgen te doen. Daarom is het wel begrijpelijk dat werknemer zich gesteund weet in zijn claim jegens werkgever, maar dit kan niet met succes aan werkgever worden tegengeworpen.

Hetzelfde geldt voor de maatschappelijk werker van werknemer die – kennelijk op persoonlijke titel en zonder deugdelijke onderbouwing – meedeelt dat een schadevergoeding door de werkgever zeker op zijn plaats zal zijn.
Voorts is van belang dat de verzekeringsarts zich afvraagt of werknemer wel in voldoende mate wordt begeleid door de curatieve sector. Ook dat kan bezwaarlijk aan werkgever worden tegengeworpen. Werkgever is afgegaan op het advies van haar ARBO-dienst geen contact op te nemen met werknemer.
Weliswaar had zij geen genoegen mogen nemen met dit advies, omdat zij jegens werknemer re-integratieverplichtingen had, maar anderzijds is het wel begrijpelijk, nu zij ook van werknemer geen enkel signaal had gekregen – en ook later niet kreeg – dat hij weer aan het werk wilde. Werknemer stelt nu dat de arbeidsdeskundige van de ARBO-dienst had gezegd dat het initiatief op de weg van de werkgever lag, maar ook die stelling miskent dat werkgever en werknemer zelf verantwoordelijk zijn voor re-integratie. Daarom had werknemer bij het uitblijven van een initiatief van de werkgever zelf dit initiatief moeten nemen of ter zake een deskundigenoordeel van het UWV behoren te vragen. Dat dit niet is gebeurd, kan niet aan de werkgever worden tegengeworpen, temeer niet nu werknemer zich heeft laten bijstaan door een juridisch geschoold gemachtigde.

Ook valt op dat werknemer ten tijde van het kort geding niet terug wilde en ook geen tewerkstelling heeft gevorderd, hetgeen ook later niet is geschied. Daarmee is nog niet gezegd dat – zoals werkgever stelt – werknemer slechts bezig is geweest met het opbouwen van een dossier teneinde een substantiële vergoeding te kunnen incasseren, maar is minstens een indicatie dat re-integratie voor werknemer niet een speerpunt is geweest. Dan was enige actie jegens werkgever immers op zijn plaats geweest.
Al met al lijkt werknemer tussen wal en schip te zijn gevallen, maar het zou niet juist zijn dit aan werkgever toe te rekenen. Het enige terechte verwijt jegens werkgever is dat zij na het kort geding vonnis op advies van haar ARBO-dienst het gesprek uit de weg is gegaan zonder dit eerst af te stemmen met (de gemachtigde van) werknemer. Daar staat tegenover dat werknemer – volgens zijn maatschappelijk werker – aanvankelijk voornemens was terug te keren naar zijn werk, maar dat voornemen niet aan werkgever kenbaar heeft gemaakt. Ook de wens dat hij van werkgever een oprechte erkenning dat zij fout is geweest (door hem op staande voet te ontslaan), is aan werkgever niet gemeld. Overigens lijkt werkgever aan die wens tegemoet te zijn gekomen door hem na het vonnis in kort geding voor re-integratie aan te melden bij de ARBO-dienst.

Al met al valt het aan het adres van werkgever te maken verwijt weg tegen het stilzitten van werknemer en kan niet worden gezegd dat de arbeidsongeschiktheid van werknemer als werk gerelateerd valt aan te merken. Dit maakt dat de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden in de risicosfeer van werknemer ligt en voor toekenning van een vergoeding geen plaats is.

Het geschil en de beoordeling daarvan
Vast staat dat werknemer sinds 17 juni 2002 de overeengekomen arbeid niet heeft verricht. Het gaat hier om de toepassing van de eerste leden van de artikelen 7:628 en 7:629 BW, hierna in omgekeerde volgorde behandeld.
Uit de hierboven aangehaalde brief van de arbo-arts van 25 juli 2002 komt naar voren dat naar diens mening werknemer niet meer arbeidsongeschikt is op medische gronden. Zoals blijkt uit het rapport van de second opinion arts van 29 augustus 2002, acht deze werknemer weliswaar ongeschikt acht voor haar werk, maar verklaart hij daarbij uitdrukkelijk dat dit geen gevolg is van ziekte of gebrek.

Gezien dit eensluidend medisch oordeel mag voorshands niet worden aangenomen dat werknemer in de tijd na 25 juli 2002 door ziekte verhinderd was de arbeid te verrichten. Artikel 7:629 lid 1 BW kan daarom in dit stadium geen toepassing vinden.
Uit de brief van de arbo-arts blijkt dat deze werknemer “niet in staat” acht haar werk bij werkgever te hervatten. De second opinion arts gebruikt hier de tem “ongeschikt”. Het termgebruik van beide artsen is opmerkelijk naast het door beiden uitgesproken medisch oordeel “niet ziek”. Strikt genomen is met die uitspraak de rol van de deskundige in het kader van de ziekteverzuimregels uitgespeeld.

