Actueel, jurisprudentie tot half december 2011

Hieronder een reeks uitspraken die op het onderwerp betrekking hebben. De lijst is uitdrukkelijk niet limitatief. Het is een greep uit wat er voorhanden is. Uitspraken zijn in principe openbare stukken. Een heel groot deel is tegenwoordig te vinden op Rechtspraak.nl. Dat is een gratis toegankelijke site die nummers gebruiken die met LJN beginnen, vervolgens twee hoofdletters en vier cijfers. Daarnaast zijn er een aantal andere databanken met uitspraken, vaak met een toelichting door een deskundig jurist. Die databanken zijn niet gratis toegankelijk. Van de, op het gebied van arbeidsrecht, meest gebruikte databank van SDU, bekend onder de vermelding JAR (Jurisprudentie Arbeids Recht) met een jaargang en nummer, heb ik een aantal uitspraken opgenomen. Ze zijn voor niet abonnees soms in te zien of op te vragen bij (Universiteits) bibliotheken.

Van elke uitspraak heb ik een stuk tekst aangehaald. Wil de lezer echter een goed beeld krijgen van de casus, dan kan alleen de gehele tekst dienst doen. Voor de uitspraken met een LJN nummer staat er een directe link naar de uitspraak vermeld.

Bedenk dat er diverse niveaus civiele en administratieve rechters zijn, en onderwerpen die zijn uitgekristalliseerd als wel onderwerpen die nog volop in beweging zijn. Een uitspraak is gebaseerd op vele feiten en omstandigheden. Een uitspraak is nooit één op één op een andere situatie toe te passen.

Voor de gedachten vorming zijn uitspraken echter wel interessant. Nergens krijg je een beter beeld van de wijze waarop de juristen denken als in uitspraken. Voor niet juristen kan dat verhelderend werken.

Werknemer heeft al enige tijd geen declarabele werkzaamheden meer verricht voor de werkgever, een detacheringsbureau voor juristen. Werknemer heeft geweigerd om niet-juridische werkzaamheden te verrichten op het kantoor van werkgever. Voorts is zij ziekgemeld, terwijl de arbo-arts, ook na second-opinion heeft geconcludeerd dat er geen sprake is van ziekte maar van een arbeidsconflict. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden onder toekenning van een gematigde vergoeding

…..
Ook de aangevoerde grond dat in geval van appellant sprake is van nieuw verkregen bekwaamheden als bedoeld in artikel 8, tweede lid, van de Wajong, onder meer in verband met zijn toegenomen bekendheid als kunstenaar, treft geen doel. Primair moet worden gedacht aan nieuwe bekwaamheden die zijn verworven door het met succes volgen van een opleiding van enige duur en zwaarte. Daar is in dit geval geen sprake van

Gelet op deskundigenoordeel geen arbeidsongeschiktheid. Geen situatieve arbeidsongeschiktheid aangenomen wegens het ontbreken van een professionele beoordeling waaruit blijkt dat bij werkhervatting zeer waarschijnlijk vrijwel onmiddellijk significante medische beperkingen zullen optreden. Toepassing criteria Mak/SGBO.

Voor zover moet worden aangenomen dat de klachten van werkneemster verdwijnen zodra zij niet meer in het binnenbad werkt, is ook in dat geval sprake van ongeschiktheid voor het werk wegens ziekte. Naar het oordeel van de kantonrechter kan namelijk ook van ziekte in de zin van artikel 670 lid 1 van Boek 7 BW worden gesproken indien een werknemer is uitgevallen met gezondheidsklachten die weliswaar na staking van het werk verdwijnen, maar waarvan moet worden aangenomen dat deze klachten bij werkhervatting zeer waarschijnlijk direct of na korte tijd opnieuw zullen optreden. Die situatie doet zich hier voor. Niet in geschil is immers dat er een duidelijk patroon is dat werkneemster na werkhervatting in het binnenbad binnen kort tijd weer ziek wordt en uitvalt. Gelet op dat patroon is het dus nagenoeg zeker, althans valt met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten dat in geval van werkhervatting in het binnenbad direct of na korte tijd weer medische klachten en beperkingen zullen optreden, waardoor werkneemster weer uitvalt. Die uitval levert ongeschiktheid wegens ziekte op. Overigens kan ook volgens de zogenoemde STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten (versie 5, februari 2010), die door bedrijfsartsen over het algemeen wordt gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of er bij een arbeidsconflict (mede) sprake is van ziekte of gebrek, een te verwachten uitval worden aangemerkt als ongeschiktheid wegens ziekte.

