Controle op arbeidsongeschiktheid; een greep uit de jurisprudentie

Vooraf
Hieronder een reeks uitspraken die op het onderwerp betrekking hebben. De lijst is uitdrukkelijk niet limitatief. Het is een greep uit wat er voorhanden is. Uitspraken zijn in principe openbare stukken. Een heel groot deel is tegenwoordig te vinden op Rechtspraak.nl. Dat is een gratis toegankelijke site die nummers gebruiken die met LJN beginnen, vervolgens twee hoofdletters en vier cijfers. Daarnaast zijn er een aantal andere databanken met uitspraken, vaak met een toelichting door een deskundig jurist. Die databanken zijn niet gratis toegankelijk. Van de, op het gebied van arbeidsrecht, meest gebruikte databank van SDU, bekend onder de vermelding JAR (Jurisprudentie Arbeids Recht) met een jaargang en nummer, heb ik een aantal uitspraken opgenomen. Ze zijn voor niet abonnees soms in te zien of op te vragen bij (Universiteits) bibliotheken.

Van elke uitspraak heb ik een stuk tekst aangehaald. Wil de lezer echter een goed beeld krijgen van de casus, dan kan alleen de gehele tekst dienst doen. Voor de uitspraken met een LJN nummer staat er een directe link naar de uitspraak vermeld.

Bedenk dat er diverse niveaus civiele en administratieve rechters zijn, en onderwerpen die zijn uitgekristalliseerd als wel onderwerpen die nog volop in beweging zijn. Een uitspraak is gebaseerd op vele feiten en omstandigheden. Een uitspraak is nooit één op één op een andere situatie toe te passen.

Voor de gedachten vorming zijn uitspraken echter wel interessant. Nergens krijg je een beter beeld van de wijze waarop de juristen denken als in uitspraken. Voor niet juristen kan dat verhelderend werken.

Op 22 maart 2011 heeft werknemer zich ziek gemeld met burn-out klachten. Partijen hebben ter zake afwijkende controlevoorschriften met elkaar afgesproken, kort na de ziek melding en bij brieven van 13 en 27 april 2011, dat werknemer zelf contact zou opnemen met Buro S om haar te informeren over zijn gezondheidstoestand.

Ondanks deze afwijkende controlevoorschriften heeft werknemer zich niet aan deze afspraken gehouden. Evenmin was werknemer deugdelijk bereikbaar voor Buro S, zoals van hem verwacht mocht worden gezien zijn arbeidsongeschiktheid. Noch in mei 2011, noch juni 2011 neemt werknemer contact op met Buro S. Ook Buro S lukt het niet contact te krijgen met werknemer.

Ingevolge de toepasselijke CAO dient werknemer bereikbaar te zijn voor controle door of namens de werkgever. Werknemer heeft niet gesteld en evenmin is de kantonrechter gebleken dat werknemer wegens zijn ziekte niet bereikbaar kon zijn. Hier komt bij dat werknemer ter zitting heeft aangegeven dat hij, naar zijn zeggen op advies van zijn huisarts, vanaf 31 mei 2011 zijn zakelijke telefoon heeft uitgeschakeld waardoor werknemer niet meer telefonisch bereikbaar was voor Buro S. Als dat zo is had het op de weg van werknemer gelegen om dit met Buro S te communiceren. Dit heeft hij nagelaten. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter was werknemer dan ook verwijtbaar onbereikbaar en onttrok werknemer zich op deze wijze aan elke controle door Buro S. Voorshands is de kantonrechter dan ook van oordeel dat Buro S op juiste gronden de loonbetaling heeft stopgezet.

De vraag naar de geldigheid van het stopzetten van loonbetaling kan dit bestek echter niet volledig worden beantwoord, aangezien daartoe een meer uitgebreid onderzoek naar de houdbaarheid van de standpunten van beide partijen noodzakelijk is, wellicht met bewijsopdrachten aan beide partijen. Een geding als het onderhavige leent zich daar niet voor en het is daarvoor ook niet bestemd.

De kantonrechter dient derhalve een zekere mate van terughoudendheid in acht te nemen. Bij een loonvordering als de onderhavige dient eveneens te worden afgewogen of het uitblijven van de verzochte voorziening een ernstige onbillijkheid jegens werknemer oplevert. Dit is naar het inzicht van de kantonrechter niet het geval, aangezien het onvoldoende voorzienbaar is hoe in de bodemprocedure over de loonstopzetting en de daaraan ten grondslag gelegde argumenten zal worden geoordeeld. Daarbij acht de kantonrechter niet onaannemelijk dat een eenmaal aan werknemer betaalde loonsom door Buro S in het voorkomende geval met moeite zal kunnen worden teruggevorderd.

Vast staat dat werknemer zich op 25 januari 2011 bij werkgever arbeidsongeschikt heeft gemeld wegens ziekte. Wat de precieze aard van de ziekteklachten toen was, doet niet terzake, aangezien een werknemer niet gehouden is om zijn werkgever daaromtrent te informeren. werkgever stelt zich op het standpunt dat werknemer helemaal niet arbeidsongeschikt was ten tijde van en na zijn ziekmelding, omdat hij tezelfdertijd met verhuisactiviteiten bezig was. Het is echter niet aan werkgever als werkgever om te oordelen omtrent het arbeids(on)geschikt zijn van werknemer. Indien werkgever na de ziekmelding van mening was dat werknemer niet arbeidsongeschikt was, had zij (onverwijld) haar arbo-dienst dienen in te schakelen voor een oordeel op dit punt. Gelet op het voorgaande kan het kernverwijt van werkgever aan het adres van werknemer - dat zij door hem is voorgelogen omtrent diens arbeidsongeschiktheid - geen doel treffen. Overigens is het opvallend te noemen dat partijen in de eerste week van ziekte van werknemer - ondanks zijn ziekte - ten kantore van werkgever gesprekken hebben gevoerd omtrent het ontslag van werknemer en een aantal collega's. Indien werkgever twijfel had omtrent de ziekmelding van werknemer, dan had het toch alleszins voor de hand gelegen indien zij hem daar in deze gesprekken op had aangesproken, maar dat is gesteld noch gebleken. De door werkgever nog genoemde bijkomende omstandigheden voor het gegeven ontslag zijn, nu de hoofdreden voor dit ontslag op staande voet geen stand houdt, niet meer terzake doende en kunnen daarom verder onbesproken blijven.

De kantonrechter overweegt voorts dat het enkele feit dat werknemer tijdens zijn arbeidsongeschiktheid verhuisactiviteiten ontplooide, onvoldoende grond oplevert voor een ontslag op staande voet. Hoe een arbeidsongeschikte werknemer zijn tijd besteedt, gaat zijn werkgever in beginsel niet aan. Dit laat onverlet dat bepaalde gedragingen van een werknemer kunnen leiden tot verlies van zijn aanspraak op loondoorbetaling tijdens ziekte ex artikel 7:629 lid 3 BW, of tot opschorting van de loondoorbetalingsplicht door de werkgever op grond van het 6e lid van dit artikel (zie gerechtshof Leeuwarden 26 mei 2009, LJN: BI6879).

Voor zover werkgever heeft betoogd dat werknemer door de verhuisactiviteiten tijdens zijn arbeidsongeschiktheid zijn genezing heeft belemmerd of vertraagd, overweegt de kantonrechter het volgende. Een zieke werknemer dient steeds die dingen te doen of na te laten, die van een zieke in zijn omstandigheden met het oog op een voorspoedige genezing gevergd kan worden. Het raadplegen van een arts kan daaronder vallen. In dat kader stelt de kantonrechter vast dat werknemer zich al snel na zijn ziekmelding heeft gemeld bij zijn huisarts en een psycholoog. Naar het oordeel van de kantonrechter is in dit kort geding ook niet aannemelijk geworden dat de verhuisactiviteiten van werknemer diens genezing op enigerlei wijze hebben belemmerd of vertraagd. Maar ook al zou dat wel zo zijn, dan leidt zulks in beginsel slechts tot verlies van de aanspraak op loon van werknemer.

Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft zich gelet op vorenstaande in het onderhavige geval geen dringende reden voor het geven van ontslag op staande voet voorgedaan, zodat voorshands voldoende waarschijnlijk is dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat het ontslag geen stand kan houden. Tegen die achtergrond is de vordering van werknemer strekkende tot loon(door)betaling vanaf 29 januari 2011 tot datum einde dienstverband toewijsbaar.

Het ontbreken van een oordeel van een deskundige van het UWV kan redelijkerwijze niet aan Werknemer tegen worden geworpen. Immers heeft hij wel een oordeel gevraagd over zijn arbeidsongeschiktheid vanaf juni 2011. Hij heeft die niet gekregen op grond van een motivering door het UWV die weinig hout lijkt te snijden, nu voor de kennelijk door het UWV gehanteerde regel “geen second opinion zonder first opinion” geen grondslag in de wet of het recht is te vinden en niet overtuigt (zonder nadere motivering die ontbreekt). Maar bovendien is een groot aantal beoordelingen van de arbeidsongeschiktheid in de periode vanaf juni 2010 voorhanden. Voor zover het UWV een punt heeft, heeft Werknemer geen second opinion gekregen wegens omstandigheden die buiten zijn invloed liggen, te weten de weigering van de bedrijfsarts om over de arbeidsongeschiktheid in de periode gelegen voor 28 januari 2011 een oordeel te geven, voor welke weigering ook niet (zonder nadere toelichting) een grondslag is te vinden.

In die bodemprocedure zal geoordeeld worden
a. of Werknemer arbeidsongeschikt was
b. of hij daaromtrent de nodige informatie heeft verschaft aan werkgever
c. of hij zich aan de controlevoorschriften heeft gehouden
d. of hij verplicht was (eerder) naar Nederland te reizen ter controle.

Voorop wordt gesteld dat de echtgenote van Werknemer ter zitting de problematiek die het gevolg waren van de ziekte van Werknemer met zodanige overtuiging en details heeft beschreven, dat daaraan een groot waarheidsgehalte moet worden toegekend.

Vervolgens moet worden geoordeeld dat werkgever in de brief van 18 augustus 2010 ten onrechte heeft gesteld niets van Werknemer te hebben vernomen en voorts dat werkgever – behalve in die brief die terugkeer op een onmogelijke termijn verlangde – aan Werknemer niet heeft doen weten te verlangen dat hij op een meer redelijke termijn wel naar Nederland terug zou dienen te keren, althans werkgever over de onmogelijkheden om daaraan te voldoen zou moeten informeren. werkgever heeft naar ter zitting bleek kopieën van een aantal van de medische verklaringen en van een aantal van de verklaringen van de CNSS ontvangen en geen bericht naar Werknemer in Marokko verstuurd, noch de zoon van Werknemer geïnstrueerd dat Werknemer diende terug te keren voor controle of dat hij de onmogelijkheid daarvan moest toelichten.

Dit zo zijnde moet het oordeel luiden dat te verwachten is dat de loonvordering van Werknemer in de bodemprocedure zal slagen en dat daarop in dit kort geding op vooruit moet worden gelopen.

Ad a: Over de arbeidsongeschiktheid van Werknemer gedurende de periode na 8 juli 2010 kan vooralsnog in het kader van dit kort geding weinig twijfel bestaan. Hij heeft die naar vermogen door Marokkaanse artsen laten vaststellen. De verklaringen van de Marokkaanse artsen bieden (anders dan in andere voorkomende gevallen) aanknopingspunten voor de conclusie dat er sprake was van een duidelijke op objectieve ziekteverschijnselen gebaseerde mate van arbeidsongeschiktheid. De bevindingen van die artsen lijken sterk in lijn te liggen met het oordeel van de Arbo-arts van Achmea per 28 januari 2011 gegeven en lijken daardoor voorshands te zijn bevestigd. Ook is er geen aanleiding te veronderstellen dat de medische situatie vóór 28 janauri 2011 anders was dan op die dag. Aldus leveren de Marokkaanse medische verklaringen afdoende bewijs (behoudens tegenbewijs) van de arbeidsongeschiktheid.
Ad b: Werknemer heeft werkgever naar vermogen op de hoogte gehouden door toezending van de medische verklaringen van bovengenoemde Marokkaanse artsen en de adviezen van de CNSS aan het enige aan hem bekende adres van werkgever, terwijl aangenomen moet worden dat werkgever haar post liet doorsturen (hetgeen ook daadwerkelijk gebeurde) en door de telefonische melding van zijn zoon op 20 augustus 2010.
Ad c: Werknemer heeft zich gehouden aan de controlevoorschriften voortvloeiende uit het Algemeen Verdrag inzake sociale zekerheid tussen het koninkrijk der Nederlanden en het koninkrijk Marokko en het daarbij behorende Administratief Akkoord. In het kader van de (nog beperkt voorkomende) uitvoering van de Ziektewet ontstaat bij arbeidsongeschiktheid gedurende een verblijf in Marokko een aanspraak op uitkering ingevolge de Ziektewet. Dat verdrag geldt tussen de staten en schept verplichtingen voor de uitvoeringsorganen, maar heeft geen (directe) gelding tussen Werknemer en werkgever. Bij de invoering van het stelsel van loondoorbetaling tijdens ziekte is geen regelgeving voorzien voor dergelijke gevallen. Dat in beginsel een aanspraak ontstaat volgt uit artikel 7:629 BW, zonder dat procedures als voorzien in het Verdrag en het Akkoord van toepassing zijn. Dat neemt echter niet weg dat in voorkomende gevallen de administratieve procedures van het Verdrag en het Akkoord worden doorlopen, zoals reeds volgt uit de verstrekking van verklaringen door de CNSS aan Werknemer in de periode 6 augustus 2010 t/m 20 december 2010. In deze constellatie heeft Werknemer er op mogen vertrouwen dat hij door zich aan de procedures van het Verdrag en het Akkoord te houden, zich aan de controlevoorschriften heeft gehouden. Zo heeft te gelden dat de verklaringen van behandelend artsen en de CNSS ook voor werkgever en haar Arbo-dienst (wellicht ook voor het UWV waar deze instantie een second opinion zou moeten geven) leidend zijn in de zin dat aan die verklaringen, behoudens tegenbewijs, dwingend bewijs toekomt wat betreft de inspanning van Werknemer om zijn arbeidsongeschiktheid te laten vaststellen.
Ad d. Vast staat dat onder omstandigheden werkgever (en in de weinige nog voorkomende gevallen bij uitvoering van de Ziektewet het UWV) bij langdurige (langer dan de iedereen wel eens incidenteel, in een normaal patroon, overkomende periode van ziekte) arbeidsongeschiktheid in het buitenland van Werknemer kan verlangen dat hij zich naar Nederland begeeft om hier aan de nodige controlevoorschriften te voldoen. Dat is al geruime tijd vaste rechtspraak in de uitvoering van de Ziektewet en in de uitvoering van het stelsel van loondoorbetaling tijdens ziekte. Het heeft echter op de weg van werkgever gelegen om die verplichting aan Werknemer op te leggen, waartoe zij contact had kunnen opnemen met Werknemer zelf op het adres dat op de enveloppen voorkomt waarmee hij de verklaringen naar werkgever heeft gezonden of eenvoudigweg door een dergelijke eis te stellen in het contact met de zoon van Werknemer. Geen van beide acties heeft werkgever ondernomen. Een dergelijke mededeling aan Werknemer is van belang om aldus zonodig te komen tot de vaststelling van een eventuele onmogelijkheid om terug te keren. In voorkomende gevallen zal van de werknemer verlangd kunnen worden om zelf te begrijpen dat terugkeer ter controle noodzakelijk is, maar dat doet zich in het geval van Werknemer niet voor. De doktersverklaringen bezien in het licht van de mededelingen van de echtgenote van Werknemer wijzen er voorshands op dat een zodanig ernstige situatie heeft bestaan dat redelijkerwijze niet van Werknemer verlangd kon worden ter controle terug te keren, althans redelijkerwijze niet van hem verlangd kon worden zich te realiseren dat hij terug diende te keren ter controle.

Het staat vast dat werknemer in strijd heeft gehandeld met de gedragsregels bij arbeidsongeschiktheid door niet haar verpleegadres door te geven toen zij zich op 24 mei 2006 ziek meldde. Dat valt werknemer aan te rekenen, te meer omdat zij enkele jaren eerder was berispt wegens schending van deze gedragsregels. Toen werknemer op 6 juni 2006 vanuit Hilversum was thuisgekomen op haar woonadres in Breda, moet het haar uit de inhoud van de brieven die zij toen aantrof duidelijk zijn geworden dat zij onbereikbaar was geweest voor werkgever . In de brief van 31 mei 2006 werd zij erop gewezen dat zij, door niet bereikbaar te zijn voor controle door de arbodienst, zich niet had gehouden aan de gedragsregels bij arbeidsongeschiktheid. De verschillende tijdstippen waartegen zij in de brieven die zij bij thuiskomst aantrof was opgeroepen om te verschijnen op het spreekuur van de bedrijfsarts waren inmiddels verstreken. Ook was inmiddels verstreken het tijdstip waartegen zij was opgeroepen om te verschijnen bij V. Kennelijk heeft werknemer na thuiskomst op 6 juni 2006, telefonisch contact gezocht met de arbodienst en toen dat niet lukte een brief geschreven naar de arbodienst. Ook daarin heeft zij niet vermeld dat zij (zij zou immers op 7 juni 2006 weer naar Hilversum vertrekken) niet op haar huisadres zou verblijven. Wat zij wel heeft gedaan is haar mobiele telefoonnummer en e-mailadres opgeven. In zoverre is dus niet juist het verwijt van werkgever dat zij zich vanaf dat moment niet bereikbaar hield. Werkgever heeft overigens ook kort daarna gebruik gemaakt van het opgegeven e-mailadres. Werkgever heeft weliswaar gesteld dat een bedrijfsarts zonder vooraankondiging een werknemer moet kunnen controleren, maar deze stelling dient in zoverre gerelativeerd te worden, dat werknemer (na het vergeefse huisbezoek door een medewerker van de arbodienst) was opgeroepen zich te melden bij de bedrijfsarts. Een nieuwe oproep zich te melden bij de bedrijfsarts heeft werknemer nadat zij had kenbaar gemaakt dat zij niet tijdig had kennisgenomen van de verschillende brieven en na bekendmaking van haar mobiele telefoonnummer/e-mailadres niet meer ontvangen. Ook nadat werkgever van de brief van werknemer van 7 juni 2006 had kennisgenomen, was haar handelen nog slechts erop gericht dat werknemer zich zou melden bij T op het hoofdkantoor teneinde verantwoording af te leggen.