Dat beide artsen zich op dit punt toch uitlaten, kan echter wel betekenis hebben voor de toepassing van artikel 7:628 BW lid 1. Uit hun uitlatingen blijkt dat beiden geloof hechten aan de lezing van werknemer omtrent de betwiste intimidatie, tenminste in zoverre dat zij zeker verband leggen tussen gedragingen van de werkgever, in de persoon van O, en het gedrag van werknemer. Verwacht mag worden dat de twee artsen, in het geval zij (in verband met een mogelijk tussen partijen te voeren bodemprocedure) als getuigen zullen worden gehoord, hun zienswijze op dit punt zullen bevestigen en waar nodig toelichten. Daarbij is niet van belang of hieruit ook af te leiden is of het gaat om strafbaar handelen.
Door de rol die beide artsen hier kunnen spelen, wordt de bewijspositie van werknemer in een bodemprocedure niet weinig versterkt. Van de zijde van werkgever is niets naar voren gebracht dat hieraan afdoet. Het komt daarom in dit stadium waarschijnlijk voor, dat de rechter in de bodemprocedure zal oordelen dat werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van werkgever behoort te komen

Werkgever heeft als dringende reden voor het ontslag op staande voet aangevoerd werkweigering alsmede het hardnekkig weigeren te voldoen aan redelijke bevelen of opdrachten door of namens de werkgever aan werknemer verstrekt. Het is de vraag of de bevelen of opdrachten van werkgever redelijk zijn. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. Uit de stellingen van partijen en de in het geding gebrachte stukken blijkt namelijk dat werknemer zich op 19 augustus 2002 terecht ziek gemeld heeft.

werknemer mocht afgaan op hetgeen de (huis)arts hem had medegedeeld. Het is dan niet aan werkgever om werknemer geschikt te achten voor in haar ogen passende arbeid. Zulks had op de weg van de Arbo-arts gelegen, die echter niet is ingeschakeld door werkgever. Ook het niet ingaan op de uitnodiging tot een gesprek (overigens met kennisgeving van verhindering) kan niet als het hardnekkig weigeren te voldoen aan een redelijk bevel worden beschouwd.

Onderdeel 1 van het middel klaagt over onjuistheid van dat oordeel. Het strekt naar de kern ten betoge dat de werkgever in beginsel moet kunnen afgaan op het oordeel van de verzekeringsgeneeskundige van de bedrijfsvereniging dat de werknemer ongeschikt is voor het eigen werk, en dat het risico dat dit oordeel achteraf onjuist blijkt te zijn, niet bij de werkgever mag worden gelegd.

Dat betoog kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard wanneer het, zoals hier, gaat om een werknemer die, zichzelf niet ongeschikt achtend om het eigen werk te verrichten, zich bereid verklaart dit werk te verrichten en achteraf blijkt inderdaad niet ongeschikt voor het eigen werk te zijn geweest. De Rechtbank is dan ook terecht niet uitgegaan van een regel als door onderdeel 1 verdedigd.

Tevens is de Rechtbank, kennelijk en terecht, niet ervan uitgegaan dat de mogelijkheid voor Van Ierland haar gederfd loon te verhalen op de Bedrijfsvereniging, een relevante omstandigheid is voor de beantwoording van de vraag in wiens sfeer – Van Ierland of Thuiszorg – het loonbetalingsrisico valt, zoals de eerste klacht van onderdeel 3 betoogt. De Rechtbank heeft met haar bestreden oordeel ook overigens niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

JAR 1999/30
Openheid van werknemer over behandelaars
Alternatieve genezers?
Werkgever verwijt werknemer terecht dat zij geen openheid van zaken heeft gegeven over haar langer verblijf in Londen en haar verblijfplaats daar. Tegen de achtergrond van haar aanvankelijke verklaring tegenover Werkgever ('vliegtuig gemist') en haar onbereikbaarheid in de periode van 5 tot 16 maart 1998 is het alleszins begrijpelijk dat bij Werkgever achterdocht was gerezen over de legitimiteit van het beroep-achteraf van werknemer op arbeidsongeschiktheid als de reden voor haar werkverzuim……..

Werkgever heeft wel aangevoerd dat dit laatste niet het geval kan zijn omdat werknemer in Engeland geen gekwalificeerde artsen heeft geraadpleegd, maar respectievelijk een holistic practitioner, een chiropractor en een osteopaat. Zonder nader onderzoek naar de kwalificaties van de betrokken behandelaars en de aard van hun adviezen, waarvoor in dit kort geding geen plaats is, kan echter niet op voorhand worden gezegd dat werknemer aan de adviezen van andere behandelaars dan gekwalificeerde artsen geen enkele waarde mocht toekennen.

Zo blijkt bijvoorbeeld uit de verklaring van chiropractor L van 1 april 1998 dat werknemer door hem eerder was behandeld wegens rugklachten en dat zij op zijn advies de behandeling heeft hervat in de periode van 5 tot 13 maart 1998. Op voorhand valt niet in te zien dat aan deze verklaring geen enkele waarde zou moeten worden toegekend omdat een chiropractor, vertaald: masseur, bottenkraker, geen gekwalificeerde arts zou zijn.

Of werknemer uiteindelijk zal blijken in de betreffende periode arbeidsongeschikt te zijn geweest zal afhangen van nader deskundig medisch onderzoek, waarbij ook de informatie van de Engelse behandelaars van werknemer dient te worden betrokken. De hiervoor weergegeven standpunten van de Arbo-arts kunnen, reeds omdat niet duidelijk is over welke informatie deze heeft kunnen beschikken, niet als een zodanig deskundig onderzoek worden aangemerkt.

Er bestaat een reële kans dat de bodemrechter zal oordelen dat werknemer op basis van de haar in Londen gegeven adviezen van een of meer behandelaars, ook al zijn dat geen artsen, te goeder trouw mocht menen arbeidsongeschikt te zijn geweest in de betrokken periode. Evenmin is uitgesloten dat na deskundig onderzoek wordt vastgesteld dat werknemer daadwerkelijk arbeidsongeschikt was.