Advocaat heeft nagelaten om in de procedure waarin betaling van loon werd gevorderd een verklaring ex artikel 7:629a BW in het geding te brengen, terwijl tussen zijn cliënte en de toenmalige werkgever in geschil was of zij de in het kader van de re-integratie aangeboden werkzaamheden al dan niet diende te verrichten

Gelet op de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is de rechtbank van oordeel dat de bedongen arbeid van de werkneemster met ingang van 1 oktober 2009 niet is gewijzigd. De rechtbank stelt in dit verband vast dat eiseres en de werkneemster (mondeling) zijn overeengekomen dat het aantal uren met ingang van 1 oktober 2009 wordt verlaagd van 28,75 naar 26 uur per week. Deze relatief geringe vermindering van het aantal uren is naar het oordeel van de rechtbank niet als een wijziging van de bedongen arbeid aan te merken en komt voornamelijk voort uit de wens van de werkneemster om minder te werken. Behoudens deze vermindering van het aantal uren zijn er geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken, op grond waarvan moet worden aangenomen dat de bedongen arbeid per genoemde datum is gewijzigd.
Aannemelijk is dat de werkneemster steeds als verkoopster heeft gewerkt en dat zij, na de WAO-beoordeling in 2000, niet (langer) als allround verkoopster is ingezet, maar enkel tewerkgesteld op de herenafdeling.
De rechtbank concludeert dat de werkneemster op 20 januari 2010 is uitgevallen voor dezelfde arbeid als waarvoor zij op 17 december 2007 is uitgevallen. Gelet hierop is de loondoorbetalingsverplichting ten onrechte aan eiseres opgelegd

De Raad overweegt dat de stukken voldoende steun bieden voor het standpunt van het Uwv dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Op basis van de beschikbare gegevens kan onder meer het volgende vastgesteld worden. Uit de brief van werkgever van 25 augustus 2006 blijkt dat de bedrijfsarts heeft aangegeven dat er gelet op de fysieke beperkingen van de werknemer re-integratie-inspanningen verricht moesten worden gericht op het tweede spoor. Werkgever heeft hierop M ingeschakeld en overeenkomstig de wens van betrokkene een WSW-indicatie aangevraagd. Dit heeft op 29 augustus 2006 geleid tot een bijstelling van het plan van aanpak, inhoudende dat het vervolg op de aanvraag van de WSW-indicatie afgewacht zou worden. De WSW-indicatie is vervolgens op 1 februari 2007 verkregen, waarop de werknemer op de wachtlijst is gezet voor WSW-plaatsing. Daarnaast bleef de werknemer op arbeidstherapeutische basis in deeltijd in aangepast werk werkzaam tot de definitieve uitval in november 2007. Blijkens de rapportage van 6 november 2007 van de arbeidsdeskundige van Arbo heeft deze de werknemer in verband met de door de bedrijfsarts op 28 september 2007 vastgestelde belastbaarheid evident ongeschikt geacht voor het eigen werk en de werknemer in verband met de WSW-indicatie ongeschikt geacht voor arbeid op de vrije markt, zowel binnen als buiten de onderneming van werkgever. Deze arbeidsdeskundige heeft werkgever daarnaast geadviseerd bij het Uwv een deskundigenoordeel aan te vragen in verband met de vraag of hiermee is voldaan aan de re-integratie-inspanningen. Werkgever heeft dit advies toen niet opgevolgd. Op de datum actueel oordeel 13 maart 2008 heeft de bedrijfsarts aangegeven dat de werknemer wel benutbare mogelijkheden heeft, maar dat hij een WSW-indicatie heeft en dat de lange wachttijd de re-integratie belemmert.
In het kader van de beoordeling van de re-integratie-inspanningen heeft de verzekeringsarts van het Uwv de werknemer op 26 mei 2008 gezien en onderzocht. De verzekeringsarts heeft daarbij de functionele mogelijkheden van de werknemer vastgesteld. De bedrijfsarts heeft vervolgens desgevraagd op 18 juni 2008 tegenover de verzekeringsarts aangegeven dat de persoonskenmerken en het gebrekkige sociale functioneren ertoe hebben geleid dat de werknemer slechts is aangemeld bij de WSW en dat er geen begeleiding richting tweede spoor heeft plaatsgevonden. De bedrijfsarts onderkent daarbij dat de werknemer restcapaciteit heeft, maar acht hem niet in staat om een nieuwe functie zelfstandig te verwerven.