Partijen verschillen van mening over de inhoud van het telefoongesprek tussen wn en T op 12 juni 2006. werkgever stelt dat het voor haar niet kenbaar was dat werknemer niet in staat was naar Amsterdam te komen of dat ze psychisch niet in staat was een gesprek met haar werkgever te voeren. Zij heeft, aldus werkgever, enkel aangegeven de bank “spuugzat” te zijn. Volgens werknemer heeft zij kenbaar gemaakt dat zij zich niet in staat achtte om naar Amsterdam te reizen om het gesprek met Thijssen aan te gaan. werkgever, die zich in dit geding mede beroept op de opstelling van werknemer tijdens dit telefoongesprek, heeft geen bewijs aangeboden dat toegespitst is op de inhoud van het telefoongesprek. Van de juistheid van de stellingen van werkgever op dit punt kan het hof, dat geen aanleiding ziet tot ambtshalve onderzoek, daarom niet uitgaan. werknemer heeft in haar verweerschrift tegen het ontbindingsverzoek aangevoerd dat zij werkgever niet eerder heeft ingelicht over haar psychische klachten (overspanning en depressie) omdat zij zich hiervoor schaamt. werkgever verwijst naar deze passage en verbindt daaraan de conclusie dat werknemer zelf beaamt dat zij tegenover Thijssen niet heeft kenbaar gemaakt psychisch niet in staat te zijn tot een gesprek, maar die passage kan deze conclusie niet dragen. Het is niet in geschil dat werknemer Thijssen heeft gezegd dat zij die dag een afspraak met haar huisarts had. In een schriftelijke verklaring van 14 juli 2006 heeft de huisarts van werknemer verklaard dat hij haar met enige regelmaat voorafgaande aan en na de periode van 24 mei 2006 tot 12 juni 2006 heeft gezien met forse overspanningsklachten en klachten van depressieve aard (waarvoor zij medicatie gebruikte) en dat het dan ook waarschijnlijk is dat het in de tussenliggende periode niet goed met haar ging. Hij heeft voorts verklaard dat werknemer op 12 juni 2006 – in de verklaring is geschreven 12 mei, maar dat is klaarblijkelijk een verschrijving - het spreekuur bezocht waar zij geëmotioneerd verhaal deed over het conflict met haar werkgever, dat hij haar een anxiolyticum voorschreef om haar emoties wat te dempen en dat zij te kennen gaf niet te kunnen reizen naar Amsterdam. De huisarts heeft ten slotte verklaard dat het voor hem niet is te objectiveren of zij daadwerkelijk op geen enkele wijze naar Amsterdam had kunnen reizen voor een gesprek met haar werkgeefster. Dit laatste is voor het hof onvoldoende om als vaststaand aan te nemen dat werknemer geen redelijke grond had zich psychisch niet in staat te achten op het hoofdkantoor in Amsterdam een gesprek aan te gaan met een bedrijfsjurist. werkgever heeft in dit verband ten slotte erop gewezen dat werknemer wel in staat was naar en van Hilversum te reizen, maar deze opmerking gaat langs het verweer van werknemer heen dat zij zich ook psychisch niet in staat achtte het gesprek met de bedrijfsjurist in Amsterdam aan te gaan, nog daargelaten dat de zuster van werknemer in een schriftelijke verklaring heeft verklaard dat werknemer in de betrokken periode bij haar verbleef en dat zij werknemer heeft begeleid van en naar Hilversum. Dat in de gegeven omstandigheden in de weigering door werknemer op 12 juni 2006 een gesprek aan te gaan met Thijssen – al dan niet in samenhang met andere omstandigheden – een dringende reden was gelegen voor het onderhavige ontslag op staande voet, kan dan ook niet als vaststaand worden aangenomen.
Werkgever trekt in twijfel dat werknemer sinds haar ziekmelding op 24 mei 2006 ziek is geweest. In de eerste plaats geldt dat het aan werknemer gegeven ontslag niet is gebaseerd op de stelling dat werknemer in werkelijkheid niet ziek is geweest. In de tweede plaats geldt het volgende. Zoals eerder overwogen, valt het niet thuis zijn op 24 mei 2006 en het vervolgens niet verschijnen door werknemer op het spreekuur van de bedrijfsarts werknemer aan te rekenen. Dat de door werknemer beschreven gezondheidsproblemen (daaronder begrepen de door haar gestelde psychische klachten) niet door een bedrijfsarts zijn beoordeeld, kan echter niet uitsluitend aan werknemer worden toegerekend. werknemer heeft op zeker moment verklaard waarom zij niet had gereageerd op oproepen van de bedrijfsarts. Zij heeft toen weliswaar niet alsnog het adres gemeld waar zij verbleef, maar zij heeft wel getracht de arbodienst telefonisch te bereiken en vervolgens heeft zij wel laten weten hoe zij telefonisch en per e-mail bereikbaar was. Als gezegd, was het werkgever toen nog slechts erom te doen dat werknemer zich zou melden bij Thijssen op het hoofdkantoor teneinde verantwoording af te leggen.

De vraag of de door werkgever daartoe gebezigde gronden een ontslag op staande voet rechtvaardigen, beantwoordt het hof al met al ontkennend. Voor een deel kunnen deze gronden niet als vaststaand worden aangenomen en voor het overige waardeert het hof deze gronden niet ernstig genoeg om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen, hoezeer ook werkgever destijds bevoegd was tot opschorting van de betaling van het loon. Bij deze waardering betrekt het hof ook de omstandigheid dat werknemer in het kader van een reorganisatie binnen werkgever boventallig was geworden en zich in een zogenoemd employability-traject bevond. Weliswaar was zij niet meer formeel vrijgesteld van werkzaamheden, maar concrete mogelijkheden om te werken deden zich in de betrokken periode niet voor. Ook betrekt het hof bij deze waardering de ernst van de gevolgen van het onderhavige ontslag voor werknemer. De mogelijkheid om door middel van bemiddeling via het ‘employability-centre’ ander werk te verkrijgen en haar recht op een werkloosheidsuitkering werden immers door het ontslag afgesneden. Uitgaande van het hiervoor overwogene, is het hof van oordeel dat van werkgever gevergd had kunnen worden werknemer door de arbodienst te doen oproepen – teneinde alle door werknemer gestelde gezondheidsklachten, daaronder begrepen haar psychische klachten, te laten beoordelen - nadat het haar bekend was geworden waarom werknemer op eerdere oproepen van de bedrijfsarts niet was verschenen en nadat haar bekend was geworden langs welke weg werknemer bereikbaar was.

Het geschil van partijen spitst zich in de kern toe op de vraag of de werknemer gehoor had moeten geven aan de verzoeken van werkgever om – eerder dan 4 oktober 2010 – terug te keren naar Nederland. Het oordeel hierover van de door werkgever ingeschakelde artsen Accarpio en Da Silva is duidelijk. Zij hebben de werknemer daartoe in staat geacht. Dit blijkt voldoende uit de verklaring van dr. Accarpio van 20 augustus 2010 en de verklaring van dr. Da Silva van 29 september 2010. De werknemer was (en is) het met het oordeel van deze artsen niet eens. Hij beroept zich daartoe op de door hem geraadpleegde artsen Baptista en Fernandes. Volgens de verklaring van dr. Baptista van 26 augustus 2010 kon de werknemer tot 9 september 2010 geen “langdurige reis” per auto of vliegtuig maken. Volgens de verklaring van dr. Fernandes van 9 september 2010 zou de werknemer gerekend vanaf die datum, nog gedurende een periode van 30 dagen, niet in staat zijn om te werken, oftewel arbeidsongeschikt zijn. In deze verklaring staat niets over de (on)mogelijkheid van de werknemer om per vliegtuig naar Nederland terug te keren.

De kantonrechter is van oordeel dat de verklaringen van de door de werknemer geconsulteerde artsen de verklaringen van de door werkgever ingeschakelde artsen op het punt van het terugkeren naar Nederland onvoldoende weerleggen. Uit de verklaring van dr. Baptista blijkt immers niet dat de werknemer in het geheel niet mag reizen, maar alleen dat hij “tot 9 september 2010” geen “langdurige reis” kan maken. Wat onder een lange reis moet worden verstaan, blijkt uit de verklaring niet. De verklaring van dr. Fernandes heeft alleen betrekking op de nog te verwachten duur van de arbeidsongeschiktheid. In die verklaring staat echter niet dat die arbeidsongeschiktheid de werknemer belet om per vliegtuig naar Nederland terug te keren.

Gelet op de duidelijke verklaringen van de door de werkgever ingeschakelde artsen, had het bij deze stand van zaken op de weg van de werknemer gelegen aannemelijk te maken, dat hij in ieder geval naar het oordeel van een deskundige niet eerder dan 4 oktober 2010 naar Nederland kon reizen. De werknemer is daarin niet geslaagd.

Werkgever is naar aanleiding van de ziekmelding van juli 2010 niet over een nacht ijs gegaan. Zij heeft het nodige geduld betracht. Zij heeft de werknemer herhaaldelijk gevraagd naar Nederland terug te keren. Zij heeft daarbij telkens aangegeven waarop zij haar verzoeken baseerde. Zij heeft de werknemer tevens herhaaldelijk – doch tevergeefs – verzocht zijn standpunt dat hij niet kon terugreizen met voldoende medische informatie te onderbouwen. De werknemer heeft die informatie niet verstrekt, ook niet aan de door werkgever ingeschakelde Portugese artsen.

Gelet op deze omstandigheden is het alleszins begrijpelijk dat werkgever haar vertrouwen in de werknemer is kwijtgeraakt. Ter zitting is duidelijk gebleken dat, wat werkgever betreft, mede op grond van de gebeurtenissen die in eerdere jaren reeds hebben plaatsgevonden en die de werknemer – naar het oordeel van de kantonrechter – onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, inmiddels sprake is van een definitieve, en dus onherstelbare vertrouwensbreuk.


Het voorgaande leidt ertoe dat er voldoende gewichtige redenen zijn om de arbeidsovereenkomst op grond van veranderingen in de omstandigheden te ontbinden, zodat het verzoek in zoverre toewijsbaar is. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst ontbinden tegen 1 april 2011.

Vergoeding
Voor de toekenning van een vergoeding aan de werknemer bestaat, gelet op de omstandigheid dat de vertrouwensbreuk door zijn toedoen is ontstaan, geen aanleiding.

Dat de ziekmelding al op 8 september 2010 is gedaan, is vooralsnog onvoldoende zeker. Werknemer stelt weliswaar dat eerst hij en later zijn echtgenote die dag ziekmeldingen hebben gedaan, maar hiertegenover staat de inhoud van Werknemers hiervoor aangehaalde e-mail van 10 september 2010. Daaruit blijkt dat van een door hem zelf op 8 september 2010 gedane ziekmelding geen sprake is geweest en dat zijn echtgenote eerst op donderdag 9 september 2010 een ziekmelding heeft gedaan.

Uit een door werknemer overgelegde specificatie van gebelde binnenlandse nummers blijkt dat op donderdag 9 september 2010 ’s ochtends te 09.05 en te 09.23 uur vanuit het huis van werknemer is gebeld met werkgever. De echtgenote van werknemer heeft verslag gedaan van de door haar gevoerde gesprekken, waarbij zij heeft verklaard werknemer te hebben ziek gemeld. Als gezegd, wordt door werkgever echter betwist dat Werknemer op 8 en/of 9 september 2010 telefonisch door zijn echtgenote is ziek gemeld. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft werkgever een verklaring P overgelegd, inhoudende haar weergave van de telefoongesprekken die de echtgenote van werknemer op 8 en 9 september 2010 met haar heeft gevoerd. Volgens dit verslag is op 8 september 2010 geen ziekmelding gedaan. Voor wat betreft 9 september 2010 houdt het verslag in, dat de echtgenote van werknemer naar W had gevraagd. Omdat W niet in de gelegenheid was de telefoon te beantwoorden, heeft P de echtgenote van Werknemer te woord gestaan. Volgens dit verslag kwamen de mededelingen van de echtgenote van werknemer “in nette bewoordingen” hierop neer, dat zij heeft gezegd dat het niet netjes is iemand die anderhalf jaar voor zijn pensioen zit te ontslaan, waarom L, (25 jaar, assistent), er niet uitgaat, en wat Werknemer allemaal voor het bedrijf had gedaan. Van der P wist niet goed hoe zij moest reageren omdat zij niet betrokken was bij het besluit van W om ontslag aan te vragen. P ging er nog steeds van uit dat Werknemer wel weer op kantoor zou verschijnen, juist omdat hij dat zelf had gezegd. De echtgenote van werknemer zei echter dat zij dat wel konden vergeten, daar had W dan maar eerder aan moeten denken, dat was het probleem van het bedrijf. Van P zegt dit niet als een ziekmelding te hebben opgevat.

Geoordeeld wordt dat zonder nader onderzoek, waarvoor in het onderhavige geding echter geen plaats is, thans te onzeker is dat werknemer op 9 september 2010 – in de ochtend – is ziek gemeld om nu al daarvan te kunnen uitgaan.

Uit de hiervoor aangehaalde mail van de echtgenote van Werknemer van 9 september 2010 heeft werkgever echter redelijkerwijze moeten begrijpen dat Werknemer werd ziek gemeld. Deze mail is te 19.13 uur verzonden naar het algemene (kantoor) e-mailadres van werkgever, dat wil zeggen, in de vroege avond, na het tijdstip waarop kantoren gebruikelijk aan het eind van de middag worden gesloten. Het ligt voor de hand dat de dag van ontvangst op het verzoek tot ontslagvergunning door UWV is gesteld tijdens de gebruikelijke kantooruren. De conclusie moet dan zijn dat de ziekmelding is gedaan nadat het verzoek tot ontslagvergunning door UWV is ontvangen.

Volgens artikel 7:670 lid 1 onder b BW geldt het opzegverbod tijdens ziekte niet meer als de werknemer ziek wordt nadat een verzoek om een ontslagvergunning is ontvangen. Deze bepaling strekt ertoe om “vluchten in ziekte” ingeval van een aangekondigd ontslag tegen te gaan. In het onderhavige geval kan niet worden uitgesloten dat geen sprake zal blijken te zijn van een eerdere ziekmelding dan die welke in de avond van 9 september 2010 aan werkgever is verzonden. De mogelijkheid bestaat dat deze ziekmelding is ingegeven door de ontslagaanzegging. Genoemde wettelijke bepaling brengt dan, gezien haar strekking, in dit geval mee dat het opzegverbod tijdens ziekte in dit geval toepassing mist.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat thans nog onvoldoende zeker is dat op het beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging doel heeft getroffen. Bij deze stand van zaken behoren de gevorderde voorzieningen te worden geweigerd. Werknemer zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden verwezen.

In wezen heeft werkgever als grond voor de loonsanctie niet méér gesteld dan de weigering van werknemer om begin november 2010 te komen praten over de werkhervatting voor twee tot uiteindelijk 10 uren per week. Dit uitgangspunt voor (afspraken tot) werkhervatting is echter achterhaald door het deskundigenoordeel van het UWV dat werknemer per 1 november 2010 volledig arbeidsongeschikt was. Er is derhalve onvoldoende grond voor inhouding van (uitkering en) aanvulling. De verplichting tot aanvulling vloeit onweersproken voort uit de CAO. De door werkgever uitgevoerde maatregel is disproportioneel.
De (vooronder)stelling van werkgever dat het deskundigenoordeel anders zou zijn uitgevallen indien het UWV kennis had gehad van het H-rapport lijkt nergens op gebaseerd, althans er zijn in deze procedure geen objectieve feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de H-bevindingen onherroepelijk moeten leiden tot het oordeel dat het deskundigenoordeel onjuist zou zijn. werknemer heeft verklaringen gegeven voor de waarnemingen van de H-observanten die nog niet zonder meer onaannemelijk lijken. werkgever geeft echter een eigen, voorshands ongegronde uitleg aan zowel het deskundigenoordeel als de waarnemingen van H. Ten onrechte derhalve heeft werkgever geweigerd de aanvullingen te betalen. De betreffende vorderingen (c.a.), die voor het overige niet (voldoende gemotiveerd) bestreden zijn, zullen worden toegewezen.

werkgever stelt het recherche-onderzoek naar het doen en laten van werknemer te hebben laten uitvoeren naar aanleiding van een tip. Ter zitting kwam daar ineens een tweede tip bij die enige tijd voordien bij werkgever zou zijn binnengekomen. Desgevraagd kon werkgever evenwel niet aangeven wat de inhoud van die tip(s) dan wel geweest was en evenmin kon worden aangegeven waarom door werkgever uitgegaan werd van de betrouwbaarheid van de tip(s). Aldus kan er voorshands niet van uitgegaan worden dat er voldoende objectieve en genoegzame redenen waren om door het laten uitvoeren van recherche-onderzoek een inbreuk te maken op het privé-leven van werknemer. Ter zitting gaf werkgever aan dat het onderzoek thans niet meer loopt, doch dat werkgever zich het recht voorbehield om het in de toekomst weer te laten uitvoeren. werknemer heeft aldus voldoende belang bij toewijzing van een verbod, nu zijn aanspraak op- en belang bij het respecteren van zijn privacy het wint van de voorshands flinterdunne gronden van werkgever om het onderzoek te laten uitvoeren.
De vordering van werknemer tot onthulling van de informatie waarop werkgever het onderzoek heeft doen plaatsvinden zal niet worden toegewezen. Weliswaar kan worden aangenomen dat werknemer daartoe enig belang heeft, maar de spoedeisendheid daarvan kan betwijfeld worden. Bovendien zal bezien moeten worden in hoeverre door overdracht van de informatie de anonimiteit van de tipgever(s) in het gedrang komt en zo ja, of dat te rechtvaardigen is. Die vragen kunnen slechts in een bodemprocedure beantwoord worden.

Het navolgende behelst dan ook slechts een voorlopig oordeel.
Werknemer heeft niet dan wel onvoldoende weersproken dat werkgever haar eind 2009 en begin 2010 herhaaldelijk, en ook schriftelijk, heeft gewaarschuwd mee te werken aan haar re-integratie en het daarover contact onderhouden met werkgever. Op werknemer rustte daarmee de verplichting werkgever op de hoogte te houden van haar re-integratie.

Werknemer heeft daaraan geen gevolg gegeven door aan een verzekeringsarts van het UWV, niet zijnde een arts belast met het geven van een zogenaamd deskundigenoordeel, een oordeel te vragen over de door haar gewenste reis naar land X, zonder hiervan van te voren melding te maken aan werkgever.

Werkgever heeft desondanks werknemer toestemming gegeven naar land X te gaan, echter onder de - gelet op de met het AMC voor 26 april 2010 gemaakte afspraak - alleszins redelijke voorwaarde, dat werknemer weer op 24 april 2010 zou terugkeren naar Nederland. Werknemer heeft zich aan die voorwaarde kennelijk niets gelegen laten liggen door een vliegticket te boeken naar land X met als retourdatum datum. Zij deed dit kennelijk voordat zij in land X enige arts had geraadpleegd. Ook de verzekeringsarts maakt geen melding van de duur van het geadviseerde verblijf in land X. Derhalve was niet de in land X door de longarts geconstateerde verbetering reden voor werknemer om niet uiterlijk op 24 april 2010 naar Nederland terug te reizen, maar had werknemer deze intentie reeds vóór haar vertrek naar land X. Werknemer heeft via haar gemachtigde ook geen redelijke verklaring gegeven voor de omstandigheid dat zij begin april 2010 kennelijk wel in staat was naar land X te reizen, maar naar haar zeggen niet in staat was uiterlijk 24 april 2010 terug te reizen, hoewel genoemde longarts verklaard heeft dat haar gezondheidstoestand tijdens haar verblijf vooruit was gegaan.

Werkgever maakt in haar brief van 27 april 2010 aan werknemer melding van het opschorten van loon. Werkgever heeft onweersproken gesteld dat haar deze bevoegdheid op grond van art. 11a en 15 van de Ziekte- en Arbeidsongeschiktheidsregeling Beroepsonderwijs en Volwasseneneducatie (ZAR) toekomt bij het geen gevolg geven aan door de werkgever opgestelde redelijke voorschriften. De bevoegdheid tot opschorting van loon is ook bepaald in art. 7:629 lid 6 BW. Werkgever heeft deze opschorting tijdig aangekondigd, zodat aan het bepaalde in lid 7 van genoemd artikel is voldaan. De kantonrechter is op grond van het bovenstaande van oordeel dat werknemer werkgever grond heeft gegeven per 27 april 2010 de salarisbetaling op te schorten, aangezien werknemer aan redelijke voorschriften van werkgever omtrent het verstrekken van inlichtingen die nodig zijn om het recht op loon vast te stellen, geen gevolg heeft gegeven.

Eiser vordert in kort geding wedertewerkstelling na door werkgever op non-actief te zijn gesteld wegens overtreding van de voorschriften bij ziekte. Werknemer legt aan zijn vordering (primair) ten grondslag dat hij de regels bij ziekte niet heeft overtreden, (subsidiair) dat op non-actiefstelling een te zware sanctie is. Werkgever heeft inmiddels een ontbindingsverzoek ingediend wegens verlies van vertrouwen en voert aan dat van haar niet kan worden verwacht werknemer, vooruitlopend op de mondelinge behandeling van dat verzoek, tot zijn werk toe te laten. De kantonrechter is van oordeel dat werkgever door de op non-actiefstelling van werknemer op ongeoorloofde wijze vooruit loopt op de procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat toelating van werknemer tot zijn werkzaamheden zulke verstrekkende gevolgen zal hebben dat dit niet van werkgever kan worden gevergd, zijn gesteld noch gebleken. De vordering wordt toegewezen

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken staat tussen partijen het volgende vast.
Werknemer is met ingang van 1 februari 2009 bij werkgever in dienst getreden op basis van een leer/werkovereenkomst in de functie van leerling BBL, verzorgende IG. Deze overeenkomst is aangegaan voor de periode van één jaar derhalve van 1 februari 2009 tot en met 31 januari 2010. De omvang van het dienstverband bedraagt gemiddeld 32 uren per week, gemeten op jaarbasis. Op 2 augustus 2009 is werknemer door werkgever op staande voet ontslagen. werknemer heeft bij schrijven d.d. 3 augustus 2009 de nietigheid van dit ontslag ingeroepen. De gemachtigde van werknemer heeft dit nogmaals herhaald bij schrijven van 17 augustus 209.

Ter rechtvaardiging voor het uitblijven van loonbetalingen heeft werkgever aangevoerd dat werknemer op 2 augustus 2009 op goede gronden op staande voet is ontslagen. werknemer betwist dat het ontslag op staande voet op goede gronden is gegeven.

Werkgever heeft bij brief van 2 augustus 2009 aan werknemer ontslag op staande voet gegeven. De inhoud van die brief luidt als volgt:
"Bij deze deel ik u schriftelijk mede dat u ontslagen bent op staande voet. Het ontslag op staande voet is ook mondeling medegedeeld voorzien van rede. De reden dat dit ontslag op staande voet plaatsvindt is dat u zich niet houd aan het geldende ziekteverzuimprotocol binnen werkgever thuiszorg ......".

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft werkgever verder nog doen aanvoeren dat de dringende redenen voor het ontslag eveneens zijn gelegen in het zich, in het verleden, ongegrond ziekmelden, op een ander adres verblijven zonder de werkgever in te lichten, veel te laat ziekmelden, het niet zelf doorgeven van de ziekmelding, het niet doorgeven van de te verwachten verzuimduur en het onmogelijk maken van bezoek.

Van de hiervoor vermelde incidenten, welke zouden hebben plaatsgevonden vóór 2 augustus 2009 wordt door werkgever in haar brief van 2 augustus 2009, waarbij zij aan werknemer ontslag op staande voet heeft verleend, geen melding gemaakt.
Hetgeen werkgever heeft aangevoerd en dateert van vóór 2 augustus 2009 is door haar niet mede aan het ontslag ten grondslag gelegd en dient dan ook in deze buiten beschouwing te blijven.

Werkgever heeft aangevoerd dat werknemer zich op 2 augustus 2009 te laat en door een ander heeft doen ziekmelden. In dit kader heeft de directrice van werkgever medegedeeld dat zij veronderstelt dat werknemer zich zo rond 8.30 uur heeft doen ziekmelden als ook dat zij werknemer heeft bezocht op haar woonadres te 10.30 uur. Werknemer heeft gesteld dat haar zus haar 15 minuten vóór werktijd heeft ziek gemeld en dat zij om 8.00 uur diende te beginnen.

Werkgever heeft op geen enkele wijze de juistheid van haar stelling dat werknemer zich eerst rond 8.30 uur zou hebben ziek gemeld onderbouwd. Dit betekent dat deze stelling dient te worden gepasseerd.
Dat werknemer zich eerst zo'n kwartier voor de aanvang van haar werkzaamheden heeft doen ziekmelden, kan haar in deze niet worden aangerekend daar dit als een rechtstreeks gevolg dient te worden aangemerkt van haar geestelijke toestand van dat moment waarvoor zij thans onder behandeling staat van een deskundige.

Uit de stukken en uit hetgeen over en weer is aangevoerd staat voorshands in voldoende mate vast dat werknemer op 3 augustus 2009 haar huisarts heeft geconsulteerd, die haar, vanwege psychische klachten, heeft doorverwezen naar het GGZ. Werknemer is vanaf 5 augustus 2009 bij het GGZ in behandeling, zo blijkt uit de brief van 12 augustus 2009, en naar aanleiding van het intakegespek is een psychologisch onderzoek aangevraagd en heeft zij therapeutische gesprekken met een psycholoog.

Voor zover de directrice van werkgever in deze de mening is toegedaan dat werknemer op 2 augustus 2009 niet lijdende was aan depressieve/psychische klachten, dan had het op haar weg geleden deze mening op een objectieve wijze te laten toetsen. Nu werkgever dit heeft nagelaten dient dit nalaten voor haar rekening en risico te worden gelaten.

Gelet op het vorenstaande is in onvoldoende mate komen vast te staan dat het door werkgever aan werknemer op 2 augustus 2009 gegeven ontslag op staande voet als juist moet te worden aangemerkt.

De omstandigheden waarom het in cassatie dan eigenlijk nog gaat, zijn - kort gezegd - (a) de omstandigheid dat de Werkgever werknemer vóór de opzegging op 2 juli 2007 tot driemaal toe schriftelijk heeft gesommeerd om naar het werk te komen onder vermelding van de mogelijke gevolgen van het geen gehoor geven aan de sommatie en (b) de omstandigheid dat werknemer van de 'Gedragsregels bij ziekte' die inzake het aanvragen van een second opinion (bij het UWV) in het geval van afwijzing van het oordeel van de bedrijfsarts, anders dan bij een eerdere gelegenheid, niet heeft nageleefd. In onderdeel 1 wordt ook in het bijzonder de aandacht op deze twee omstandigheden gevestigd. Daar wordt met betrekking tot beide omstandigheden nog gewezen op de juridische bijstand die werknemer had.

De omstandigheid onder a wordt door het hof in aanmerking genomen. Dat valt hieruit af te leiden dat het hof vooropstelt dat het ontslag op staande voet in casu op (herhaalde) werkweigering is gegrond. Hiermee refereert het hof aan de drie sommaties, die de Werkgever aan de ontslagverlening vooraf heeft laten gaan en waarop zij zich ook tegenover werknemer heeft beroepen bij de ontslagverlening op 2 juli 2007. Uit rov. volgt dat het hof van oordeel is dat, nu werknemer in redelijkheid heeft mogen aannemen ook na 11 juni arbeidsongeschikt te zijn geweest, de herhaalde sommaties niet kunnen meebrengen dat het werkverzuim toch een grond voor een ontslag op staande voet opleverde. Daarmee geeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtvaardiging die de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte oplevert om niet naar het werk te gaan, vervalt niet in geval dat er drie sommaties tot werkhervatting zijn uitgegaan. Dat geldt voor het onderhavige geval temeer, gelet op de vaststaande feiten dat de huisarts van werknemer contact heeft opgenomen met de bedrijfsarts en dat de raadsvrouwe van werknemer aan de Werkgever heeft laten weten dat werknemer wegens arbeidsongeschiktheid geen gehoor gaf aan de sommaties om naar het werk te komen. Dat werknemer juridische bijstand genoot, brengt in een en ander ook geen verandering. Die juridische bijstand heeft er, zoals zojuist vermeld, juist toe geleid dat aan de Werkgever nog informatie over de toestand bij werknemer is verstrekt.

Op de omstandigheid onder b - de stellingen van de Werkgever inzake het niet volgen door werknemer van de 'Gedragregels bij ziekte' inzake het aanvragen van een second opinion - is het hof niet ingegaan. Dat gegeven levert echter geen voldoende grond voor cassatie op.
Voor zover de verklaring voor het voorbijgaan hierin zou moeten worden gezocht dat het hof de stellingen niet van belang acht, althans in casu niet, geeft het hof daarmee geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zoals hierboven al opgemerkt levert het enkele feit van het niet-naleven door de werknemer van controlevoorschriften betreffende arbeidsongeschiktheid niet een dringende reden voor ontslag op staande voet op. Dat zal alleen het geval kunnen zijn, indien de niet-naleving van controlevoorschriften gepaard gaat met andere feiten en omstandigheden die, in onderlinge samenhang, het oordeel wettigen dat een dringende reden wel aanwezig is. Maar dat kan niet spoedig worden aangenomen. Niet valt in te zien dat het feit dat werknemer juridische bijstand had, reeds een voldoende grond is om toch tot de aanwezigheid van een dringende reden te kunnen concluderen. Men bedenke dat de aanwezigheid van juridische bijstand er niet aan in de weg hoeft te staan dat er voor werknemer goede, althans aanvaardbare redenen hebben bestaan om enige tijd af te zien van het aanvragen van een second opinion. De aanwezigheid van juridische bijstand brengt daarin dan geen verandering. Voor zover de verklaring voor het voorbijgaan gezocht zou moeten worden in het over het hoofd zien van de stellingen van de werkgever, levert dat ook geen grond voor cassatie op. Het daartoe vereiste belang ontbreekt. Uit het in de voorgaande alinea gestelde volgt dat de stellingen van de Werkgever inzake het niet-naleven van de controlevoorschriften geen dringende reden voor ontslag op staande voet kunnen opleveren.

De werkgever heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de werknemer verboden nevenwerkzaamheden heeft verricht terwijl hij voor zijn eigen, vergelijkbare werkzaamheden bij de werkgever arbeidsongeschikt was. De werknemer heeft zijn verplichtingen tegenover de werkgever op flagrante wijze geschonden. De werknemer heeft voor de werkgever zeer relevante informatie over hemzelf verzwegen. Van de werkgever kan niet langer worden gevergd het dienstverband te laten voortduren. Het in het vonnis in kort geding van heden gegeven oordeel dat de gestelde dringende reden voldoende zwaarwegend is om het ontslag op staande voet van 8 oktober 2010 te dragen, brengt mee dat diezelfde dringende reden ook tot toewijzing van het onderhavige verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet leiden. Voor de eventuele toekenning van een vergoeding naar billijkheid bestaat dientengevolge geen wettelijke grondslag

De kantonrechter overweegt dat de door werkgever genoemde omstandigheden op zichzelf gezien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst kunnen rechtvaardigen. In het onderhavig geval is echter niet duidelijk of werkneemster inderdaad hersteld is en haar (nogal opmerkelijke) gedrag en onbereikbaarheid niet voortkomen uit haar ziekte.
De kantonrechter overweegt hiertoe dat uit de door werkgever overgelegde stukken alsmede het verhandelde ter zitting blijkt dat werkneemster zich op 10 augustus 2010 zelf hersteld heeft gemeld bij de secretaresse van de arbo-dienst. De arbo-arts is daardoor niet in de gelegenheid geweest werkneemster te onderzoeken teneinde te kunnen vaststellen of zij daadwerkelijk hersteld kan worden verklaard. Ook op afspraken nadien heeft zij zich niet gemeld. De kantonrechter betrekt hierbij dat uit de door de arbo-arts opgemaakte probleemanalyse d.d. 17 mei 2010 blijkt dat deze op dat moment de verwachting had dat de verzuimduur van werkneemster met interventies, maanden zou bedragen en dit zonder interventies langduriger zou zijn. De kantonrechter overweegt dat nu het dossier geen verklaring van de arbo-arts bevat, thans niet kan worden vastgesteld hoe het daadwerkelijk met werkneemster gaat.

Gelet op vorenstaande alsmede het feit dat werkneemster zich in eerste instantie ziek heeft gemeld in verband met klachten die betrekking hadden op haar morele en psychische belastbaarheid, is de kantonrechter van oordeel dat onvoldoende duidelijk is geworden dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, althans de situatie die aanleiding vormt voor de indiening daarvan, geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. Mede gelet op de beperkte beroepsmogelijkheden, zal de kantonrechter het verzoek daarom afwijzen. Daarbij is meegewogen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen reeds binnen zes weken na heden van rechtswege zal eindigen en dat werkgever de loonbetaling inmiddels heeft gestaakt. Benadrukt zij dat de afwijzing van het onderhavige verzoek niet meebrengt dat werkgever die loonbetaling moet hervatten

Op 5 mei 2010 heeft werkgeefster een anonieme tip ontvangen dat – kort gezegd – Werknemer tijdens zijn ziekte vrijwel dagelijks werkzaamheden ten behoeve van derden uitvoerde. Werkgeefster heeft naar aanleiding daarvan het onderzoeksbureau M 6 mei 2010 opdracht gegeven om middels een observatie de dagelijkse activiteiten van Werknemer vast te leggen.

f. M heeft op 10, 11, 12 en 14 mei 2010 waarnemingen gedaan en video en camera opnamen gemaakt.
g. Het in het door haar uitgebrachte observatierapport vermelde adres te Zaltbommel is het woonadres van de zuster en zwager van werknemer.
h. Op 19 mei 2010 heeft werknemer een (kijk)operatie aan zijn knie ondergaan.
i. Werkgeefster heeft werknemer op 7 juni 2010 met de bevindingen van M geconfronteerd en besloten om hem – in afwachting van een beslissing van de kantonrechter op het onderhavige ontbindingsverzoek – op non actief te stellen met behoud van salaris.
j. De aanzegging van de “schorsing” is bij brief van werkgeefster van 7 juni 2010 aan Werknemer bevestigd.

De ter zitting aanwezige, bij werkgeefster werkzame, H heeft ter zitting verklaard dat eerdergenoemde tip op 5 mei 2010 telefonisch bij hem is binnen gekomen tegen 10.00 uur. De tipgever heeft zich met de naam De Lange gemeld maar zich overigens niet nader bekend gemaakt. Hij vroeg of Werknemer, die hij een bekende van hem noemde, bij Werkgeefster werkte en hij heeft hem geantwoord dat dit juist was maar dat werknemer in de ziektewet zat. De Lange antwoordde hierop dat hij dat laatste wist en juist om die reden belde om te vertellen dat werknemer aan bet bijklussen was en een bestelauto had, die hij daarvoor gebruikte. Volgens H heeft werkgeefster tot dat moment nooit aan de arbeidsongeschiktheid van werknemer getwijfeld maar is zij door die tip daarbij vraagtekens gaan zetten.

De kantonrechter acht het vanwege de inhoud van de tip begrijpelijk en gerechtvaardigd dat Werkgeefster die vraagtekens heeft geplaatst en heeft willen nagaan of werknemer feitelijk ten behoeve van anderen werkzaamheden uitvoerde, waartoe hij vanwege zijn klachten niet in staat werd geacht.

Naar zijn oordeel kon werkgeefster dit – zowel met het oog op het verzamelen van feitelijke informatie als met het oog op het bewijs van de juistheid daarvan – niet anders doen dan zij heeft gedaan. Eventuele reputatieschade door het horen van personen in de omgeving van Werknemer mocht zij zich niet veroorloven. Voorts is waarschijnlijk dat hij zijn bijklussen (als daarvan sprake was) dadelijk zou hebben gestaakt vanaf het moment dat hij met de tip zou zijn geconfronteerd en dat hij de tip zou hebben betwist. De periode waarin de observaties zijn verricht en waarin met het oog op het leveren van bewijs van hetgeen is waargenomen, (heimelijk) opnamen met de (video)camera zijn gemaakt is slechts kort geweest, de observaties en opnamen hebben zich gericht op werknemer en niet op anderen, zijn vanaf de openbare weg gemaakt en tonen niets wat een willekeurige voorbijganger niet ook had kunnen zien.

Voor zover er derhalve al een inbreuk op de privacy van werknemer zou zijn gemaakt, brengt dit onder voornoemde omstandigheden niet mee dat de resultaten van het onderzoek van Men meer in het bijzonder de (heimelijk gemaakte) (video)camera opnamen in deze procedure buiten beschouwing zouden moeten worden gelaten dan wel dat Werkgeefster een verwijt van dit handelen is te maken. Er is sprake van een passende en proportionele actie geweest.

Ter zitting geconfronteerd met de inhoud van het onderzoeksrapport van M en de ondersteunende video opnamen, heeft werknemer – omdat hij dat vanwege de beelden eenvoudig weg niet anders kon – toegegeven dat hij in de periode 10 tot en met 14 mei 2010 bij zijn zuster en zwager in Zaltbommel stukadoorswerkzaamheden heeft uitgevoerd.

Werknemer heeft voorts – en ook in dit geval na aanvankelijke ontkenning dat bij placht bij te klussen – uiteindelijk ter zitting erkend dat juist is dat hij dat regelmatig deed. Naar zijn zeggen is dat laatstelijk het geval geweest in januari 2010. “Zaltbommel” is – volgens werknemer – geen bijklussen omdat het werk bij en voor naaste familie betrof

Waar werknemer verklaart dat hij na januari 2010 niet meer heeft bijgeklust en aldus de juistheid van de tip betwist, acht de kantonrechter zijn verklaring ongeloofwaardig.
Werknemer heeft dit over zichzelf afgeroepen door zijn beschreven houding, die er op neerkomt dat hij iedere mogelijk voor hem bezwarende omstandigheid ontkent/betwist totdat hij die opstelling niet langer kan of durft vol te houden. Naar het oordeel van de kantonrechter is het in het licht van het voorgaande aannemelijk dat werknemer niet alleen vóór januari 2010 (wat hem vrijstond) en in de periode van 10 tot en met 14 mei 2010 voor anderen, werkzaamheden heeft verricht zoals in het bedrijf van Werkgeefster, gebruikelijk zijn, maar dat hij dat ook – zoals de tipgever heeft gemeld en wat hem niet vrijstond – in de tussenliggende periode van arbeidsongeschiktheid heeft gedaan.

Aldus is sprake van een zodanige verandering in de omstandigheden dat redelijkerwijze niet van werkgeefster kan worden verlangd dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren.
In aanmerking genomen dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met een opzegverbod, zoals uit het voorgaande genoegzaam blijkt, is toewijzing van het verzoek daarom gerechtvaardigd. Als ontbindingsdatum ligt 15 augustus 2010 voor. Voor toekenning van een beëindigingvergoeding aan Werknemer is geen plaats nu hij aan zich zelf heeft te wijten dat het zover is gekomen.

De conclusie is dan ook dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet door werknemer is opgezegd. Tussen partijen staat voorts vast dat werknemer gedurende de in geding zijnde periode geen arbeid heeft verricht. Op grond van artikel 7:627 BW is de werkgever geen loon verschuldigd over de periode dat de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Een uitzondering hierop is indien de werknemer in verband met arbeidsongeschiktheid tengevolge van ziekte de bedongen arbeid niet verricht (7:629 BW). Tussen partijen is vervolgens in geschil of er sprake is geweest van ziekte.

In dit verband heeft werkgever geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van werknemer vanwege het ontbreken van een (UWV-)deskundigenverklaring omtrent de arbeidsongeschiktheid. Voor de beoordeling van het verweer acht de kantonrechter van belang de vraag of er een ziekmelding is geweest. Immers, indien er sprake is geweest van een ziekmelding staat vast dat werkgever deze melding niet aan de bedrijfsarts heeft doorgegeven. In dat geval kan het werknemer niet verweten worden dat hij geen ‘second opinion’ heeft overgelegd.