De Raad heeft in de medische gegevens van het dossier geen aanleiding gezien te twijfelen aan de conclusie van de bezwaarverzekeringsarts in haar rapportage van 22 september 2008 dat er sprake is van sociaal maatschappelijke problemen, gebaseerd op de persoonlijkheid van de werknemer die geen voldoende medische onderbouwing bieden voor de vergaande medische/cognitieve beperkingen zoals door de bedrijfsarts zijn opgesteld. De bezwaarverzekeringsarts baseert deze conclusie op de omstandigheid dat er ten tijde van de beoordeling geen sprake was van enige psychiatrische/neurologische afwijking dan wel ziekte, noch van enige behandeling, noch van enige medicatie. De Raad onderschrijft dan ook het standpunt van de bezwaarverzekeringsarts dat het feit dat de werknemer moeite zal hebben om naar nieuw werk te solliciteren, geenszins een valide medisch argument is om de werknemer niet geschikt te achten voor ander werk.

De Raad is gelet hierop van oordeel dat werkgever na het advies van de bedrijfsarts op 25 augustus 2006 tot het opstarten van activiteiten richting tweede spoor niet heeft kunnen volstaan met het - in een zeer vroeg stadium - aanvragen van de WSW-indicatie. Het had daarbij in ieder geval in de rede gelegen om het advies van Arbo om een deskundigenoordeel bij het Uwv aan te vragen op te volgen. Het Uwv heeft naar het oordeel van de Raad terecht geconcludeerd dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht en dat hiervoor geen deugdelijke grond aanwezig is.

Naar aanleiding van het standpunt van werkgever dat de werknemer niet geschikt is voor de vrije arbeidsmarkt omdat aan hem met ingang van 23 juni 2009 een loongerelateerde WGA-uitkering is toegekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%, overweegt de Raad, onder verwijzing naar zijn uitspraak van 29 september 2010, LJN BN8780, dat deze beoordeling achteraf heeft plaatsgevonden op basis van andere maatstaven dan in dit geding aan de orde. Daaruit kunnen derhalve geen conclusies worden getrokken met betrekking tot de beantwoording van de vraag of werkgever in de hier relevante periode voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht.

De Raad onderschrijft in dit verband - evenals de rechtbank - het standpunt van de (bezwaar)verzekeringsartsen neergelegd in de rapportages van 20 juni 2008 en 10 november 2008, erop neerkomend dat er bij de werkneemster vanaf half april 2008 sprake was van benutbare mogelijkheden. De verzekeringsarts heeft zich daarbij in tegenstelling tot de bedrijfsarts op het standpunt gesteld dat er zes tot acht weken na de tweede ingreep op 12 februari 2008 weer sprake was van benutbare mogelijkheden en dat met een urenbeperking op preventieve basis in voldoende tegemoet gekomen wordt aan het risico van overbelasting in de opbouwfase. De Raad heeft hierbij vastgesteld dat ook de bedrijfsarts op de datum van het actueel oordeel 23 mei 2008 de functionele mogelijkheden van de werkneemster in kaart heeft gebracht, welke in grote lijnen overeenstemmen met de door de verzekeringsarts vastgestelde mogelijkheden van de werkneemster, evenwel zonder urenbeperking, maar dat de bedrijfsarts de werkneemster desondanks volledig arbeidsongeschikt achtte. De Raad onderschrijft in dit verband het standpunt van de (bezwaar)verzekeringsarts dat continue pijnklachten en het feit dat de behandeling nog lopende is - anders dan de bedrijfsarts meent - geen legitieme reden is om uit te gaan van volledige arbeidsongeschiktheid en dat er strikt medisch gezien geen redenen waren om re-integratie verder uit te stellen. De verzekeringsarts heeft naar het oordeel van de Raad hierbij terecht het standpunt ingenomen dat een te afwachtend, klachtcontingent beleid is gevoerd, terwijl een tijdcontingente aanpak aangewezen was geweest.