De kantonrechter gaat vooralsnog aan de stellingen omtrent de ziekmelding voorbij. Als er al aangenomen zou worden dat de ziekmelding op 13 mei 2008 gedaan is acht de kantonrechter de verdere opstelling van werknemer onvoldoende. De kantonrechter is van oordeel dat van een werknemer verwacht mag worden dat hij de werkgever op de hoogte houdt van de relevante informatie aangaande zijn ziekmelding. Daartoe behoort in ieder geval informatie omtrent de te verwachten duur en de voortgang van de arbeidsongeschiktheid. Indien dit contact niet via de bedrijfsarts loopt, zoals in het onderhavige geval, dient dit behoudens bijzondere omstandigheden plaats te vinden tussen werknemer en werkgever zelf. Concreet houdt dit in dat verwacht had mogen worden dat werknemer tenminste na zijn operatie werkgever van het verdere verloop op de hoogte had gehouden. Van omstandigheden die dit anders maken, bijvoorbeeld ingeval van een ongeschiktheid welke zijn oorzaak vindt in een arbeidsconflict, is niets gesteld of gebleken.

Van enige bereidheid aan de zijde van werknemer om in overleg te treden met werkgever over de ziekmelding en een mogelijke terugkeer op het werk voorafgaand aan de escalatie van het geschil is niet gebleken. Vanaf de datum van de medische ingreep blijkt derhalve niet van de bereidheid van werknemer om de bedongen arbeid te verrichten zodat werknemer geen aanspraak kan maken op salaris, vakantiegeld, vakantiedagen en dergelijke over de maanden vanaf 1 juni 2008. De vordering van werknemer zullen voor zover zij zien op deze periode worden afgewezen.

De kantonrechter komt nu tot de beoordeling van de ziekmelding. Werknemer stelt dit op 13 mei 2008 gedaan te hebben tijdens een bezoek bij werkgever thuis. De ziekmelding –en dit bezoek- is door werkgever betwist. In het licht van de betwisting is de stelling van werknemer onvoldoende onderbouwd. Daarbij acht de kantonrechter van bijzonder belang dat werknemer aangeeft dat er een getuige zou zijn geweest –zijn vriendin mevrouw X. Hoewel daartoe in het vorige vonnis uitdrukkelijk uitgenodigd heeft werknemer nagelaten van mevrouw X een schriftelijke getuigenverklaring in geding te brengen. Evenmin is zij ter comparitie –waarbij zij als toehoorder aanwezig was- gepresenteerd als te horen get

Dat valt hieruit af te leiden dat het hof vooropstelt dat het ontslag op staande voet in casu op (herhaalde) werkweigering is gegrond. Hiermee refereert het hof aan de drie sommaties, die de Bank aan de ontslagverlening vooraf heeft laten gaan en waarop zij zich ook tegenover werkgever heeft beroepen bij de ontslagverlening op 2 juli 2007. Uit rov. 4.4 volgt dat het hof van oordeel is dat, nu werkgever in redelijkheid heeft mogen aannemen ook na 11 juni arbeidsongeschikt te zijn geweest, de herhaalde sommaties niet kunnen meebrengen dat het werkverzuim toch een grond voor een ontslag op staande voet opleverde. Daarmee geeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

……..De rechtvaardiging die de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte oplevert om niet naar het werk te gaan, vervalt niet in geval dat er drie sommaties tot werkhervatting zijn uitgegaan. Dat geldt voor het onderhavige geval temeer, gelet op de vaststaande feiten dat de huisarts van werknemer contact heeft opgenomen met de bedrijfsarts en dat de raadsvrouwe van werknemer aan de werkgever heeft laten weten dat werknemer wegens arbeidsongeschiktheid geen gehoor gaf aan de sommaties om naar het werk te komen. Dat werknemer juridische bijstand genoot, brengt in een en ander ook geen verandering. Die juridische bijstand heeft er, zoals zojuist vermeld, juist toe geleid dat aan de werkgever nog informatie over de toestand bij werknemer is verstrekt.

Op de omstandigheid - de stellingen van de werkgever inzake het niet volgen door werknemer van de 'Gedragregels bij ziekte' inzake het aanvragen van een second opinion - is het hof niet ingegaan. Dat gegeven levert echter geen voldoende grond voor cassatie op.
Voor zover de verklaring voor het voorbijgaan hierin zou moeten worden gezocht dat het hof de stellingen niet van belang acht, althans in casu niet, geeft het hof daarmee geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zoals hierboven opgemerkt levert het enkele feit van het niet-naleven door de werknemer van controlevoorschriften betreffende arbeidsongeschiktheid niet een dringende reden voor ontslag op staande voet op. Dat zal alleen het geval kunnen zijn, indien de niet-naleving van controlevoorschriften gepaard gaat met andere feiten en omstandigheden die, in onderlinge samenhang, het oordeel wettigen dat een dringende reden wel aanwezig is. Maar dat kan niet spoedig worden aangenomen. Niet valt in te zien dat het feit dat werknemer juridische bijstand had, reeds een voldoende grond is om toch tot de aanwezigheid van een dringende reden te kunnen concluderen. Men bedenke dat de aanwezigheid van juridische bijstand er niet aan in de weg hoeft te staan dat er voor werknemer goede, althans aanvaardbare redenen hebben bestaan om enige tijd af te zien van het aanvragen van een second opinion. De aanwezigheid van juridische bijstand brengt daarin dan geen verandering.

X is uitgenodigd voor de algemene vergadering van aandeelhouders c.q. algemene ledenvergadering van 17 september 2009. Werkgever heeft erkend, althans niet gemotiveerd betwist dat X daags voor de vergadering heeft laten weten dat hij de vergadering wegens ziekte niet zou kunnen bijwonen. Werkgever heeft – in overeenstemming met de inhoud van de minutes van de vergadering - gesteld, dat zij na opening van de vergadering op 17 september 2009 heeft gebeld op het huisnummer van X, alwaar werd opgenomen door de broer van X, die liet weten dat X per auto onderweg was naar Amsterdam. Werkgever heeft op grond van deze mededeling verondersteld dat X onderweg was naar de vergadering. Vervolgens is twee maal vergeefs geprobeerd om X op zijn mobiele telefoon te bereiken. Twee maal is een bericht achtergelaten op zijn voicemail met het verzoek om te laten weten hoe laat hij verwachtte aanwezig te kunnen zijn. Werkgever heeft de vergadering vervolgens om 10.45 uur geschorst, maar er kwam echter geen reactie van X. De vergadering is om 15.25 uur hervat, waarna de ontslagbesluiten zijn genomen.

Het was immers volstrekt onduidelijk waarom Van der Putten niet verscheen. Dat hij niet verscheen was immers in tegenspraak met de eerdere veronderstelling dat hij op weg naar de vergadering was. Bij die veronderstelling is werkgever afgegaan op een mededeling van de broer, welke mededeling niet strookte met het eerdere bericht van X zelf dat hij de vergadering wegens ziekte niet zou kunnen bijwonen. De gehoudenheid tot nader onderzoek geldt temeer nu het ging om ontslagbesluiten, die niet alleen verstrekkende gevolgen hebben voor de bestuurder, maar ook voor de betrokken vennootschappen. De aandeelhouders hadden, ook met het oog op de belangen van de vennootschappen, moeten beseffen dat het zeer van belang was de visie van X op de gesignaleerde problemen te laten geven alvorens te beslissen over het al dan niet handhaven van X.
Er zijn door werkgever geen steekhoudende argumenten aangegeven die zouden kunnen leiden tot de conclusie dat nader onderzoek naar de reden voor de afwezigheid van X in het gegeven geval niet van haar kon worden gevergd. Het door werkgever uitgesproken vermoeden dat X zich ten tijde van de vergadering bij zijn advocaat in Amsterdam bevond, is niet nader onderbouwd.

Tekst niet vrij op internet gevonden.

Tekst niet vrij op internet gevonden.

De bedoeling van de wetgever met de door art. 7:629a BW verlangde deskundigenverklaring bij een vordering tot loondoorbetaling tijdens ziekte is, blijkens de MvT (Tweede Kamer 1995/1996, 24 439 nr. 3 p. 23 en 24), vooral geweest, om de rechtspositie van de werknemer te verbeteren en de belasting van de rechterlijke macht te beperken, naast het mogelijk maken van een snelle oplossing van het tussen de werkgever en werknemer gerezen meningsverschil over de vraag of sprake is van ziekte of van correcte nakoming van re-integratieverplichtingen door de werknemer.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad draagt de werkgever, die een werknemer op staande voet ontslaat wegens ongeoorloofde afwezigheid, in beginsel de bewijslast van de dringende reden indien de werknemer zijn afwezigheid verklaart met een beroep op ziekte en zich op de vernietigbaarheid van het ontslag beroept (zie onder meer HR 5 oktober 2001, NJ 2001,633). De werkgever dient dan dus te bewijzen dat de werknemer niet ziek was.

Onder omstandigheden kan er reden zijn voor een andere verdeling van de bewijslast, vgl. HR 14 december 2001, NJ 2002,58. In dat laatste geval stond vast dat de werknemer zich niet ziek had gemeld. Of dat in casu ook zo is, is vooralsnog onvoldoende aannemelijk. Werknemer heeft immers gesteld dat hij zich op 27 augustus 2008, met een sms-bericht aan zijn directe chef ziek heeft gemeld (hetgeen wordt bevestigd door schriftelijke verklaringen van een toenmalig huisgenoot en een bezoeker van die huisgenoot). Voorts voert hij aan dat hij de chef op 4 september 2008 uitvoeriger per brief heeft geïnformeerd, welke brief diezelfde dag aan Jweg is bezorgd door de partner van zijn moeder, terwijl zijn moeder een kopie van die brief per gewone post heeft verzonden (hetgeen werknemer ondersteunt met schriftelijke verklaringen van zijn moeder en haar partner). Tenslotte heeft werknemer nog een verzendrapport d.d. 24 september 2008 overgelegd waarmee hij de brief van 4 september 2008 aan zijn gemachtigde heeft doen toekomen.
Hoewel werkgever ontvangst van ieder bericht betwist, en zich afvraagt of het faxbericht aan mr. B wel betrekking heeft op de brief van 4 september 2008, is het hof er vooralsnog niet van overtuigd dat werknemer zich niet ziek heeft gemeld. Het strookt dan niet met de weergegeven achtergrond van art. 7:629a BW om de bewijslast van ziekte bij een dergelijk ontslag op staande voet in ieder geval bij de werknemer te leggen.

Het hof kwalificeert de inhoud van de genoemde brief als een (poging tot) ontslag op staande voet (met terugwerkende kracht): werkgever heeft zich blijkens haar pleitnotitie in eerste aanleg zelf ook op het standpunt gesteld dat hiermee is beoogd ontslag op staande voet te geven.
In het midden kan blijven of in deze kort geding procedure voldoende aannemelijk zou zijn of het gegeven ontslag in een bodemprocedure zou standhouden, nu uit de onder 1.5 en 1.6 weergegeven feiten volgt dat werkgever bereid was om werknemer vervangende werkzaamheden te laten verrichten. Hieruit leidt het hof af dat werkgever niet vasthield aan het verleende ontslag en het beroep van werknemer op ziekte -althans impliciet- erkende.

Reeds om die reden was een deskundigenverklaring niet vereist. Werkgever voert in appel weliswaar aan dat zij bedoelde te willen spreken over een eventueel nieuw dienstverband, maar daarvan kan pas sprake zijn indien het bestaande dienstverband rechtsgeldig zou zijn beëindigd. Door de voorafgaande ontvangst van de onder 1.4 genoemde brief wist werkgever evenwel dat werknemer daar uitdrukkelijk anders over dacht.

Een en ander brengt het hof tot de conclusie dat werkgever onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het ontslag op staande voet in een eventuele bodemprocedure zal standhouden.
Werknemer heeft daarom in beginsel recht op doorbetaling van zijn loon na een beroep op de vernietigbaarheid dan wel intrekking van het ontslag op staande voet. Of werknemer daadwerkelijk recht heeft op loon over de periode van 27 augustus 2008 tot 27 oktober 2008 hangt af van de vraag of zeer waarschijnlijk is dat in een bodemprocedure komt vast te staan dat werknemer zich heeft ziek gemeld. Hoewel daarvoor wel aanwijzingen zijn, zoals besproken, staat zulks thans nog niet met voldoende mate van zekerheid vast. Het hof wijst de vordering tot loondoorbetaling over deze periode in kort geding dan ook af.

Werkgever heeft voorts de stelling betrokken dat werknemer vanaf 27 oktober 2008 geen loon toekomt omdat hij zich niet meer heeft gemeld voor vervangend werk of het opstellen van een plan van aanpak. Dit beroep op art. 7:629 lid 3 aanhef en sub c en e BW dient evenwel te falen nu niet is gesteld of gebleken dat werkgever de in lid 7 van dit wetsartikel genoemde kennisgeving heeft uitgebracht.

Werknemer heeft zich na een conflict over het dragen van bedrijfskleding ziek gemeld bij zijn voormalig werkgever. Werkgever heeft de ziekmelding niet geaccepteerd en heeft werknemer niet ziek gemeld bij de arbodienst. Werkgever heeft diverse malen getracht om met werknemer in contact te treden. Toen dit niet mogelijk bleek, heeft werkgever de loonbetaling aan eiser gestopt. De arbeidsovereenkomst is vervolgens door de kantonrechter ontbonden. Werknemer vordert betaling van achterstallig salaris tot de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter is van oordeel dat van werkgever niet verlangd kon worden een onderzoek door de bedrijfsarts naar de arbeidsongeschiktheid van werknemer in te stellen, nu deze zich volledig onbereikbaar heeft gehouden voor enige toelichting op zijn ziekmelding. Nu werknemer kennelijk niet de bereidheid heeft gehad de bedongen arbeid te verrichten, heeft hij geen aanspraak op salaris.

Nu werkgever heeft nagelaten de ziekmelding van werknemer aan de bedrijfsarts door te geven en zodoende een deskundigenoordeel ontbreekt, kan werknemer niet worden verweten dat hij geen ‘second opinion’ heeft overgelegd.

Van werknemer had in de gegeven omstandigheden echter wel verwacht mogen worden dat hij aan werkgever een verklaring van een arts had overgelegd waaruit blijkt waarom hij op en na 7 juli 2008 niet in staat was de bedongen arbeid te verrichten. Werknemer heeft weliswaar medische verklaringen in het geding gebracht –een uitdraai van zijn status van de huisarts en een verklaring van zijn behandelend psycholoog– maar daaruit valt niet af te leiden dat werknemer wegens ziekte niet in staat was zijn werk te verrichten. Er moet toch tenminste een aanwijzing zijn aan de hand waarvan werkgever had kunnen onderscheiden of de ziekmelding niet anders is dan de reactie van de werknemer op de opdracht om de bedrijfskleding aan te trekken. Door op 7 juli 2008 slechts een briefje te sturen met een ziekmelding naar aanleiding van het telefonisch onderhoud van hedenochtend, en zich in de dagen daarna volledig onbereikbaar te houden voor enige toelichting op die ziekmelding, kan van werkgever niet verlangd worden dat zij toch een onderzoek door de bedrijfsarts naar de arbeidsongeschiktheid instelt.

Dit geldt eens te meer nu werknemer ook op de schriftelijke oproep van werkgever van 23 juli 2008 niet heeft gereageerd, naar eigen zeggen omdat hij ‘er geen zin in had’. Ook de overgelegde verklaring van de psycholoog rechtvaardigt niet de conclusie dat hij sinds zijn ziekmelding op 7 juli 2008 niet meer in staat was tot contact met zijn werkgever.

Van enige bereidheid aan de zijde van werknemer om in overleg te treden met werkgever over het conflict over de werkkleding, de ziekmelding en een mogelijke terugkeer op het werk is niet gebleken. Werkgever heeft onweersproken aangevoerd dat werknemer heeft aangegeven niet meer werkzaam te willen zijn voor werkgever. Omdat werknemer na zijn ziekmelding elk contact met Werkgever onmogelijk heeft gemaakt en hij kennelijk niet de bereidheid had om weer voor Werkgever aan het werk te gaan, moet het ervoor gehouden worden dat werknemer niet de bereid heeft gehad de bedongen arbeid te verrichten.

Zoals al opgemerkt stoelt de bekrachtiging door het hof van de beslissing van de kantonrechter voornamelijk op hetgeen het hof oordeelt. Het hof houdt in die rechtsoverweging als vertrekpunt aan dat het aan werknemer verleende ontslag op staande voet stoelt op (herhaalde) werkweigering. De herhaalde werkweigering kan, zo oordeelt het hof vervolgens, de verlening van ontslag op staande voet niet rechtvaardigen omdat, kort gezegd, werknemer redelijkerwijs heeft mogen menen arbeidsongeschikt te zijn geweest. Het hof grijpt hier terug op gevestigde rechtspraak dat werkverzuim geen grond voor ontslag op staande voet oplevert, indien de werknemer ter rechtvaardiging van het werkverzuim zich beroept op arbeidsongeschiktheid wegens ziekte en in redelijkheid heeft mogen menen arbeidsongeschikt te zijn geweest.((2)) In dit verband verdient nog vermelding het in artikel 7:670, lid 1 BW opgenomen uitgangspunt dat een werkgever niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte.

Het feit dat een werknemer de voorschriften inzake controle van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte niet heeft nageleefd, levert op zichzelf ook niet een grond voor ontslag op staande voet op. In eerste instantie zal in een dergelijk geval moeten worden teruggevallen op de in artikel 7:629, lid 6 BW voorziene mogelijkheid van opschorting van betaling van het loon. Het is echter niet uitgesloten dat de niet-naleving van controlevoorschriften gepaard gaat met andere feiten en omstandigheden die, in onderlinge samenhang, het oordeel wettigen dat een dringende reden wel aanwezig is.((3)) Gelet op de toelichting op de regeling in artikel 7:629, lid 6 BW in de memorie van toelichting bij het ontwerp van de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (WULBZ, Stb 1996, 134)((4)) zal die conclusie overigens niet spoedig kunnen worden getrokken.

In cassatie worden niet bestreden het door het hof aangehouden algemene uitgangspunt dat van werkweigering geen sprake is indien de werknemer redelijkerwijs heeft mogen aannemen arbeidongeschikt te zijn geweest, waaraan niet afdoet dat de werkgever redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat de werknemer arbeidsgeschikt was, en het concrete oordeel dat werknemer in redelijkheid heeft mogen aannemen ook na 11 juni arbeidsongeschikt te zijn geweest. Dat betekent dat die door de Bank aangevoerde omstandigheden, die betrekking hebben op of te maken hebben met de vragen of werknemer redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat zij ook na 11 juni 2007 niet arbeidsgeschikt was en of de werkgever te goeder trouw heeft mogen aannemen dat zij wel arbeidsgeschikt was, in cassatie buiten beschouwing kunnen blijven. ……….

Het voorgaande betekent dat werknemer gehouden was om op 11 mei 2009 zijn werkzaamheden bij Kalk te verrichten. Vaststaat echter dat werknemer die dag niet op de werkplek is verschenen. Dat werknemer zich die dag heeft ziek gemeld acht de kantonrechter onvoldoende aannemelijk. Zo is de stelling dat werknemer zich per sms-bericht bij F. H. heeft ziek gemeld in het licht van het gegeven dat ziekmeldingen niet via F. H. lopen, weinig steekhoudend. Ditzelfde geldt voor de stelling dat H. gedurende die hele dag telefonisch niet bereikbaar is geweest. De kantonrechter zal het er daarom voor houden dat werknemer zonder opgaaf van reden niet heeft gewerkt

Tussen partijen staat vast, dat werknemer op 4 oktober 2007 tijdens de werkdag naar huis is gegaan. Werkgever heeft erkend dat werknemer daarbij aan zijn collega met de voornaam B (die blijkens de onweersproken stelling van werknemer bij repliek werkzaam is als planner) heeft medegedeeld dat hij zich niet lekker voelde en naar de huisarts zou gaan.

Hoewel aan werknemer kan worden toegegeven, dat hij niet zonder enig bericht is weggebleven van het werk, is de kantonrechter met werkgever van oordeel, dat deze mededeling van werknemer niet als een geldige ziekmelding kan worden opgevat. De mededeling dat men zich niet lekker voelt impliceert niet zonder meer, dat men zich niet tot werken in staat acht. Bovendien heeft werknemer niet betwist, dat het verzuimreglement op de arbeidsverhouding van toepassing is en heeft hij evenmin betwist, dat aan de eisen van het verzuimreglement niet is voldaan. Volgens dat reglement dient een ziekmelding te geschieden èn aan de direct leidinggevende èn aan de afdeling Personeelszaken.

werkgever heeft de ziekmelding alsnog geaccepteerd per 25 oktober 2007.
Omdat niet voldoende is gebleken dat een geldige ziekmelding heeft plaatsgevonden, noch dat werknemer in de periode van 4 oktober tot en met 24 oktober arbeidsongeschikt was, moet ervan worden uitgegaan dat werknemer zonder geldige reden het werk heeft verzuimd. Werknemer heeft daarom over deze periode geen recht op loon.

Werkgever betwist dat werknemer omstreeks juni/september 2009 ziek was, maar heeft haar toch op 1 september 2009 door de bedrijfsarts laten oproepen. werknemer heeft daarop gereageerd door te wijzen op haar verblijf in de Verenigde Staten, hetwelk een controlebezoek aan Nederland zou bemoeilijken, alsmede heeft werknemer verzocht haar te laten weten welke (medische) informatie nodig was. Op dat verzoek heeft werkgever dan welk de arbodienst niet gereageerd. Aldus is niet sprake van een situatie dat werknemer zich niet heeft gehouden aan redelijke voorschriften.

Uit de stellingen van partijen kan worden afgeleid dat werknemer zich bij werkgever arbeidsongeschiktheid heeft gemeld door de toezending van enige medische stukken, niet zijnde de verklaringen van de CNSS. Op het moment dat werknemer zich na zijn vakantie had moeten melden voor het verrichten van zijn arbeid, waren die stukken nog niet bij werkgever bekend. werkgever raakte op de hoogte van de ziekte van werknemer doordat de leidinggevende van werknemer, de heer [naam], telefonisch contact met werknemer zocht, die toen slechts verwees naar de medische informatie. Opvallend is dat werknemer daarna op geen enkele wijze meer contact heeft gezocht met werkgever en zich voor werkgever ook niet bereikbaar heeft gehouden. De mobiele telefoon heeft werknemer aan zijn naar Nederland vertrokken zoon meegegeven en zijn verblijfsadres was bij werkgever onbekend. werknemer heeft weliswaar gesteld dat zijn adres vermeld was op de achterzijde van de enveloppen, waarin zich de verklaringen van de artsen bevonden, maar dit kan bezwaarlijk worden gezien als een behoorlijke wijze van communicatie. werknemer had zich bewust moeten zijn van het verlangen van werkgever om zicht te krijgen op zijn arbeidsongeschiktheid en hij had dienen te beseffen dat werkgever een traject zou willen starten om te bezien op welke wijze terugkeer naar Nederland c.q. re-integratie kon plaatsvinden. Hiervoor was het noodzakelijk dat partijen met enige regelmaat contact konden hebben. Zoals al eerder is overwogen heeft werknemer zich daaraan geheel onttrokken en hij heeft volstaan met het toesturen van medische verklaringen. Hierbij kan in het midden blijven of werkgever de verklaringen van CNSS heeft ontvangen. Werknemer heeft dit gesteld, maar werkgever heeft dit betwist. Uit de verklaringen zelf is niet af te leiden dat die aan werkgever zijn gericht, nu daarop slechts de zorgverzekeraar van werknemer is vermeld. werknemer had zich ervan kunnen vergewissen dat werkgever die verklaringen zou ontvangen (wat hij heeft nagelaten) zodat werkgever zich in samenwerking met de CNSS aan een behoorlijk re-integratietraject kunnen zetten. Daarvan is het dus niet gekomen.

Onder deze omstandigheden mocht werkgever met ingang van 1 mei 2007 het loon van werknemer opschorten.

De vraag die dan opkomt, is of werkgever met opschorting van de loonbetaling had moeten volstaan, of dat zij gerechtigd was de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen. De kantonrechter is van oordeel dat werkgever hiertoe in dit geval gerechtigd was. Met name toen bleek dat werkgever er niet is slaagde om werknemer in Marokko te bereiken en het contact met de zoon van werknemer ook geen resultaat opleverde - die wist niet wat de toestand was van werknemer en kon kennelijk ook niet met hem in contact komen - mocht werkgever de vervolgbrieven met betrekking tot de re-integratie aan het bij werkgever bekende huisadres toesturen. Dat werkgever daarbij wist, althans had kunnen weten dat die werknemer mogelijk niet zouden bereiken, kan haar gezien hetgeen hiervoor is overwogen, niet worden tegengeworpen. Zij had immers al de nodige moeite gedaan om in contact te komen met werknemer. Toen werknemer op geen van de brieven reageerde mocht werkgever, gezien de duidelijke waarschuwingen die in de brieven waren opgenomen, overgaan tot een ontslag op staande voet. Hierbij is nog van belang dat werknemer zonder enige aankondiging eerst in oktober 2007 in Nederland terugkeerde.

Hierover zou mogelijk nog anders kunnen worden gedacht indien sprake was van een situatie, waarin werknemer aantoonbaar arbeidsongeschikt was en het hem niet kan worden verweten dat hij heeft nagelaten contact te zoeken met werkgever noch zich aan andere controlevoorschriften heeft gehouden (vgl HR 15 oktober 2001, JAR 2001, 216 (ICM/naam)). Hiervoor heeft werknemer echter te weinig gesteld om werkgever te belasten met het bewijs dat sprake was van ongeoorloofde afwezigheid. Hierbij merkt de kantonrechter op dat de (telkens vrijwel gelijkluidende) verklaringen van zowel de geraadpleegde “neuropsychiater” als van de CNSS van zo algemene aard zijn dat daaruit de arbeidsongeschiktheid gedurende een periode van circa 7 maanden bezwaarlijk kan worden afgeleid. Aanvullende gegevens die een ander licht op de zaak werpen heeft werknemer niet verstrekt.

Onder omstandigheden kan reden zijn voor een andere verdeling van de bewijslast, vgl. HR ... In dat laatste geval stond vast dat de werknemer zich niet ziek had gemeld. Of dat in casu ook zo is, is vooralsnog onvoldoende aannemelijk. Werknemer heeft immers gesteld dat hij zich op 27 augustus 2008, met een sms-bericht aan zijn directe chef ziek heeft gemeld (hetgeen wordt bevestigd door schriftelijke verklaringen van een toenmalig huisgenoot en een bezoeker van die huisgenoot). Voorts voert hij aan dat hij de chef van appellant op 4 september 2008 uitvoeriger per brief heeft geïnformeerd, welke brief diezelfde dag aan Jupiterweg 23 te Leeuwarden is bezorgd door de partner van zijn moeder, terwijl zijn moeder een kopie van die brief per gewone post heeft verzonden (hetgeen werknemer ondersteunt met schriftelijke verklaringen van zijn moeder en haar partner). Tenslotte heeft werknemer nog een verzendrapport d.d. 24 september 2008 overgelegd waarmee hij de brief van 4 september 2008 aan zijn gemachtigde mr. B heeft doen toekomen.
Hoewel werkgever ontvangst van ieder bericht betwist, en zich afvraagt of het faxbericht aan mr. B wel betrekking heeft op de brief van 4 september 2008,
is het hof er vooralsnog niet van overtuigd dat werknemer zich niet ziek heeft gemeld. Het strookt dan niet met de weergegeven achtergrond van art. 7:629a BW om de bewijslast van ziekte bij een dergelijk ontslag op staande voet in ieder geval bij de werknemer te leggen.

Of werknemer daadwerkelijk recht heeft op loon over de periode van 27 augustus 2008 tot 27 oktober 2008 hangt af van de vraag of zeer waarschijnlijk is dat in een bodemprocedure komt vast te staan dat werknemer zich heeft ziek gemeld. Hoewel daarvoor wel aanwijzingen zijn, staat zulks thans nog niet met voldoende mate van zekerheid vast. Het hof wijst de vordering tot loondoorbetaling over deze periode in kort geding dan ook af.

Werkgever heeft voorts de stelling betrokken dat werknemer vanaf 27 oktober 2008 geen loon toekomt omdat hij zich niet meer heeft gemeld voor vervangend werk of het opstellen van een plan van aanpak. Dit beroep op art. 7:629 lid 3 aanhef en sub c en e BW dient evenwel te falen nu niet is gesteld of gebleken dat werkgever de in lid 7 van dit wetsartikel genoemde kennisgeving heeft uitgebracht.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad draagt de werkgever, die een werknemer op staande voet ontslaat wegens ongeoorloofde afwezigheid, in beginsel de bewijslast van de dringende reden indien de werknemer zijn afwezigheid verklaart met een beroep op ziekte en zich op de vernietigbaarheid van het ontslag beroept (zie onder meer HR 5 oktober 2001, NJ 2001,633). De werkgever dient dan dus te bewijzen dat de werknemer niet ziek was.

Onder omstandigheden kan reden zijn voor een andere verdeling van de bewijslast, vgl. HR…. In dat laatste geval stond vast dat de werknemer zich niet ziek had gemeld. Of dat in casu ook zo is, is vooralsnog onvoldoende aannemelijk. Werknemer heeft immers gesteld dat hij zich op 27 augustus 2008, met een sms-bericht aan zijn directe chef ziek heeft gemeld (hetgeen wordt bevestigd door schriftelijke verklaringen van een toenmalig huisgenoot en een bezoeker van die huisgenoot). Voorts voert hij aan dat hij de chef op 4 september 2008 uitvoeriger per brief heeft geïnformeerd, welke brief diezelfde dag is bezorgd door de partner van zijn moeder, terwijl zijn moeder een kopie van die brief per gewone post heeft verzonden (hetgeen werknemer ondersteunt met schriftelijke verklaringen van zijn moeder en haar partner). Tenslotte heeft werknemer nog een verzendrapport d.d. 24 september 2008 overgelegd waarmee hij de brief van 4 september 2008 aan zijn gemachtigde mr. B heeft doen toekomen.

Hoewel S ontvangst van ieder bericht betwist, en zich afvraagt of het faxbericht aan mr. B wel betrekking heeft op de brief van 4 september 2008, is het hof er vooralsnog niet van overtuigd dat werknemer zich niet ziek heeft gemeld. Het strookt dan niet met de onder 6.1 weergegeven achtergrond van art. 7:629a BW om de bewijslast van ziekte bij een dergelijk ontslag op staande voet in ieder geval bij de werknemer te leggen.

Het hof kwalificeert de inhoud van de onder 1.3 genoemde brief als een (poging tot) ontslag op staande voet (met terugwerkende kracht): S heeft zich blijkens haar pleitnotitie in eerste aanleg zelf ook op het standpunt gesteld dat hiermee is beoogd ontslag op staande voet te geven.
In het midden kan blijven of in deze kort geding procedure voldoende aannemelijk zou zijn of het gegeven ontslag in een bodemprocedure zou standhouden, nu uit de onder 1.5 en 1.6 weergegeven feiten volgt dat S bereid was om werknemer vervangende werkzaamheden te laten verrichten. Hieruit leidt het hof af dat S niet vasthield aan het verleende ontslag en het beroep van werknemer op ziekte -althans impliciet- erkende. Reeds om die reden was een deskundigenverklaring niet vereist. S voert in appel weliswaar aan dat zij bedoelde te willen spreken over een eventueel nieuw dienstverband, maar daarvan kan pas sprake zijn indien het bestaande dienstverband rechtsgeldig zou zijn beëindigd. Door de voorafgaande ontvangst van de onder 1.4 genoemde brief wist S evenwel dat werknemer daar uitdrukkelijk anders over dacht.

Een en ander brengt het hof tot de conclusie dat S onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het ontslag op staande voet in een eventuele bodemprocedure zal standhouden. Werknemer heeft daarom in beginsel recht op doorbetaling van zijn loon na een beroep op de vernietigbaarheid dan wel intrekking van het ontslag op staande voet.

Of werknemer daadwerkelijk recht heeft op loon over de periode van 27 augustus 2008 tot 27 oktober 2008 hangt af van de vraag of zeer waarschijnlijk is dat in een bodemprocedure komt vast te staan dat werknemer zich heeft ziek gemeld. Hoewel daarvoor wel aanwijzingen zijn, staat zulks thans nog niet met voldoende mate van zekerheid vast. Het hof wijst de vordering tot loondoorbetaling over deze periode in kort geding dan ook af.

Uit het door werknemer in het geding gebrachte rapport van de psychiater, blijkt dat werknemer op 8 september 2008 door zijn huisarts is verwezen naar de psychiater en dat hij op 22 september 2008 voor een indicatiestelling is gezien. Tijdens de indicatie is gebleken dat werknemer langer bestaande ernstig depressieve klachten had. werknemer is toen gestart met medicatie en op 30 september 2008 is door de arts geconstateerd dat werknemer last had van de bijwerkingen zoals een droge mond, misselijkheid, slaperigheid, concentratiestoornissen, amnesie en verwardheid. Werkgever heeft de inhoud van dit rapport niet gemotiveerd betwist. In aanmerking genomen dit rapport in samenhang bezien met de door werknemer overgelegde rapporten van de arbeidsdeskundige en de verzekeringsarts van het UWV, waaruit blijkt dat werknemer per 18 mei 2009 nog voor 50% arbeidsongeschikt is bevonden, heeft werkgever naar het voorlopig oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt dat werknemer tijdens zijn afwezigheid op 29 september, 30 september en 1 oktober 2008 arbeidsgeschikt was.

Werkgever heeft gesteld dat – ingeval moet worden aangenomen dat werknemer tijdens zijn afwezigheid wel arbeidsongeschikt was – het ontslag op staande voet ook dan gerechtvaardigd was omdat werknemer zich niet conform het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke verzuimreglement heeft ziek gemeld. Werknemer heeft betwist dat het verzuimreglement op de arbeidsovereenkomst van toepassing is en voorts dat hij zich niet heeft ziek gemeld. Nog daargelaten de vraag of het verzuimreglement op de arbeidsovereenkomst van toepassing is, kan de enkele omstandigheid dat werknemer het verzuimreglement niet heeft nageleefd – indien bewezen – op zichzelf geen ontslag op staande voet rechtvaardigen. Ook de omstandigheid dat werknemer, hoewel gewaarschuwd door werkgever, zich aan meerdere overtredingen van het verzuimreglement heeft schuldig gemaakt, leidt evenmin, indien al bewezen, in aanmerking genomen de (aard van de) arbeidsongeschiktheid van werknemer, niet tot het oordeel dat werknemer terecht door werkgever op staande voet is ontslagen. Werkgever heeft immers de stelling van werknemer dat juist zijn psychische gesteldheid ertoe heeft geleid dat hij wellicht zonder opgave van redenen niet op zijn werk is verschenen, niet gemotiveerd betwist.

Werkneemster heeft, aan werkgeefster meegedeeld dat zij te kampen heeft met CVS (chronisch vermoeidheidssyndroom) en dat zij zich ziek voelde. Ter zitting heeft werkneemster daarover nader verklaard dat die diagnose in twijfel is en dat zij thans wordt behandeld tegen een depressie. Wat verder ook zij van de precieze diagnose, werkgeefster had voldoende concrete aanwijzingen op basis waarvan zij kon aannemen dat het gedrag van werkneemster moest worden teruggevoerd tot een aandoening/ziekte die haar arbeids-inzet en geschiktheid in relevante mate beïnvloedde. Van werkgeefster had dan ook mogen worden verwacht dat zij nader (medisch) onderzoek naar een en ander had laten doen in plaats van het nemen van maatregelen leidende tot de (onmiddellijke) beëindiging van de arbeidsrelatie.

Het is immers niet de bedoeling van de wetgever geweest dat de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer meteen zou worden beëindigd om reden dat die werknemer zich niet houdt aan voorschriften omtrent ziekteverzuim - daaronder begrepen het (tijdig) ziekmelden en het geven van openheid van zaken over de ziekte.

In beginsel moet de werknemer eerst worden gewaarschuwd, waarbij ook het opschorten en/of het verval van loon aan de orde zou kunnen komen. Pas bij voortzetting van eventuele weigerachtigheid dan wel bij andere bijzonderheden zou de werkgever toestemming tot opzegging aan het UWV Werkbedrijf kunnen vragen dan wel ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan de kantonrechter kunnen verzoeken.

Met het ontbreken van andersluidende (medisch) onderbouwde gegevens is er voorlopig onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat het door werkgeefster gelaakte gedrag van werkneemster niet in relevante mate in verband kan worden gebracht met de aandoening / ziekte van werkneemster. De kantonrechter houdt het er dan ook vooralsnog op dat het verlangen van werkgeefster om een einde te maken aan de arbeidsverhouding in feite verband houdt met werkneemsters beperkingen als gevolg van ziekte, om de bedongen arbeid juist en volledig te verrichten.

Volgens werkgever is de kantonrechter bij de beoordeling van de ontslaggrond uitgegaan van andere feiten dan gesteld, door te oordelen dat het ging om overtreding van door de werkgever vastgestelde voorschriften in het kader van ziekteverzuim, in plaats van het verweten klussen tijdens ziekte zonder toestemming. Werkgever heeft onderstreept dat het haar gaat om het feit dat dit klussen in strijd is met de voor de afwezigheid opgegeven reden, namelijk dat men te ziek is om bij de werkgever te werken.
Het hof oordeelt als volgt. Zelfs indien juist is dat werknemer op de bewuste middag langdurig aan het klussen is geweest in zijn nieuwe woning (hetgeen werknemer met klem betwist en naar het oordeel van het hof niet mag worden afgeleid uit hetgeen werkgever stelt dat het stiefzoontje van werknemer tegen de controleur van de arbodienst zou hebben gezegd), dan nog is dat onvoldoende grond voor ontslag op staande voet. Werkgever erkent immers met die stelling dat werknemer ziek was. Hoe een werknemer zijn tijd besteedt tijdens ziekte gaat een werkgever in beginsel niet aan. Wel kunnen bepaalde gedragingen van de werknemer leiden tot verlies van aanspraak op loondoorbetaling tijdens ziekte, zie art. 7:629 lid 3 BW, of tot opschorting van de loonbetalingsplicht zoals bedoeld in het zesde lid van dat artikel.
Zou werkgever de ziekmelding hebben willen betwisten op grond van het gegeven dat werknemer in strijd met de verzuimvoorschriften, niet thuis was toen de controleur kwam, al dan niet in combinatie met de activiteiten die werknemer volgens haar ondertussen elders ontplooide, dan had werkgever de loondoorbetaling kunnen opschorten. Het enkele feit dat controlevoorschriften niet zijn nageleefd, is volgens vaste rechtspraak onvoldoende voor ontslag op staande voet (zie ook HR 8 oktober 2004, JAR 2004/259), tenzij bijkomende omstandigheden dat anders maken. Werkgever heeft deze redenering evenwel niet gevolgd bij de opgegeven reden voor ontslag en zij keert zich er nu juist tegen dat de kantonrechter in zijn oordeel de controlevoorschriften heeft betrokken.
Met een andere redenering komt het hof daarom tot hetzelfde resultaat als de kantonrechter: de opgegeven reden rechtvaardigt geen ontslag op staande voet.

Beide partijen hebben aangeven dat op 12 juli 2005 een gesprek tussen hen heeft plaatsgevonden. In dat gesprek is besproken dat [eiser] last heeft van spanningen op het werk. Na het gesprek is werknemer naar huis gegaan en niet meer op het werk verschenen. Deze gang van zaken is naar het oordeel van de kantonrechter bezwaarlijk anders te zien dan een ziekmelding, ook wanneer die ziekmelding niet expliciet is gedaan door werknemer. Bij twijfel had het op de weg van werkgever gelegen daarover duidelijkheid te krijgen bij werknemer. Omdat zowel salaris voor de maand juli als voor de maand augustus vervolgens door werkgever is betaald aan werknemer, is die twijfel er niet geweest.
In ieder geval heeft werkgever onvoldoende gesteld voor een ontslagname door werknemer, gelet op de hiervoor omschreven gang van zaken.