Gegeven de bij de werkneemster bestaande benutbare mogelijkheden heeft het Uwv terecht het standpunt ingenomen dat er re-integratie-inspanningen verricht hadden moeten worden. Hiervan is geen sprake geweest. De Raad onderschrijft het standpunt van het Uwv dat werkgever voor haar tekortkomingen geen deugdelijke grond heeft gehad.

Geen recht meer op ziekengeld. De Raad acht onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een causale relatie bestaat tussen de borsttumor en de zwangerschap van betrokkene. De Raad heeft - ook met inachtneming van de toelichting door de bedrijfsarts - onvoldoende reden voor twijfel aan de conclusies van de bezwaarverzekeringsarts.

Met appellant is de Raad van oordeel dat geen sprake is van een buiten het arbeidsproces geraakte arbeidsongeschikte werknemer, noch van het met een no-riskpolis van artikel 29b van de ZW over de streep trekken van de werkgever om deze werknemer in dienst te nemen. De Raad overweegt dat werknemer per 1 januari 2007 weliswaar een nieuwe aanstelling heeft gehad bij AZG/UMCG, maar dat het gelet op de inhoud van het Sociaal Plan feitelijk gaat om de voortzetting van een bestaande arbeidsrelatie en niet om een terugkeer van een arbeidsongeschikte werknemer in het arbeidsproces. De nieuwe aanstelling heeft in de feitelijke werkzaamheden als dierverzorger/biotechnicus, alsmede wat betreft duur van de aanstelling, functie, arbeidstijd, werkpatroon, beloning en anciënniteit geen wijziging gebracht. Gelet op de tekst en strekking van artikel 29b van de ZW is geen sprake van de aanvang van een nieuwe dienstbetrekking per 1 januari 2007 in de zin van genoemd wetsartikel. De beleidslijn kan hieraan niet afdoen

Op 22 maart 2011 heeft werknemer zich ziek gemeld met burn-out klachten. Partijen hebben ter zake afwijkende controlevoorschriften met elkaar afgesproken, kort na de ziek melding en bij brieven van 13 en 27 april 2011, dat werknemer zelf contact zou opnemen met Buro S om haar te informeren over zijn gezondheidstoestand.

Ondanks deze afwijkende controlevoorschriften heeft werknemer zich niet aan deze afspraken gehouden. Evenmin was werknemer deugdelijk bereikbaar voor Buro S, zoals van hem verwacht mocht worden gezien zijn arbeidsongeschiktheid. Noch in mei 2011, noch juni 2011 neemt werknemer contact op met Buro S. Ook Buro S lukt het niet contact te krijgen met werknemer.

Ingevolge de toepasselijke CAO dient werknemer bereikbaar te zijn voor controle door of namens de werkgever. Werknemer heeft niet gesteld en evenmin is de kantonrechter gebleken dat werknemer wegens zijn ziekte niet bereikbaar kon zijn. Hier komt bij dat werknemer ter zitting heeft aangegeven dat hij, naar zijn zeggen op advies van zijn huisarts, vanaf 31 mei 2011 zijn zakelijke telefoon heeft uitgeschakeld waardoor werknemer niet meer telefonisch bereikbaar was voor Buro S. Als dat zo is had het op de weg van werknemer gelegen om dit met Buro S te communiceren. Dit heeft hij nagelaten. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter was werknemer dan ook verwijtbaar onbereikbaar en onttrok werknemer zich op deze wijze aan elke controle door Buro S. Voorshands is de kantonrechter dan ook van oordeel dat Buro S op juiste gronden de loonbetaling heeft stopgezet.

De vraag naar de geldigheid van het stopzetten van loonbetaling kan dit bestek echter niet volledig worden beantwoord, aangezien daartoe een meer uitgebreid onderzoek naar de houdbaarheid van de standpunten van beide partijen noodzakelijk is, wellicht met bewijsopdrachten aan beide partijen. Een geding als het onderhavige leent zich daar niet voor en het is daarvoor ook niet bestemd.