Vaststaat dat werknemer zich niet op 1 november 2004, en ook niet op of omstreeks 25 november 2004, heeft ziek gemeld en dat de Arbo-arts hem destijds niet als ziek heeft aangemerkt. Aan het feit dat de Arbo-arts, in overleg met verzekeringsarts Van G, de eerste ziektedag met terugwerkende kracht heeft bepaald op 1 november 2004, komt geen betekenis toe, reeds omdat de verzekeringsarts, blijkens haar onder c) genoemde verklaring daarop is teruggekomen.

Voorts blijkt uit het deskundigenoordeel van arbeidsdeskundige Van der L dat per 1 november 2004 niet objectiveerbaar sprake is van ziekte of gebrek waardoor werknemer niet meer in staat zou zijn om adequaat te functioneren in het maatgevend beroep van metselaar, en dat werknemer per 1 november 2004 derhalve geschikt is te achten voor de eigen werkzaamheden. Ook is van belang dat volgens het genoemde rapport van de verzekeringsarts Van D als eerste arbeidsongeschiktheidsdag geldt: 7 november 2005. Ten slotte staat vast dat werknemer tot 1 november 2005 (full time) heeft gewerkt en dat zijn eerste ziekmelding dateert van 7 november 2005.

Gezien dit een en ander is het hof voorshands van oordeel dat werknemer in de periode van 1 november 2004 tot 1 november 2005 de bedongen werkzaamheden ten behoeve van werkgever heeft verricht en dat hij eerst per 7 november 2005 wegens ziekte arbeidsongeschikt is in de zin van artikel 7:629 BW. Die arbeidsongeschiktheid duurt, zoals tijdens de pleidooizitting is gebleken, nog steeds voort.

Ten overvloede overweegt het hof dat, gegeven de hiervoor geschetste omstandigheden, aan de ziekmelding van werknemer met terugwerkende kracht tot 1 november 2004, zoals door werkgever gedaan, geen betekenis toekomt en deze afbreuk doet aan zoal niet in strijd is met het wettelijk systeem met betrekking tot ziekte en re-integratie, zoals werknemer terecht heeft betoogd. Daardoor wordt onder andere de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar, waarin (bij dreigend langdurig ziekteverzuim) aangegeven wordt welke stappen tenminste moeten worden gezet en welke inspanningen tenminste moeten worden verricht door werknemer, werkgever en diens arbodienst, doorkruist.

Als onweersproken staat vast staat dat werkgever de werknemer in de moeilijke omstandigheden waarin hij persoonlijk verkeerde reeds in 2004 en 2005 intensief heeft bijgestaan en hem op allerlei gebied steun heeft geboden, zodat hij weer redelijk kon functioneren en dat in 2007 een verslechtering van de situatie optrad. De werknemer was na zijn ziekmelding onbereikbaar voor werkgever. Hij onttrok zich aan elke poging tot controle en hield zich niet aan gemaakte afspraken om zich bij zijn eigen huisarts of de bedrijfsarts te melden, terwijl hij wel op de hoogte was van de door werkgever vastgestelde voorschriften omtrent controle bij ziekteverzuim.

De werknemer stelt dat hij door ziekte, namelijk persoonlijkheidsproblematiek, verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten en dat hem niet verweten kan worden dat hij geen contact met werkgever of de bedrijfsarts heeft opgenomen.
Werkgever stelt zich op het standpunt dat zij er alles aan heeft gedaan om de werknemer ertoe te bewegen contact op te nemen in verband met verzuimbegeleiding en dat de werknemer herhaaldelijk en serieus gewaarschuwd is, waarbij het nemen van de maatregel van ontslag op staande voet in het vooruitzicht is gesteld.

Ingevolge artikel 7:629 lid 6 BW is de sanctie op het niet-naleven van de door werkgever schriftelijk gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van de inlichtingen die de werkgever behoeft om het recht op loon vast te stellen, het weigeren van de loondoorbetaling (na een daaraan ingevolge artikel 7:629 lid 7 voorafgegane waarschuwing).

Het enkele feit dat controlevoorschriften niet worden nageleefd, is volgens de geldende rechtspraak onvoldoende voor een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet. Hiervoor dient de niet-naleving van de bedoelde voorschriften gepaard te gaan met andere feiten en omstandigheden die, in onderlinge samenhang, wel het oordeel wettigen dat een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW aanwezig is. Werkgever is van mening dat van dergelijke omstandigheden sprake is en de werknemer betwist dit. Hij beroept zich hierbij op zijn persoonlijke omstandigheden.

De werknemer heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij zich in een weinig benijdenswaardige situatie bevindt. De bewijslast met betrekking tot de door werkgever gestelde dringende reden voor het aan de werknemer gegeven ontslag op staande voet ligt in beginsel op werkgever en een kort geding procedure leent zich, gezien het karakter daarvan, niet voor het leveren van bewijs. Dit dient in een bodemprocedure te gebeuren. Bij de voorspelling van de uitkomst van zo’n bodemprocedure, betrekt de kantonrechter dat daarin onder andere zal moeten worden uitgemaakt in hoeverre de toestand van de werknemer met zich meebracht dat hij in de periode 15 februari 2008 tot en met 26 mei 2008 niet kon werken en ook geen gehoor kon geven aan oproepen voor controle en voor welke termijn dit het geval was. Hiertoe zal eventueel een deskundigenonderzoek worden gelast. Op de uitkomst daarvan kan in een kort geding procedure niet worden vooruitgelopen. In de gegeven omstandigheden mag, mede gezien en gehoord de werknemer ter zitting, de onzekerheid over wat een dergelijk onderzoek oplevert, niet ten nadele van de werknemer komen.

Voorshands ziet de kantonrechter in de geschetste gang van zaken geen bijkomende omstandigheden die, naast de in de wet voorziene sanctie op niet nakoming van de controlevoorschriften – te weten salarisinhouding – een ontslag op staande voet zouden rechtvaardigen. Kennelijk is werkgever tot het geven van ontslag op staande voet gebracht doordat de werknemer niet tot nakoming van afspraken was te bewegen en zich evenmin toegankelijk betoonde voor correctie door (in het vooruitzicht stellen van) sancties. Het geheel van de beschikbare gegevens in aanmerking genomen moet echter terdege rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat deze ontwijkende gedragswijze van de werknemer (mede) verband hield met de aandoening die het hem geheel of gedeeltelijk onmogelijk maakte te werken, in welk geval ook het feit dat de werknemer zich niet aan de controlevoorschriften heeft gehouden hem niet verweten kan worden. Nu de werknemer overigens (onder begeleiding) doende is greep op zijn leven te krijgen, zal hij aan oproepen tot controle door de bedrijfsarts en tot het opstellen van een behandel- c.q. re-integratieplan gehoor moeten geven

De kern van het geschil wordt gevormd door de tegenovergestelde beantwoording van de vraag of werknemer op en na 22 april 2005, de datum waarop hij voor het eerst in opdracht van werkgever is geobserveerd, door ziekte arbeidsongeschikt was. Het geding betreft daarom mede de vraag of werknemer aanspraak heeft op doorbetaling van loon tijdens ziekte, waarbij werkgever betwist dat er sprake is van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte….

Werkgever heeft gemotiveerd, onder overlegging van een observatierapport en van de bij die observaties gemaakte videobeelden, weersproken dat werknemer op en na 22 april 2005 als gevolg van ziekte arbeidsongeschikt was. Anders dan werknemer betoogt, is in het door hem aangehaalde arrest niet uitgemaakt dat uitsluitend in geval van verdenking van strafbare feiten video-opnamen onder omstandigheden als bewijs toelaatbaar zijn. Het bestaan van een dergelijke verdenking was in de daarbij aan de orde zijnde zaak één van de omstandigheden die heeft bijgedragen tot het oordeel dat de opnamen niet ontoelaatbaar waren. Werknemer lijkt verder over het hoofd te zien dat – indien bewezen – het voorwenden van een ziekte om daarmee enig voordeel te verwerven, te weten betaling van loon, zonder dat daar werkzaamheden tegenover staan, mogelijk aangemerkt zou kunnen worden als het misdrijf als strafbaar gesteld bij artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht.
Voor zover aan de leer van het onrechtmatig verkregen bewijs in civiele zaken al betekenis toekomt, is er ook overigens geen aanleiding te oordelen dat de video-opnamen in deze zaak niet mogen bijdragen tot de beoordeling. Het gaat bij die opnamen immers, zoals werkgever met recht heeft aangevoerd, om niets anders dan een vastlegging van hetgeen door de medewerkers van het detectivebureau is waargenomen en dus niet om opnamen met een daartoe aangebracht technisch hulpmiddel als bedoeld in artikel 441b van het Wetboek van Strafrecht.

Voorts is van een niet-toelaatbare inbreuk op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer geen sprake, omdat het beelden betreft die op de openbare weg zijn gemaakt en die uitsluitend werknemer weergeven op momenten dat hij zich op de openbare weg beweegt. Tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door werknemer ligt op werkgever de last het bewijs te leveren van haar stelling dat werknemer op en na 22 april 2005 geschikt was zijn eigen arbeid te verrichten.

De kantonrechter is met werkgever van oordeel dat de ter griffie gedeponeerde video-opnamen aanleiding geven tot gerede twijfel omtrent de arbeidsongeschiktheid van werknemer als gevolg van ziekte, maar daar staat tegenover dat volgens werknemer de bij hem waargenomen toegenomen beweeglijkheid herleid moet worden tot medicijngebruik, en dat de door hem overgelegde bescheiden het bestaan van de door hem gestelde beperkingen ondersteunen. Het bewijs is daarom met die beelden niet geleverd.

In verband met de beantwoording van de vraag of werknemer op en na 22 april 2005 als gevolg van ziekte arbeidsongeschiktheid was voor zijn eigen werk als medewerker postkamer, behoeft de kantonrechter het oordeel van een of meer onafhankelijke deskundigen, zulks mede in het licht van hetgeen tijdens de observaties in opdracht van werkgever is waargenomen. Daarbij kan ook worden betrokken, voor het geval die vraag in het nadeel van werknemer zou moeten worden beantwoord, of de verrichte observaties in redelijkheid mede noodzakelijk waren om tot die conclusie te komen.

De gemeente heeft verder bestreden dat zij onrechtmatig jegens werknemer heeft gehandeld en heeft daartoe onder meer het volgende aangevoerd. Werknemer was sedert 1998 vrijwel aaneengesloten ziek geweest en had zich in het re-integratietraject bij herhaling onwillig en niet coöperatief opgesteld. De gemeente was wettelijk verplicht tot re-integratie van werknemer. Regelmatige gesprekken met de bedrijfsarts en de verzuimcoördinator, overeenkomstig het toen geldende beleid, waren het enige instrument van de gemeente om enige controle op het ziekte- en integratieproces van werknemer te houden. Deze gesprekken hadden het doel te voorkomen dat medewerkers het contact met de werkgever en het arbeidsproces verloren en voorts de dialoog over interne of externe re-integratie te stimuleren. De observaties hebben plaatsgevonden nadat werknemer om uiteenlopende redenen meerdere gesprekken had afgezegd: de eerste keer wegens lichamelijke klachten die haar noopten het bed te houden en de tweede keer omdat het voeren van de gesprekken te inspannend voor haar zou zijn. Hierdoor ontstond het vermoeden dat werknemer op de tijdstippen waarop zij was uitgenodigd wel in staat was andere bezigheden te hebben en dat sprake zou kunnen zijn van een situatie als bedoeld in artikel 541 van het Ambtenarenreglement Amsterdam (overdreven voorstellen ziekte, belemmering genezing). Het onderzoek betrof niet de arbeidsongeschiktheid van werknemer in het algemeen, maar was specifiek gericht op het toetsen van de redenen die werknemer aanvoerde om de afspraken af te zeggen. De observaties zijn zo beperkt mogelijk uitgevoerd, te weten op de dagen waarop werknemer was uitgenodigd voor de gesprekken met de bedrijfsarts en de verzuimcoördinator, aldus nog steeds de gemeente.

Aan werknemer kan worden toegegeven dat haar privacy is geschonden doordat de gemeente haar heeft laten observeren in de periode van 27 september tot en met 11 oktober 2001. Dit wil echter nog niet zeggen dat de gemeente het van toepassing zijnde recht heeft geschonden en onrechtmatig jegens werknemer heeft gehandeld. Bij de beoordeling daarvan zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.
Vast staat dat werknemer zich over een periode van meerdere jaren veelvuldig en langdurig ziek heeft gemeld. In juli 2000 heeft het UWV werknemer minder dan 15% arbeidsongeschikt geacht voor haar werkzaamheden. De gemeente moest dan ook de re-integratie van werknemer (andermaal) ter hand nemen. In dat kader en in overeenstemming met het toen geldende beleid voor langdurig zieke medewerkers heeft de gemeente werknemer vanaf mei 2001 uitgenodigd voor gesprekken met de bedrijfsarts en de verzuimcoördinator. Gesteld noch gebleken is dat het deelnemen aan dergelijke gesprekken destijds niet van werknemer kon worden gevergd. Zij heeft weliswaar gesteld dat de bedrijfsarts na haar ziekmelding in 2001 heeft geconstateerd dat zij 100% arbeidsongeschikt was en heeft gezegd dat zij de WAO-beslissing moest afwachten, maar dat betekent nog niet dat zij geen medewerking hoefde te verlenen aan de door de gemeente geïnitieerde gesprekken, waarbij ook de bedrijfsarts aanwezig was, welke gesprekken mede de interne of externe re-integratie betroffen.

Uit de door werknemer overgelegde observatierapporten en het rapport van onderzoek en bevindingen blijkt dat de observaties hebben plaatsgevonden in de uren voor, tijdens en na de tijdstippen waarop zij was uitgenodigd voor een gesprek met de bedrijfsarts en de verzuimcoördinator. In totaal ging het om observaties rond drie verschillende afspraken. Rondom de eerste afspraak is viereneenhalf uur geobserveerd, rondom de tweede tien uur en rondom de derde afspraak negen-en-een-half uur. Eén keer is ook in de avonduren vóór de dag waarop een afspraak stond gepland een observatie – van tweeënhalf uur – op de woning van werknemer uitgevoerd. De stelling van werknemer dat de observaties hebben plaatsgevonden om te onderzoeken of zij al dan niet ziek was, vindt geen steun in voornoemde rapporten. Ook overigens zijn geen concrete feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die twijfel wekken aan de reden die de gemeente voor de observaties heeft gegeven. De rechtbank gaat er derhalve van uit dat de gemeente werknemer heeft laten observeren om de opgegeven reden voor het afzeggen van afspraken met de bedrijfsarts en de verzuimcoördinator te toetsen. In het licht van het omvangrijke ziekteverzuim van werknemer, het feit dat zij meerdere afspraken met de bedrijfsarts en de verzuimcoördinator om uiteenlopende redenen had afgezegd en de op de gemeente rustende wettelijke verplichting tot re-integratie was dit gerechtvaardigd. Het uitvoeren van de, in omvang en duur beperkte, observaties rondom de geplande gesprekken was daartoe een passend middel. Dat werknemer daarbij ook is geobserveerd tijdens een bezoek aan de begraafplaats op de sterfdag van haar oma, doet daaraan niet af. De gemeente heeft onweersproken gesteld dat een andere datum voor het gesprek gepland had kunnen worden als werknemer had aangegeven op die datum verhinderd te zijn in verband met de (herdenking van) de sterfdag van haar oma. Nu werknemer daarvan geen melding heeft gemaakt toen haar de datum van het gesprek werd meegedeeld, was zij gehouden die afspraak na te komen en treft de gemeente geen verwijt dat zij werknemer rondom het tijdstip van die afspraak heeft laten observeren, welke observatie zich mede heeft uitgestrekt tot het bezoek van werknemer aan de begraafplaats.
Alle feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat de in opdracht van de gemeente uitgevoerde observaties gerechtvaardigd en proportioneel waren, alsmede in overeenstemming met de wet en in een democratische samenleving noodzakelijk in het belang van het economisch welzijn van het land. De gemeente heeft niet onrechtmatig jegens werknemer gehandeld.

Uit het bovenstaande leidt het hof voorshands af, dat aannemelijk is dat werknemer op 11 juli 2006 en 27 juli 2006 arbeidsongeschikt was. Dit betekent dat voorshands aannemelijk is dat het op 27 juli 2006 aan werknemer verleende ontslag nietig is. Werknemer heeft tijdig een beroep gedaan op de nietigheid van het ontslag. Grief III is gegrond.

Nu voorshands aannemelijk is dat het op 27 juli 2006 aan werknemer verleende ontslag nietig is, is de loonvordering vanaf 1 oktober 2006 toewijsbaar. Via de devolutieve werking komt aan de orde het in eerste aanleg door werkgever gevoerde verweer dat de verplichting salaris te betalen in ieder geval is geëindigd met ingang van 13 oktober 2006 in verband met het feit dat werknemer zich niet houdt aan redelijke voorschriften tijdens arbeidsongeschiktheid. Het hof overweegt naar aanleiding van dit verweer het volgende.

Werknemer is op verzoek van werkgever opgeroepen om op 13 oktober 2006 bij de bedrijfsarts te verschijnen. werknemer heeft aan deze oproep geen gehoor gegeven. Deze oproep heeft werkgever laten uitgaan voor het ge-val de dienstbetrekking na het ontslag doorloopt. Nu werkgever, zoals werknemer in zijn brief van 24 oktober 2006 zelf toegeeft, belang had bij de vaststelling van de arbeidsongeschiktheid van werknemer, acht het hof de oproep om bij de bedrijfsarts te verschijnen, redelijk. werknemer, die zelf zich op het standpunt stelt dat het ontslag nietig is en de dienstbetrekking doorloopt en niet heeft gesteld dat aan zijn arbeidsongeschiktheid een einde is gekomen, had aan deze oproep dan ook gevolg moeten geven. Het feit dat werkgever had laten weten werknemer na beëindiging van de arbeidsongeschiktheid niet tewerk te stellen, maakt dat niet anders. Werknemer mocht aan het verschijnen bij de bedrijfsarts niet de eis stellen dat werkgever eerst het ontslag zou intrekken.

Volgens art. 7: 629 lid 6 BW mag de werkgever alleen de betaling van loon opschorten als de werknemer zich niet houdt aan door de werkgever schriftelijk gegeven redelijke voorschriften. werkgever heeft niet gesteld dat zij ten aanzien van het verschijnen bij de bedrijfsarts vóór 17 oktober 2006 schriftelijke voorschriften heeft gegeven. Dit betekent dat zij niet gerechtigd was de loonbetaling op te schorten omdat werknemer op 13 oktober 2006 niet bij de bedrijfsarts kwam. Dit verweer van werkgever faalt.

Hoewel de kantonrechter graag wat meer duidelijkheid had verkregen omtrent de mate waarin de ziekte van de werknemer diens nalatigheid op het punt van de re-integratie veroorzaakt, kan uit het Rapportage Interventieonderzoek van 19 april 2006 in elk geval worden afgeleid dat er een relatie tussen zijn ziekte en zijn nalatigheid bestaat. Het rapport vermeldt immers onder meer: ‘‘Door de aard van zijn psychische problemen voelt werknemer zich al lange tijd niet meer bij machte zijn problemen aan te pakken en op te lossen, integendeel. Zijn problemen stapelen zich op en verergeren steeds meer, een negatieve spiraal is het gevolg. Uit het verloop van de gebeurtenissen zowel voor als na de zitting van 6 maart 2006 blijkt dat de werknemer zijn genezing en zijn re-integratie (weer) op hun beloop laat en zijn problemen niet aanpakt en tracht op te lossen. Dat hangt blijkbaar samen met de aard van zijn psychische problemen.

De nalatigheid van de werknemer ten aanzien van zijn eigen re-integratie vormt de grondslag van het verzoek tot ontbinding. Nu mag worden aangenomen dat tussen die nalatigheid en de ziekte van de werknemer een samenhang bestaat en gesteld noch gebleken is dat de werknemer inmiddels geheel of gedeeltelijk arbeidsgeschikt is verklaard, dient in dit geval aan het opzegverbod tijdens ziekte reflexwerking te worden toegekend.

Daar komt bij dat blijkens HR 8 oktober 2004, «JAR» 2004-259 (Vixia/Gerrits) opzegging van een arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden, bestaande in het niet-nakomen van controlevoorschriften van de werkgever, niet mogelijk is tenzij bijkomende omstandigheden aanwezig zijn. Die bijkomende omstandigheden zijn in dit geval gesteld noch gebleken. Blijkens de conclusie van A-G mr. Timmerman en de door hem geciteerde parlementaire geschiedenis (Memorie van Toelichting) is loonopschorting in de visie van de wetgever ook het aangewezen instrument indien de werknemer zijn eigen re-integratie niet serieus oppakt. Niet valt in te zien waarom de in bedoeld arrest geformuleerde regel niet ook geldt in het geval de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens het niet nakomen van de re-integratieverplichting wordt verzocht terwijl bijkomende omstandigheden.

Nu vaststaat, dat werknemer zich ingaande 21 mei 2002 ziek had gemeld, rustte op hem de verplichting om gedurende een periode van maximaal drie dagen thuis te blijven om controle mogelijk te maken en nu bovendien vast staat dat werknemer op 23 mei 2002 niet is thuis gebleven, is de overtreding van het voorschrift gegeven. Daarbij is niet van belang dat geen sprake is van het feit dat een bedrijfsarts of rapporteur zich tevergeefs bij werknemer heeft gemeld.

Het hof verwerpt bovendien de stelling van werknemer, dat het werkgever in geval van niet-naleving van de verzuimvoorschriften uitsluitend vrijstond om daaraan consequenties te verbinden in de sfeer van de loonbetaling en het werkgever niet vrijstond om werknemer op staande voet te ontslaan. (zie:, LJN AR5402).

Bij brief van 5 april 2002 heeft werkgever aan werknemer een laatste waarschuwing gegeven in verband met het overtreden van de verzuimvoorschriften naar aanleiding van een ernstige overtreding van die voorschriften. Tegen die achtergrond is het op zo korte termijn opnieuw schenden van die voorschriften door werkgever terecht als zeer ernstig te kwalificeren, zodat het hof voorshands van oordeel is, dat het geven van ontslag op staande voet gerechtvaardigd was, ook wanneer daarbij het langdurig dienstverband in aanmerking wordt genomen.

Evenmin doet daaraan af dat werknemer desgevraagd wellicht genoemde toestemming van de bedrijfsarts zou hebben verkregen, nu die toestemming ten onrechte niet is gevraagd. Het ligt voor werknemer zelf dan wel voor de hand, dat hij zijn echtgenote naar de tandarts heeft gebracht onder de door hem geschetste omstandigheden, maar een absolute noodzaak voor werknemer zelf om haar te rijden was er niet. Niet is in te zien waarom andere opties niet tot de mogelijkheden behoorden.

Nu werknemer zich in het geheel niet ziek heeft gemeld, maar daarentegen in het geheel geen contact met werkgever heeft opgenomen, geen verblijfadres in Marokko heeft doorgegeven en ook anderszins niet aan de door werkgever in het personeelsreglement in redelijkheid gestelde eisen heeft voldaan, heeft werknemer op ernstige wijze in strijd met zijn uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen gehandeld. Gelet daarop heeft werkgever, na eerst te zijn overgegaan tot opschorting van het loon en na werknemer in de gelegenheid te hebben gesteld alsnog aan de in het personeelsreglement genoemde verplichtingen te voldoen, werknemer op goede gronden ontslag op staande voet verleend.

Werknemer is op 9 november 1998 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van werkgever. Op de arbeidsovereenkomst is de Wet sociale werkvoorziening en de CAO sociale werkvoorziening van toepassing. Op 20 juli 2000 is werknemer een disciplinaire maatregel opgelegd omdat hij zonder bericht van afwezigheid twee dagen niet op het werk was verschenen. Op 19 december 2000 is werknemer wederom een disciplinaire maatregel opgelegd omdat hij nadat hij zich had ziek gemeld bij een spoedcontrole niet thuis was. Op 30 januari 2001 heeft Werknemer zich ziek gemeld. Op 5 februari 2001 heeft de bedrijfsarts van Arboned per e-mail aan werkgever gemeld:
“Werknemer had donderdag 1 februari jl. een spreekuurafspraak bij mij maar heeft opnieuw afgebeld. Ik heb hem persoonlijk gesproken. Hij achtte zich te ziek om te komen. Ik stel vast dat betrokkene het mij niet mogelijk maakt te beoordelen of werkelijk sprake is van arbeidsongeschiktheid.”Bij brief van 6 februari 2001 is Werknemer op staande voet ontslagen.

De ontslagbrief luidt voor zover van belang:
“Dd. 06-02-2001 bent u gehoord door dhr. M, hoofd P&O, in verband met ongeoorloofd verzuim. Dhr. M heeft u gevraagd om u te laten controleren door de bedrijfsarts dkt. S. Hieraan wilde u geen gehoor geven. Overigens heeft dhr. geconstateerd dat u alcohol gedronken heeft, hetgeen door uw unitchef dhr. S, is bevestigd. Derhalve wordt u ingaande 6 februari 2001 op staande voet ontslagen ingevolge artikel 678, lid k wegens het op grovelijke wijze de plichten veronachtzamen, welke de arbeidsovereenkomst u oplegt.
U was niet thuis toen de ziekenrapporteur u thuis opzocht op 31-01-2001 (2x) en op 02-02-2001. U heeft zich twee keer afgemeld bij dkt. S, zodat u het niet mogelijk maakte om te beoordelen of werkelijk sprake is geweest van arbeidsongeschiktheid. Voorheen bent u reeds twee keer disciplinair gestraft op grond van artikel 36, lid 1 sub b., van de CAO-SW en wel op 20 juli 2000 en op 19 december 2000.” In een brief van 14 februari 2001 aan werkgever heeft (de advocaat van) werknemer de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen.

Het hof heeft, anders dan de kantonrechter, het ontslag op staande voet nietig geoordeeld. Het heeft daartoe overwogen dat, gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van (thans) art. 7:629 lid 6 BW, de opgegeven ontslaggrond – grovelijk de plichten veronachtzamen door geen gehoor te geven aan het verzoek zich te laten controleren door de Arbo-arts – geen doel kan treffen, reeds omdat er voor werknemer geen plicht bestond om zich door die arts te laten controleren. Daaraan heeft het hof toegevoegd dat op de ontslagdatum de medische toestand van werknemer zodanig was dat (ook) bij werkgever gerede twijfel moest bestaan over het antwoord op de vraag of werknemer zijn werkzaamheden kon hervatten en dat een beoordeling door een arts geboden was, alsmede dat niet valt uit te sluiten – kort gezegd – dat de weigerachtige houding van werknemer haar oorzaak vond in zijn psychische gesteldheid, in combinatie met zijn alcoholprobleem en -gebruik en het overlijden, een half jaar voordien, van zijn moeder.

Het hof oordeelde dat in die situatie werkgever van werknemer niet, op straffe van ontslag op staande voet, kon verlangen dat deze zich liet controleren door een Arbo-arts en dat er voor werkgever geen redenen bestonden van zodanige aard dat van werkgever niet verlangd kon worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten (eventueel onder inhouding van het loon en aankondiging van een ontslag- of ontbindingsprocedure). Het hof achtte de stelling van werkgever dat, gelet op voorafgaande plichtsverzakingen van werknemer, de tolerantiegrens was bereikt, noch de precedentwerking, toereikend voor een ander oordeel.


Het hof is niet uitgegaan van een regel van de in het onderdeel gewraakte strekking. Uit ..blijkt dat het hof, na te hebben geoordeeld dat op werknemer niet de plicht rustte zich door de Arbo-arts te laten controleren, heeft onderzocht of werknemer aan werkgever een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 heeft verschaft en tot het oordeel is gekomen dat zulks niet het geval was, gelet op hetgeen werkgever duidelijk moest zijn omtrent de medische toestand van werknemer en de overige, hiervoor vermelde omstandigheden. Het hof heeft aan zijn beslissing kennelijk de opvatting ten grondslag gelegd dat de enkele weigering van een werknemer de door de werkgever vastgestelde redelijke voorschriften omtrent controle bij ziekteverzuim na te leven niet een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 oplevert, doch dat daarvan bij de aanwezigheid van bijkomende omstandigheden wel sprake kan zijn. Deze opvatting is juist. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis ……

Werkgever heeft als dringende reden voor het ontslag op staande voet aangevoerd werkweigering alsmede het hardnekkig weigeren te voldoen aan redelijke bevelen of opdrachten door of namens de werkgever aan werknemer verstrekt. Het is de vraag of de bevelen of opdrachten van werkgever redelijk zijn. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord.

Uit de stellingen van partijen en de in het geding gebrachte stukken blijkt namelijk dat werknemer zich op 19 augustus 2002 terecht ziek gemeld heeft. Werknemer mocht afgaan op hetgeen de (huis)arts hem had medegedeeld. Het is dan niet aan werkgever om werknemer geschikt te achten voor in haar ogen passende arbeid. Zulks had op de weg van de Arbo-arts gelegen, die echter niet is ingeschakeld door werkgever. Ook het niet ingaan op de uitnodiging tot een gesprek (overigens met kennisgeving van verhindering) kan niet als het hardnekkig weigeren te voldoen aan een redelijk bevel worden beschouwd. Er is dus geen sprake van een dringende reden.

In de eerste plaats staat vast dat Werknemer op de hoogte was van het belang dat werkgever hechtte aan naleving van de binnen haar organisatie geldende regels omtrent ziekteverzuim en re-integratie. Onomstreden is immers dat ingeval van arbeidsongeschiktheid de werknemer zich dient te houden aan afspraken bij en met de bedrijfsarts en dat ingeval de werknemer niet in staat is zich daaraan te houden, hij dit direct dient te melden. Voorts staat vast dat werkgever werknemer op 19 februari 2003 onder meer heeft gewaarschuwd voor het niet nakomen van afspraken. Verder staat vast dat werknemer nogmaals bij brief van 12 maart 2003 en tijdens een gesprek van 20 maart 2003 aan die voorschriften is herinnerd. Gesteld noch gebleken is dat die waarschuwing en die herinneringen ten onrechte zijn gegeven.

Verder is in voldoende mate komen vast te staan dat werknemer de waarschuwing van werkgever in zoverre heeft aangetrokken dat hij in het kader van de verzuimbegeleiding op 26 februari 2003 wel op tijd op een afspraak bij de bedrijfsarts is verschenen, doch tevens dat hij op de volgende afspraak d.d. 9 april 2003 wederom te laat is verschenen. Ten slotte is in toereikende mate vast komen te staan dat werknemer op de volgende afspraak bij de bedrijfsarts voor verzuimbegeleiding d.d. 3 juni 2003 wederom zonder bericht niet is verschenen.

Dat werknemer zich wel telkens tijdig heeft afgemeld voor afspraken voor de bedrijfsarts, zoals hij ten verwere aanvoert, is niet aannemelijk geworden. Daartegen pleit allereerst dat niet gebleken is dat werknemer tegen de op dat verwijt gebaseerde waarschuwingen heeft geprotesteerd. Verder pleit daartegen hetgeen blijkt uit de door de bedrijfsarts afgegeven verklaring d.d. 25 augustus 2003, te weten dat werknemer diverse malen zonder afmelden niet op het spreekuur verscheen, dat hij daarvoor niet een keer een excuus heeft gegeven en dat met werknemer gemaakte afspraken meestal niet werden nagekomen dan wel op een geheel eigen wijze geïnterpreteerd. Dat zijn telkens gedane afmelding in de organisatie van de bedrijfsarts telkens verloren is gegaan, zoals werknemer aanvoert, is evenmin aannemelijk. In de verklaring van de bedrijfsarts wordt immers expliciet gesteld dat werknemer nimmer een excuus voor zijn niet verschijnen heeft genoemd. Gelet op de door ontvangen waarschuwing had dan overigens voor de hand gelegen dat werknemer zijn afmeldingen niet alleen telefonisch had gedaan doch ook schriftelijk had bevestigd en/of ook aan werkgever had overgebracht. Nu gesteld noch gebleken is dat werknemer daartoe is overgegaan moet dit verweer als gezocht worden gepasseerd.

Gelet op het voorgaande had werknemer, nu het vertrouwen van werkgever in een correcte naleving van de regels door werknemer kenbaar zo onder druk stond, in de gegeven omstandigheden zich stipt en correct te houden aan de verzuimbegeleiding, in welk kader hij tevens actief diende mee te werken aan zijn re-integratie en zich tijdig op een juiste wijze diende af te melden indien hij voor afspraak daartoe was verhinderd. Nu aangenomen moet worden dat werknemer opnieuw zonder bericht van verhindering niet op een afspraak met de bedrijfsarts is verschenen, ditmaal op 3 juni 2003, en overigens een volstrekt passieve houding heeft aangenomen, heeft hij wederom de voorschriften ter zake overtreden.

Op grond van het voorgaande is het derhalve te billijken dat werkgever daarmee ieder vertrouwen heeft verloren in werknemer’ medewerking aan zijn re-integratie en zijn toekomstig functioneren. De persoonlijke omstandigheden van werknemer nemen niet weg dat er dit geval sprake is van een zodanige verandering van omstandigheden dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. Het verzoek van werkgever is derhalve toewijsbaar.

Het ontslag op staande voet is werknemer verleend, omdat volgens werkgever sprake is van werkweigering. Volgens werkgever had de arbo-arts hem opgedragen om zich op 24 april 2001 op het werk bij werkgever te melden, hetgeen werknemer niet had gedaan. Wel werd hij die dag door een medewerker van werkgever op het strand aangetroffen, terwijl hij hielp met het opzetten van strandhuisjes (waarvan werknemer overigens onbetwist heeft gesteld, dat hij hiervoor geen betaling ontving).

Naar het oordeel van de kantonrechter is echter niet (voldoende) komen vast te staan dat werknemer een dringende reden heeft gegeven voor ontslag op staande voet wegens werkweigering. Als al sprake is van een op 23 april 2001 door de arbo-arts aan werknemer gegeven instructie om zich bij werkgever te melden, dan nog houdt het op 24 april 2001 verleende ontslag geen stand, nu moet worden geoordeeld dat werknemer onvoldoende gelegenheid heeft gehad om deze instructie op te volgen.

Zelfs als de feiten en omstandigheden, zoals die door werkgever in deze bodemzaak worden gesteld, juist zouden zijn (met name voor wat betreft de bewering van de arbo-arts, dat hij op 23 april 2001 uitdrukkelijk tegen werknemer had gezegd, dat hij moest stoppen met het verrichten van werkzaamheden voor een kennis), dan nog rechtvaardigt dit naar het oordeel van de kantonrechter geen ontslag op staande voet, doch hooguit een opschorting van de loonbetalinsverplichting als bedoeld in art. 7:629 lid 3 sub c BW. ... Op grond van lid 7 van art. 7:629 BW dient een werkgever een werknemer tijdig en van tevoren in kennis te stellen

In de eerste plaats is van belang dat werknemer – naar uit de overgelegde medische informatie genoegzaam blijkt – in de relevante periode juni-juli 2001 ernstig ziek was. Aannemelijk is dat deze ziekte, gezien de aard en ernst ervan, ook in psychisch opzicht invloed op werknemer heeft gehad (en wellicht nog steeds heeft). Dit brengt mee dat de omstandigheid, dat werknemer verzuimd heeft om er voor te zorgen dat hij gedurende zijn tijdelijke verblijf elders tijdig kennis kon nemen van de aan zijn huisadres gezonden post, hem binnen de arbeidsrelatie met het werkgever door laatstgenoemde niet ten volle kan worden aangerekend, nu het werkgever op de hoogte was van de aard en ernst van de ziekte van werknemer.

In de tweede plaats is van belang dat werkgever – naar werknemer onweersproken heeft gesteld – beschikte over zijn mobiele telefoonnummer. Van werkgever had daarom verwacht mogen worden dat zij – bekend als zij was met de aard en de ernst van de ziekte van werknemer – pogingen had ondernomen om langs die weg contact met werknemer te krijgen toen deze niet op haar brieven reageerde, alvorens aan het niet reageren van werknemer een zo zware consequentie als ontslag op staande voet te verbinden. Gesteld noch gebleken is dat werkgever pogingen daartoe gedaan heeft.

Aan de hand van de door werkgever gehanteerde Controlevoorschriften ziekteverzuim, kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat de werknemer gehouden is om zijn verpleegadres op te geven indien dat een ander is dan zijn huisadres en om verhuizing of verandering van verpleegadres direct telefonisch of mondeling aan de direct leidinggevende door te geven en deze melding binnen 24 uur schriftelijk te bevestigen aan de werkgever…

Werkgever stelt dat werknemer zich niet heeft gehouden aan voorschrift 2 van de door Werkgever op basis van artikel 7:629 lid 5 BW geformuleerde controlevoorschriften.

Vast staat dat werknemer enige tijd niet in zijn woning heeft verbleven in verband met renovatiewerkzaamheden en dat hij zijn direct leidinggevende daarvan niet in kennis heeft gesteld. Hieruit volgt dat werknemer zich niet heeft gehouden aan de letterlijke tekst van voorschrift 2.

In geschil is of werknemer zich in elk geval naar de bedoeling van voorschrift 2 heeft gedragen. Werknemer stelt dat hij steeds goed bereikbaar was (telefoonnummer van zijn mobiele telefoon was bekend bij werkgever en de arbodienst en zijn tijdelijke adres was bekend bij de arbodienst). Werkgever betwist dit.
In verband met hetgeen hierna wordt overwogen kan deze kwestie naar het oordeel van de rechtbank in het midden blijven.

Werkgever noemt als tweede grond voor de opschorting van het loon het feit dat de arbodienst werknemer op 11 mei 1999 niet thuis aantrof en het feit dat werknemer een afspraak met de arbodienst (op 7 juni 1999) is vergeten. Werknemer zou hiermee voorschrift 5 van de controlevoorschriften hebben geschonden. In dit voorschrift is te lezen dat de zieke werknemer zich gedurende zijn ziekte dient te houden aan de instructies die hem met het oog op de controle door de arbodienst worden gegeven. Werknemer heeft gesteld “lopend patiënt” te zijn, zodat hij niet steeds thuis behoefde te zijn. Werkgever heeft dit, zonder nadere onderbouwing, betwist. Uit het rapport van de arbodienst d.d. 12 mei 1999 blijkt dat de arbobegeleider werknemer op 11 mei 1999 niet thuis heeft aangetroffen en een oproep om contact op te nemen heeft achtergelaten, aan welk verzoek werknemer op 12 mei 1999 heeft voldaan. Uit het rapport blijkt niet dat werknemer door niet thuis te zijn de controlevoorschriften heeft overschreden.

Uit het rapport van de arbodienst op 25 februari 1999 blijkt dat werknemer arbeidsongeschikt is op psychische gronden. Op grond van voorgaande gaat de rechtbank ervan uit dat werknemer niet steeds thuis behoefde te zijn. Van een overtreding van voorschrift 5 is derhalve naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.