De kantonrechter dient derhalve een zekere mate van terughoudendheid in acht te nemen. Bij een loonvordering als de onderhavige dient eveneens te worden afgewogen of het uitblijven van de verzochte voorziening een ernstige onbillijkheid jegens werknemer oplevert. Dit is naar het inzicht van de kantonrechter niet het geval, aangezien het onvoldoende voorzienbaar is hoe in de bodemprocedure over de loonstopzetting en de daaraan ten grondslag gelegde argumenten zal worden geoordeeld. Daarbij acht de kantonrechter niet onaannemelijk dat een eenmaal aan werknemer betaalde loonsom door Buro S in het voorkomende geval met moeite zal kunnen worden teruggevorderd.

Overleggen van een deskundigenoordeel als bedoeld in art. 7:629a BW niet vereist in kort geding, zeker niet nu de werkgever de arbeidsongeschiktheid van de werknemer nimmer eerder heeft betwist. Het versturen van een kaart aan de werkgever met een afbeelding van Hitler in vol ornaat die de gelijknamige groet brengt, levert in de gegeven omstandigheden voor de werkgever een dringende reden op voor ontslag op staande voet. De vordering van de werknemer tot loondoorbetaling tijdens ziekte wordt gedeeltelijk toegewezen, omdat de loonopschorting van de werkgever niet volledig opgaat, nu hij niet heeft voldaan aan zijn mededelingsplicht ex artikel 7:629 lid 7 BW.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat in beginsel uiterst terughoudend moet worden omgegaan met een ontslag op staande voet vanwege de dringende reden dat de werknemer niet meewerkt aan re-integratie. Zeker in geval tussen werkgever en werknemer een dispuut is over de vraag of de van de werknemer verlangde werkzaamheden in het licht van de door de bedrijfsarts vastgestelde beperkingen passend zijn kan een ontslag op staande voet voorbarig zijn. Daarvan is hier sprake werknemer na zijn ziekmelding in september 2010 zich eind oktober 2010 opnieuw ziek meldde, omdat hij bezwaar maakte tegen de van hem verlangde werkzaamheden, terwijl niet is vastgesteld, noch op initiatief van werkgever noch op initiatief van werknemer dat de bezwaren van werknemer terecht waren. Daar komt bij dat werknemer met overlegging van de brief van de fysiotherapeut van 5 november 2010 voorshands genoegzaam aannemelijk heeft gemaakt dat zijn klachten verergerd waren. Ook de bedrijfsarts die werknemer op 25 januari 2011 heeft gezien heeft zulks geconstateerd, gelet op de door hem beschreven benutbare mogelijkheden. Welke re-integratie-inspanningen van werknemer mochten worden verwacht is dus niet vastgesteld.
Voor zover werkgever betoogt dat vorenbedoeld initiatief op de weg van werknemer lag, gaat werkgever voorbij aan de aanwijzing onder 10 in de Regeling beleidsregels beoordelingskader poortwachter waarin het initiatief tot het doen van nader onderzoek naar de vraag of de werkzaamheden passend zijn in beginsel van de werkgever mag worden verwacht. Dat werknemer reeds tegen een loonsanctie was aangelopen maakt niet dat dit initiatief bij werknemer kwam te liggen. Het ontslag op staande voet zal om deze reden dus naar verwachting geen stand houden.

De andere dringende reden is volgens de ontslagbrief werkweigering omdat werknemer niet op 28 januari 2011 maar op 31 januari 2011 heeft gereageerd op de oproep van werkgever om in de winkel te verschijnen. Deze reden kan het ontslag voorshands ook niet rechtvaardigen. Aan werkgever kan worden toegegeven dat het feit dat werknemer de brief van werkgever van 26 januari 2011 niet op tijd heeft gelezen voor zijn risico komt, maar werknemer verscheen wel op de eerstvolgende werkdag in de winkel. In het licht van de omstandigheid dat werknemer reeds enkele maanden niet op het werk was verschenen, geen loon ontving en volgens zijn verklaring ter zitting vanwege geldgebrek bij zijn ouders verbleef, behoefde werknemer zonder gelijktijdige telefonische waarschuwing waarover niets is gesteld, er in redelijkheid niet op bedacht te zijn dat hij belangrijke post van zijn werkgever zou missen.