Evenmin is het eenmalig vergeten van een afspraak voldoende om handelen in strijd met de instructies van de arbodienst aannemelijk achten. Ook anderszins is de rechtbank niet gebleken dat werknemer zich niet conform de instructies van de arbodienst heeft gedragen. De mededeling van werknemer in mei 1999 dat hij zich niet in staat acht in gesprek te gaan met werkgever, kan werknemer ook niet worden verweten. Werkgever had het loon derhalve op deze grond niet mogen opschorten.

Hiervoor is aangegeven dat werkgever zich terecht op het standpunt stelt dat werknemer de letterlijke tekst van voorschrift 2 van de controlevoorschriften heeft overtreden. Hiermee staat echter niet vast dat werkgever op grond van artikel 7:629 lid 5 BW gerechtigd was tot opschorting van het loon. Uit de door partijen in het geding gebrachte producties blijkt geenszins dat werknemer door zich niet te houden aan voorschrift 2 werkgever niet in staat heeft gesteld vast te stellen of werknemer in de maand mei 1999 recht had op loon. Indien de arbodienst die mening was toegedaan, dan was dit uit de overgelegde correspondentie tussen de arbodienst en werkgever wel gebleken, hetgeen nu niet het geval is.

Belangrijker nog is de constatering dat werkgever – ook blijkens haar eigen stellingen – niet heeft voldaan aan haar verplichting op grond van artikel 7:629 lid 6 BW onverwijld nadat bij werkgever het vermoeden was gerezen dat werknemer zich niet aan de controlevoorschriften had gehouden, werknemer daarvan in kennis te stellen. Werkgever heeft niet betwist dat zij een dergelijke mededeling niet heeft gedaan. Zij heeft wel gesteld dat zij op en rond 11 mei 1999 wel telefonisch en in persoon contact heeft gezocht met Werknemer, echter zonder succes. Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat werknemer op de – op zijn bij de arbodienst en werkgever bekende adres – achtergelaten oproep onmiddellijk heeft gereageerd. De stelling van werkgever dat het voor rekening en risico van werknemer komt dat zij werknemer niet heeft kunnen waarschuwen is onjuist. Indien Werkgever Werknemer schriftelijk zou hebben benaderd in plaats van persoonlijk/telefonisch dan was werknemer op de hoogte geweest van het vermoeden van werkgever en zou zijn voldaan aan het vereiste in artikel 7:629 lid 6 BW. Voornoemde stelling kan werkgever derhalve niet helpen.

Tussen partijen staat de vraag centraal of werknemer vanaf 4 december 2000 gedurende vier weken of meer als arbeidsgeschikt moet worden beschouwd als bedoeld in artikel 7:629 Burgerlijk Wetboek.
Zo ja dan worden ingevolge artikel 7:629 lid 9 Burgerlijk Wetboek zijn ziekteperioden niet samengeteld en is er op 8 januari 2001 een nieuwe ziekteperiode aangevangen, zodat werkgever gehouden is het loon door te betalen tot 8 januari 2002. Zo neen dan is de loondoorbetalingsverplichting van werkgever op 24 september 2001 geëindigd.

Naar het oordeel van het hof is het niet aannemelijk geworden dat werkgever vanaf 4 december 2000 gedurende vier weken of meer als arbeidsgeschikt in de zin van artikel 7:629 BW moet worden beschouwd. Aan dat oordeel ligt de volgende redengeving ten grondslag. Uit de vaststaande feiten kan worden afgeleid dat vanaf eind november 2000 voor partijen duidelijk was dat de betrokken arbo-dienst werknemer niet langer arbeidsongeschikt achtte. Daarom werd het voor partijen urgent om het tussen hen gerezen arbeidsconflict op te lossen. Zij zijn daartoe met elkaar in contact getreden. Op 11 december 2000 heeft er overleg plaatsgehad. Met die gang van zaken is bezwaarlijk te verenigen dat werknemer op 4 december 2000 hersteld zou zijn gemeld.

Wel past bij die gang van zaken dat noch werknemer noch werkgever werknemer op 4 december 2000 hersteld gemeld heeft. Vast staat dat werknemer dat niet gedaan heeft. Dat heeft het hof niet alleen afgeleid uit de inlichtingen die werknemer heeft verstrekt tijdens de terechtzitting van het hof, maar wordt bovendien bevestigd door de inhoud van het door zijn raadsman verstuurde e-mailbericht van 1 december 2000.

Voor zover al niet zou moeten worden geoordeeld dat door werknemer in rechte erkend is dat werkgever hem evenmin hersteld heeft gemeld, komt tegen de hierboven omschreven achtergrond aannemelijk voor dat werkgever dat niet gedaan heeft. Of en zo ja, hoe in de administratie van GAK Nederland BV terecht gekomen is dat werknemer met ingang van 4 december 2000 hersteld gemeld is, kan hier verder in het midden blijven. Nu aannemelijk is dat die melding buiten werknemer en De werkgever om geschied is, komt daaraan voor dit geschil geen doorslaggevende betekenis toe.

Het hervattings-advies van de arbo-arts mag in dit verband niet worden gelijkgesteld met een hersteld melding. Deze arts bekleedt op basis van de Arbeidsomstandighedenwet de positie van adviseur, al dan niet namens de Arbodienst. Dat houdt niet in dat hij werkgever of werknemer vertegenwoordigt bij de uitoefening van hun rechten en plichten ingevolge hun arbeidsovereenkomst.

De inhoud van het e-mailbericht van A. staat niet aan deze gevolgtrekkingen in de weg. Deze collega van werknemer rept in zijn e-mailbericht inderdaad. van “betaald verlof”, maar daaraan kan werknemer niet de door hem bepleite rechten ontlenen. Zijn raadsman is immers in zijn e-mailbericht van 1 december 2000 niet ingegaan op die voorstelling van zaken. In tegendeel, hij bepleit daarin namens werknemer de ziekte te laten voortduren en op zoek te gaan naar een oplossing. In het licht van de overige omstandigheden ligt het dan geenszins voor de hand te veronderstellen dat vervolgens door werkgever gekozen is voor “betaald verlof”. Het hof laat daarbij verder in het midden dat werkgever bestreden heeft dat V namens haar handelde. Tot slot is nog van belang dat uit de salarisspecificatie die De werkgever aan werknemer over de maand december 2000 heeft verstrekt kenbaar is dat werkgever werknemer gedurende die maand als arbeidsongeschikt heeft aangemerkt. Gesteld noch gebleken is dat werknemer daartegen ooit bezwaar gemaakt heeft.

Werknemer heeft aan werkgever meegedeeld dat hij op 25 juli 2001 op straat onwel was geworden en naar het ziekenhuis was vervoerd alwaar hij ter observatie was opgenomen. Werknemer zou op 26 juli 2001 uit het ziekenhuis zijn ontslagen. Werkgever heeft deze informatie nagetrokken, doch werknemer bleek onbekend te zijn bij de patiëntenadministratie.

Op 30 juli 2001 meldde werknemer zich ziek en deelde mee dat hij dezelfde middag een bezoek zou brengen aan zijn huisarts. De controleur van Arbodienst heeft dezelfde dag een bezoek gebracht aan werknemer. Tijdens dit bezoek heeft werknemer aan de controleur meegedeeld dat hij de volgende dag een bezoek zou brengen aan zijn huisarts. Werkgever heeft werknemer op 31 juli 2001 ’s middags thuis gebeld en gevraagd of werknemer bij zijn huisarts was geweest en wie die huisarts was.

Werkgever heeft vervolgens getracht met die huisarts in contact te komen. De door werknemer opgegeven huisarts, H, bleek evenwel niet te bestaan. Werknemer had echter (ook) meegedeeld dat zijn huisarts met vakantie was en dat hij bij diens vervanger was geweest en een kuur had gekregen voor bloed- of suikerarmoede. Die kuur zou eindigen op 1 augustus 2001 en werknemer zou daags daarna het werk hervatten. Op 2 augustus 2001 nam werknemer evenwel contact op met de mededeling dat hij niet zou komen, omdat hij naar (de vervanger van) zijn huisarts moest. Omdat werkgever de mededelingen van werknemer niet langer vertrouwde heeft zij een van haar medewerkers post doen vatten bij de praktijk van de huisarts. Werknemer is aldaar niet gezien.

Op 5 augustus 2001, rond 18.45 uur, heeft werkgever werknemer uitgenodigd voor een gesprek op 6 augustus 2001, om 10.00 uur. Werknemer deelde echter mee op dat tijdstip niet te kunnen komen, omdat hij dan naar zijn huisarts moest. Op 6 augustus 2001 heeft werkgever rond 14.50 uur contact opgenomen met werknemer en geïnformeerd naar het bezoek aan de huisarts. Op diezelfde dag heeft werknemer contact opgenomen en meegedeeld dat hij de werkzaamheden zou hervatten direct na het door hem op 7 augustus 2001 af te leggen bezoek aan de huisarts. Op 7 augustus 2001 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen werkgever en werknemer.

Werkgever heeft in dat gesprek een brief aan werknemer overhandigd, waarin zij de gang van zaken vanaf 25 juli 2001 uiteengezet heeft en hem – naar aanleiding van zijn mededelingen – verzocht heeft vóór 10 augustus 2001, om 10.00 uur voor de volgende schriftelijke verklaringen zorg te dragen:
• een verklaring van het ziekenhuis dat hij op 25 juli 2001 per ambulance naar dat ziekenhuis is vervoerd;
• een verklaring van het ziekenhuis dat hij op 25 juli 2001 aldaar ter observatie is opgenomen en op 26 juli 2001 is ontslagen;
• een verklaring van zijn huisarts, de heer M, dat hij bij hem op het spreekuur is geweest op dinsdagochtend 31 juli 2001, op donderdagochtend 2 augustus 2001, op maandagochtend 6 augustus 2001 en op dinsdagochtend 7 augustus 2001;
• een verklaring van de heer M dat hij een telefonisch consult heeft gehad op donderdag 2 augustus 2001 tussen 12.00 uur en 12.30 uur;
• een verklaring van de homeopaat dat werknemer vrijdag 3 augustus 2001 bij hem/haar is geweest voor een behandeling.
•
Werkgever heeft vervolgens contact opgenomen met haar arbodienst en heeft deze verzocht werknemer op te roepen voor het spreekuur van 10 augustus 2001, om 10.00 uur. Werkgever heeft op 10 augustus 2001 niets van werknemer vernomen. Zij heeft die dag om 16.00 uur contact opgenomen met de arbodienst en vernomen dat werknemer niet is verschenen en zich niet heeft afgemeld. Dat is voor werkgever aanleiding geweest werknemer bij brief van 13 augustus 2001 op staande voet te ontslaan.

Te dezen staat ….. vast dat werknemer door werkgever bij de arbodienst is ziekgemeld en dat de controleur van de arbodienst, dan wel de bedrijfsarts, werknemer heeft gezien op 27 en 31 juli 2001 en op 3 augustus 2001. Werknemer is op 3 augustus 2001 door de bedrijfsarts – in ieder geval tot 7 augustus 2001 – arbeidsongeschikt verklaard. Ook staat vast dat de heer H huisarts is en evenals de heer M in …praktijk houdt.

Met werknemer is de kantonrechter van oordeel dat het een werkgever niet past om op de hiervoor beschreven – intimiderende – wijze een werknemer tijdens de arbeidsongeschiktheid te controleren.

Onbetwist is dat werknemer dagelijks, soms zelfs meermalen, en ook in het weekend door werkgever is gebeld. De informatie die werkgever daarbij van werknemer eiste heeft met belangstelling en ziekteverzuimbegeleiding weinig van doen. Veeleer is de handelwijze van werkgever aan te merken als onbetamelijk en een inbreuk op de privacy van werknemer. Dit klemt temeer waar de controlerende taak wettelijk is opgedragen aan een onafhankelijke derde en werkgever voor haar wantrouwen – dat uit haar hiervoor weergegeven handelwijze spreekt en ook overigens door haar is erkend – geen, althans onvoldoende grond had. Nog daargelaten dat uit de door werknemer overgelegde bescheiden blijkt dat hij wel degelijk bij zijn huisarts is geweest, dat de heer H wel degelijk blijkt te bestaan en huisarts blijkt te zijn in dezelfde praktijk als de heer M, die wel degelijk de huisarts van werknemer blijkt te zijn, heeft werkgever ter zitting verklaard dat zij eerst na het ontslag van werknemer van andere werknemers heeft gehoord dat deze werknemer ervan verdachten tijdens ziekte elders bij te klussen. Zulks verklaart geenszins het reeds daarvoor bestaande wantrouwen van werkgever; zij heeft bovendien op geen enkele wijze aannemelijk kunnen maken dat voor deze verdenking enige grond bestond.

Nu werknemer kennelijk op 7 augustus 2001 had aangegeven nog niet tot werken in staat te zijn, had werkgever dienen te volstaan met de (herhaalde) ziekmelding en zij had het vervolgens aan de arbodienst moeten overlaten hoe daarmee om te gaan. Bij gebreke van een hersteld verklaring moet vooralsnog ervan uitgegaan worden dat werknemer op 13 augustus 2001 nog immer arbeidsongeschikt was. Hieraan doet niet af dat werknemer op 10 augustus 2001 niet op het spreekuur van de bedrijfsarts is verschenen. Anders dan werkgever wil doen geloven heeft werknemer – naar ter zitting is komen vast te staan – op 10 augustus 2001 de arbodienst gebeld en meegedeeld dat hij niet over vervoer, of de middelen om daarin te voorzien, beschikte. Op aanraden van de arbodienst heeft werknemer vervolgens werkgever gebeld. Hem is toen meegedeeld dat er geen vervoer voor werknemer beschikbaar was. Dit dient naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter voor risico van werkgever te komen, die immers van haar werknemers verlangt dat zij zich bij de bedrijfsarts te H melden. Het kan dan voorkomen dat een werknemer daartoe niet in staat is. In het onderhavige geval had werkgever daar bovendien op verdacht kunnen zijn, daar zij – naar onbetwist is gesteld – ervan op de hoogte was dat de financiële omstandigheden van werknemer, die reeds meermalen om een voorschot op zijn salaris had gevraagd, niet rooskleurig waren.

Werkgever heeft niet betwist dat werknemer haar voor 10 augustus 2001 heeft doen toekomen een verklaring van zijn huisarts d.d. 8 augustus 2001, waarin deze verklaart dat volgens het Besluit en Rapport inzake Geneeskundige Verklaringen, Intercollegiale informatie en Medische informatie, uitgegeven door de K.N.M.G., de behandelend arts niet de aangewezen persoon is om schriftelijk of mondeling geneeskundige verklaringen af te geven omtrent gezondheid, ziekte, invaliditeit, arbeidsongeschiktheid, toewijzing van voorzieningen, enz. van zijn patiënten. Verklaringen omtrent spreekuurbezoek en over persoonlijke eigenschappen of omstandigheden van de patiënt mogen volgens de heer M in dit kader evenmin door de behandelend arts worden verstrekt.

Werknemer heeft voorshands genoegzaam aangetoond dat hij vanaf 31 januari 2001 ziek geweest is en dit ten dage van de behandeling van de zaak nog steeds was. Reeds daaruit volgt dat de vordering tot loondoorbetaling in beginsel toewijsbaar is.

Werkgever is gerechtigd deskundigen in te schakelen om haar bij te staan in de uitoefening van de haar bij de Arbeidsomstandighedenwet toevertrouwde taken maar zij is niet gerechtigd een willekeurige werknemer aan te wijzen als deskundige ter beantwoording van de vraag of haar werknemers al dan niet door ziekte verhinderd zijn de overeengekomen arbeid te verrichten. Zoals volgt uit artikel 14, lid 3, laatste zin van de Arbeidsomstandighedenwet dient daartoe een gecertificeerde arbodienst te worden ingeschakeld.

Nu werkgever heeft nagelaten zich er op de voorgeschreven wijze over te laten voorlichten of werknemer zich terecht op het standpunt stelt dat hij wegens ziekte niet in staat is de overeengekomen arbeid te verrichten heeft zij het – geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen- risico genomen dat haar controlepogingen en haar inspanningen te worden voorgelicht omtrent de mogelijkheid van werknemers re-integratie zouden leiden tot een resultaat dat werkgever juist niet beoogde, te weten: dat werknemers gezondheid daardoor is geschaad. Dat kan natuurlijk niet de bedoeling zijn van de rechten waarop werkgever zich beroept.

Niet alleen de meergenoemde uitdraai van de Arbo-dienst en de eerdergenoemde bij verzoekschrift geproduceerde verklaringen van de bedrijfschef P en de productiechef V spreken voor zich doch ook de eerdergenoemde waarschuwingsbrief. Daaruit volgt dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. Ten tijde van het aan M gegeven ontslag op staande voet, was er geen sprake van arbeidsongeschiktheid. M heeft zich direct voorafgaande aan het ontslag op staande voet niet ziek gemeld en heeft pas daarna medegedeeld zich ziek te gaan melden.

Met name voert werkgever thans aan dat de alcoholproblemen van werknemer zijn blijven bestaan, hetgeen in toenemende mate het uitoefenen van haar werk beïnvloedt. De leiding van de afdeling waar werknemer ’s nachts als enige werkzaam is, wil niet meer de verantwoording dragen voor de optredende discontinuïteit in het werk van werknemer, voor haar alcoholmisbruik, dan wel alcoholgebruik, gekoppeld aan de verantwoordelijkheid die werknemer heeft voor 31 hulpbehoevende demente patiënten….

Inmiddels wordt werknemer voorgesteld in plaats van solistisch te werken in de nachtdienst, overdag te werken met als doel meer steun van de afdeling en van collega’s en bovendien met meer toezicht op haar functioneren. De leiding van werknemer verwacht op 8 april 1997 voor 9.30 uur duidelijkheid hieromtrent.

Deze duidelijkheid is niet gekomen, aangezien werknemer tot driemaal toe niet op het spreekuur van de bedrijfsarts is verschenen en het bovendien niet mogelijk bleek contact met haar te krijgen. Op 30 juni 1997 kwam werknemer op het spreekuur van de bedrijfsarts, die haar arbeidsgeschikt achtte en die met haar afsprak dat zij zich die dag om 11.30 uur zou melden in …. de vestiging van werkgever waar werknemer werkzaam is. Werknemer is echter niet verschenen en heeft evenmin iets laten horen.
De voorzitter heeft werknemer een officiële waarschuwing gegeven en heeft tevens werknemer verzocht om voor 11 juli 1997 contact op te nemen met de leiding van de afdeling. Werknemer heeft hierop niet gereageerd en is evenmin verschenen.
Werkgever stelt zich derhalve op het standpunt dat werknemer, terwijl zij arbeidsgeschikt was, ondanks oproepen niet op haar werk is verschenen en evenmin iets van zich heeft laten horen.

De kantonrechter oordeelt als volgt:
De aanleiding van de klachten over werknemer was gelegen in haar alcoholmisbruik of alcoholgebruik. Dit is door werknemer bestreden en dit is in deze ook niet vast komen te staan.

Vervolgens is er onduidelijkheid gerezen met betrekking tot de arbeidsgeschiktheid van werknemer op 30 juni 1997. Vast staat dat de bedrijfsarts haar op die datum arbeidsgeschikt heeft verklaard. Niet duidelijk is evenwel of werknemer direct daarna een second opinion heeft aangevraagd. Werknemer stelt zulks gedaan te hebben, terwijl dat door werkgever en de betrokken bedrijfsarts wordt ontkend.

Uit een niettemin later uitgebrachte second opinion blijkt evenwel dat niet meer kan worden vastgesteld of werknemer per 30 juni 1997 arbeidsongeschikt was. Inmiddels is komen vast te staan dat werknemer medewerking heeft verleend aan het tot stand komen van deze second opinion. Tevens is echter komen vast te staan dat werknemer géén medewerking heeft verleend aan het verkrij