Werkgever voert nog aan dat werknemer zich niet beschikbaar heeft gehouden voor zijn werkzaamheden zodat de nietigverklaring van het ontslag geen doel treft. De kantonrechter gaat hieraan voorbij nu werknemer volledig arbeidsongeschikt is geoordeeld en onder die omstandigheden het zich beschikbaar houden voor de werkzaamheden feitelijke noch juridische betekenis toekomt.

Dit alles betekent dat er voorshands voldoende grond is om ervan uit te gaan dat het ontslag op staande voet in een bodemzaak geen stand houdt. werknemer maakt derhalve terecht aanspraak op doorbetaling van zijn loon vanaf 31 januari 2011. Dit is toewijsbaar zij het dat ex artikel 7:629 lid 1 BW en artikel 7.1 van de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst werknemer aanspraak heeft op 70% van het hem toekomende salaris.

Daarnaast vordert werknemer ook doorbetaling van zijn salaris over de maanden december 2010 en januari 2011. werknemer heeft de loonsanctie niet expliciet ter discussie gesteld maar nu niet is vastgesteld of de aangepaste werkzaamheden in het licht van de vastgestelde beperkingen passend waren, heeft voorshands te gelden dat ook de loonsanctie voorbarig is gegeven en in een bodemzaak geen stand houdt. Ook hier zal 70% worden toegewezen.

De aanvraag voor een WIA-uitkering met een verkorte wachttijd is afgewezen, omdat de aanvraag niet voor de 68e ziekteweek is ingediend. Het dwingendrechtelijke karakter van artikel 23, zesde, lid van de WIA brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich mee dat verweerder terecht eisers aanvraag heeft afgewezen zonder beoordeling van de door eiser gestelde bijzondere omstandigheden

De Waz-uitkering van betrokkene is met ingang van 14 september 2007 herzien naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 45 tot 55%. Het bezwaar is ongegrond maar het beroep is gegrond: naar het oordeel van de rechtbank berust de inschatting door de BVA van het bij betrokkene aanwezige verzuimrisico op 20 tot 25% (op grond waarvan wij het standpunt innemen dat geen sprake is van een zogeheten excessief ziekteverzuim) niet op een voldoende grondslag. De CRvB stelt dat wij bij het vaststellen van het ziekteverzuimpercentage rekening moeten houden niet alleen met het verzuim ten gevolge van de verzekerde aandoening (in dit geval een huidaandoening) maar ook met het ziekteverzuim ten gevolge van andere oorzaken. En dit laatste verzuim hebben wij naar het oordeel van de CRvB ten onrechte niet meegewogen. Indien dit laatste verzuimrisico wél wordt meegewogen, kan het structurele ziekteverzuim van belanghebbende in 2007 op plusminus 30% kan worden ingeschat. De grens van wat in redelijkheid van een werkgever kan worden verlangd, is bij deze mate van verzuim in elk geval overschreden, aldus de CRvB.

Met betrekking tot de door werknemer naar voren gebrachte stelling dat toepassing van het CBBS in strijd is met het uit artikel 6 van het Europees Verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) voortvloeiende vereiste van ‘equality of arms’ overweegt de Raad het volgende. Zoals de Raad reeds eerder heeft overwogen, onder meer in zijn uitspraken van 8 maart 2005 LJN AS9343 en 10 maart 2010 LJN BL7275, zijn er geen redenen om een systeem als het CBBS niet in beginsel rechtens aanvaardbaar te achten als ondersteunend systeem en methode bij de beoordeling of, en zo ja in welke mate, iemand arbeidsongeschikt is te achten in de zin van de arbeidsongeschiktheidswetten. In dit oordeel ligt tevens besloten dat werknemer niet kan worden gevolgd in haar opvatting dat het in strijd is te achten met het uit artikel 6 van het EVRM voortvloeiende vereiste van ’equality of arms’, alsmede het beginsel van ’fair play’, dat het Uwv middels het CBBS over gegevens beschikt die voor werknemer niet alle kenbaar zijn. Immers het staat werknemer vrij om andersluidende gegevens aan te dragen, die indien zij reële twijfel wekken van de in het CBBS opgenomen gegevens aanleiding kunnen geven tot verificatie daarvan. Mitsdien kan ook deze beroepsgrond van werknemer niet slagen.

Werkgever heeft werknemer met gebruikmaking van een verleende ontslagvergunning ontslagen. Werknemer stelt dat het ontslag nietig is daar hij ten tijde van de opzegging arbeidsongeschikt was. Aan de door werknemer in het geding gebrachte second opinion van het UWV komt, gelet op het feit dat die slecht is onderbouwd en gelet op de overige omstandigheden van het geval, onvoldoende betekenis toe voor de conclusie dat eiser arbeidsongeschikt was ten tijde van de opzegging. De in samenhang hiermee ingestelde loonvordering wordt afgewezen

Ook heeft werkgever (ter zitting) in dit verband verwezen naar het actueel oordeel van 20 februari 2009 van de bedrijfsarts waarin onder het verloop van het desintegratieproces staat opgenomen, voor zover van belang:

12-12-2008 Verslag AD onderzoek ontvangen
Conclusie
• De werknemer is niet geschikt voor het eigen werk bij de eigen werkgever.
• Het eigen werk is niet passend te maken door voorzieningen of aanpassingen.
• De werknemer is niet geschikt voor ander werk bij de eigen werkgever.
• De werknemer is niet geschikt voor passende arbeid op de vrije arbeidsmarkt.
Zekerheidshalve zal werkgever aan een re-integratiebedrijf een haalbaarheidstoets hierover vragen. In het kader van werk boven uitkering is het raadzaam dat werknemer zich nu al aanmeldt voor een indicatie voor de Wet Sociale Werkvoorziening tenzij het externe traject (2e spoortraject) alsnog wordt opgestart.

Arbo heeft hiertegen aangevoerd dat de arts-gemachtigde naar aanleiding van het primaire besluit van UWV, voorafgaand aan het opstellen van de gronden van het bezwaar, medio juli 2008 telefonisch contact gehad met werkgever en toen expliciet heeft geadviseerd om het re-integratieproces zo snel mogelijk te vervolgen in overleg met de bedrijfsarts. In tegenstelling tot dit advies, heeft werkgever pas na de beslissing op bezwaar opdracht (oktober 2008) gegeven tot voorzetting van het re-integratietraject zodat een groot deel van de periode waarover de loonsanctie was opgelegd al was verstreken. Als werkgever het advies van de arts-gemachtigde wel had opgevolgd, had Arbo eerder dan in december 2008 haar arbeidsdeskundige rapportage kunnen opstellen en had Keukenfabriek Brabant in een eerder stadium om bekorting van de loonsanctie kunnen vragen. Voorts heeft Arbo aangevoerd dat werkgever in het geheel, ook niet nadat de toetsing door W zou zijn uitgevoerd, om bekorting van de loonsanctie heeft gevraagd. Ook heeft zij gemotiveerd bestreden dat zij de arbeidsdeskundige rapportage pas op 20 februari 2009 aan werkgever heeft verstrekt. Dit heeft zij al op 12 december 2008 gedaan.

Werkgever is niet op dit verweer ingegaan. Zij heeft niet met bescheiden of anderszins aangetoond dat (en zo ja: wanneer) zij bekorting van de loonsanctie heeft verzocht. Ook heeft zij niet bestreden dat zij eerder aan Arbo de opdracht had kunnen en moeten geven om het re-integratieproces op te pakken om de loonsanctie te bekorten terwijl de arts-gemachtigde dit wel had geadviseerd. Aldus heeft zij onvoldoende onderbouwd dat Arbo onvoldoende geadviseerd en begeleid heeft teneinde bekorting van de loonsanctie te bewerkstelligen. Dat betekent dat Arbo op dit punt niet kan worden verweten dat zij niet met de zorgvuldigheid gehandeld heeft die van haar mocht worden verwacht.

Dat betekent dat alle vorderingen zullen worden afgewezen nu Arboniet aansprakelijk is voor schade wegens toerekenbaar tekortschieten jegens werkgever .